【摘要】“反向协商一致”规则作为世界贸易组织重要的争端解决机制，相对于关税和贸易总协定得协商一致规则具有重大的进步性，但也存在一些缺陷，进一步推进WTO决策的实效性，实现国际贸易秩序的公正合理已是当务之急。新的争端解决机制的确立也对国家的经济主权提出了挑战，如何避免强制管辖权对国家主权的损害，实现国家的经济利益，都需要各成员方的不懈努力，建立更为公平、迅速和有效的可接受的争端解决机制，以推动WTO法律制度的完善。
【关键词】WTO；反向协商一致；争端解决机制；国家经济主权
【写作年份】2010年


【正文】

　　世界贸易组织（World Trade Organization，简称WTO）成立于1995年1月1日，它的前身是关税和贸易总协定。在关贸总协定（GATT）的第22、23条规定的贸易争端解决机制和WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）基础上确立的WTO争端解决机制在WTO法律制度中占有重要地位。反向协商一致（negative consensus）规则，作为争端解决机制的重要组成部分，也最具特色。它使得传统的国家主权尤其是国家的经济主权受到了极大的挑战，强制管辖权的确立引起了广泛的关注和讨论。作为关贸总协定争端解决机制规则“协商一致”规则的新的发展的“反向协商一致”规则，本文将对这两种规则进行必要的比较。认清WTO争端解决机制的优势和缺陷，对于能够及时的发现争端解决过程中的问题，采取必要的补救措施有重大的作用。中国作为世界贸易组织的143个缔约方，同时也是世界上重要的对外贸易大国，如何利用WTO规则解决我国对外贸易中遇到的问题？如何及时对对外贸易中出现的问题作出对策如何利用WTO规则实现对外贸易利益的最大化？如何更加科学的制定对外贸易战略？都离不开对WTO法律制度的研究，离不开对国外研究的有益成果的借鉴。本文通过探讨“反向协商一致”规则，作出自己对WTO争端解决机制的看法。目前我国学者对此问题的研究不是很多，且都注重于争端解决机制本身的研究，笔者在此借鉴他们研究的有益成果，从理论到实践上试图作一次深入的分析和思考，以期取得稍微的突破，以飨读者。
　　
　　
一、“反向协商一致”规则的释义

　　“反向协商一致”规则的定义。关于“反向协商一致（Negative Consensus）”规则，学界有不同的看法，首先从对其翻译上就有不同的看法，主要有“反向协商一致”规则、“倒协商一致”规则、“否定协商一致”规则和“消极协商一致”规则等这几种翻译。其中对数认为翻译为“反向协商一致”规则比较确切（本文亦采用此种翻译），翻译成“倒协商一致”主要是基于即对有关问题的决议，除非争端解决机构经协商一致决定不通过，则该项决议不能生效；但只要有一方同意，则在争端解决机构中即获得通过的合理表述。翻译“否定协商一致”规则是因为有人将关贸总协定争端解决机制的“协商一致”规则称为“肯定协商一致（Positive Consensus）”规则， 而将世界贸易组织的争端解决机制的“协商一致”规则称为“否定协商一致（Negative Consensus） ”规则，亦有翻译为“消极协商一致”规则的，主要认为其与“肯定协商一致”规则相对应的争端解决机制。[1]反向协商一致规则具体体现在《世界贸易组织争端解决规则及程序的谅解协议》（以下简称《谅解协议》）的第6条第1款、第16条第4款、第17条第14款和第22条第6款以及第7款。“反向协商一致”规则即是：争端解决机构就某一争端解决的程序性或实体性方面问题如果出席其会议的成员国没有一致的正式反对的话那么则通过对该问题的决定。[2] “反向协商一致”规则是对“协商一致”规则的继承和发展。世界贸易组织的争端解决机制是在关税和贸易总协定争端解决机制“协商一致”规则的基础上，发展出了一种新的“协商一致”规则即是现在的“反向协商一致”规则。而原来关贸总协定争端解决机制中的所谓的“协商一致”规则要求争端当事各方或关贸总协定理事会就某一争端的程序性或实体性方面的问题的决定， 都必须经过协商达成一致，即必须对所提议的决定没有正式的反对意见，才能通过或达成，反向协商一致“规则在解决问题时只要没有一成员正式反对，就可通过该协定，减少了阻力，发挥了争端解决机制的功能和效力，避免了争端解决制只流于形式，实际效用不大的弊端，增强了可操作性，也更符合当今世界贸易争端急剧上升的需要。 “反向协商一致”规则的理论现实。作为WTO重要的争端解决机制之一，“反向协商一致”规则的虽然得到了广泛的的运用，但和众多的争端解决机制相比，它还有待实践的检验，使其在理论上更加成熟，使其处理争端结果更有利于争端双方，得到更多缔约方的适用，也丰富了其理论内涵，必将被更多的国家和国际组织所采用。
　　
　　二、“反向协商一致”规则与“协商一致”规则的比较研究

从关税和贸易总协定过渡到世界贸易组织，既是人类迈向经济全球化的过程，又是世界贸易争端解决机制走向成熟的过程。在实践过程中发展起来的”协商一致“规则也随着关贸总协定想WTO的转变而发展成为”反向协商一致“规则。在当代国际法中，协商方法成为和平解决国际争端的一种新的重要方式，不仅在国际实践中已被普遍的接受和肯定，而且还为各种重要的国际公约所确认。[3]“协商一致”程序的实际运用表明，这种形式上高度民主和平等的决策程序，在大小国家主权平等的表面现象之下，掩盖了各国在参与决策和谈判方面的巨大不平等。[4]这就急需一种能解决这种决策困境的争端解决机制的出现，“反向协商一致”规则可以说就是一场及时雨，但不可忽视其与原来“协商一致”规则的相同性和差异性。 “协商一致”规则与“反向协商一致”规则具有一定的相同性。两者都肯定在解决争端的过程中相互之间在GATT/WTO框架下磋商的重要性，而不是采取实际的外交手段，甚至更为极端的的方式，当然不排除国家实力的威慑作用。专家小组和当事方在整个我博弈过程中都注重程序的运用，穷尽了可能的结果，从而有效地实现争端的解决。规则的运用的差异性主要表现在争端解决的目的和结果中。”反向协商一致“规则与”正向协商一致“规则的优势将在下文论及。”协商一致“规则注重的是争端当事方达成一致的意见，而”反向协商一致“规则则只要就争端问题有一方表示赞同即可解决争端。相比之下提高了争端解决的效率，但推卸了专家小组和WTO争端解决机构的责任。”反向协商一致“规则对于争端解决的结果充满期待性，然而缺少预见性，使其倾向形式化，但”反向协商一致“规则相对于协商一致规则的进步性是不言而喻的。
　　
　　三、“反向协商一致“规则的适用状况 ”

反向协商一致规则适用范围。“反向协商一致”规则产生后在WTO争端解决中得到了广泛的适用，它是为了解决专家组报告通过而产生的新的决策机制，它的运用是多方面的。其事项主要表现为以下几个方面：

第一、受损害的成员请求设立专家组，且有关请求已列入争端解决机构会议议题；第二、专家组采用标准格式的职权范围，除非争端各方议定不同的职权范围；第三、专家组的报告应交由争端解决机构批准，除非提出上诉或者是争端解决机构经协商一致决定不批准该报告；第四、在争端任何一方提出上诉的情况下，上诉机构的审议报告必须仍交由争端解决机构通过，除非争端解决机构经协商一致决定反对通过该报告；第五、在起诉方请求授权其对被诉方暂停减让或义务的实施时，除非经争端解决机构协商一致不同意这一请求，否则争端解决机构应在“合理时限”结束后30 天内授权暂停减让或义务的实施。这种决策机制实践中得到广泛运用的同时也发现有其明显的的优势和缺陷。[5]“反向协商一致”规则在WTO争端解决机制中存在一定的优势。

首先，和GATT的争端解决机制协商一致相比，协商一致规则需要各方达成一致的意志，如果一方有异议，专家组的裁定就无法通过，争端就得不到及时的解决；其次，就其本身规则而言，不完全要求当事方达成合意，该决议就可通过，并且生效；再次，该规则具有准司法性质，裁定具有法律上的效力，提高了争端解决的效率。 事物都具有两面性，“反向协商一致”规则的缺陷是客观存在的。在提高了争端解决的效率的同时，其争端解决机制本身的问题就凸显出来，在为了完成争端问题的解决时，不免会流于形式而使所有的专家组的报告都通过，把所有的问题都推给了上诉机构，上诉机构的非万能性可能反而会降低争端解决的效率，这些缺陷可能会导致诉权滥用、磋商不真诚、DSB表决制度形同虚设和资源的浪费。[6]采取必要补救措施的紧迫性。任何规则的适用都不免存在诸多问题，“反向协商一致”规则也不例外，在专家组对争端问题作出决策前后和执行中所出的问题，都必须采取补救措施，这在某种程度上也是对”反向协商一致“规则的缺陷性的纠正，则胡罪乎天哉纠正或修补不仅是实体上的而且也应是程序性的。

　　四、“反向协商一致”规则中的强制管辖权问题初探

在WTO争端解决机制中，争端解决机构的强制管辖有其独特的内容。世界贸易组织的争端解决机制自成立以来的实践证明，它是整个WTO体系中具有核心地位的机制。WTO争端解决机制所具有的解决争端的准司法性和规则导向性，是其对当代国际法的独特贡献，同时也对当代国际法的理论和实践提出了挑战。所谓强制管辖权是指WTO争端解决机构，对成员之间的因解释和适用WTO体系下协议所产生的纠纷，都必须无条件提交WTO争端解决机构加以审定，并接受该机构的裁定。[7]根据《国际法院规约》第第30条第1款规定：管辖权常被人们称为“自愿管辖权”和“协定管辖权”；第2款规定管辖权被称为“强制管辖”或是“任择性管辖”，强制管辖并不违背国家意志，而是国家事先一次性的专门声明之后才可适用。强制管辖权的确立实际上授予专家组和上诉机构在争端当事方协商不能解决贸易纠纷时以裁定的身份解决案件的大权，促进了争端解决由实力型外交手段向规则性法律手段的历史性转变，维护了WTO法律制度的权威性和国际贸易的稳定发展。[8]强制管辖权与国家经济主权的冲突。国家主权是指一国在国际法上所固有的独立自主的处理其对内对外事务的权力，主权是每一个国家所固有的基本属性，它表示国家在国际法上的根本地位。[9]在WTO争端解决机制与国家经济主权的关系问题认识上有肯定和否定之分，一是认为其损害了国家主权，二是认为没有损害和威胁国家主权，争端解决机构的强制管辖权是WTO成员方协商的结果。强制管辖权来自国家的授权即国家主权的让渡，是“自愿同意”的基础上的，而非“强制”。WTO争端解决机制具有准司法的性质，主要解决的是成员政府之间的贸易争端，本身并不涉及主权的最根本属性。[10]“反向协商一致”规则在解决争端时更多的尊重了成员方的意见，争端解决机构根据WTO协定义务行使主权，其强制管辖权并不悖于国家主权原则，只是对国家经济主权进行了限制，也就无所谓损害国家经济主权了。主权国家的对策。主权理论从产生到现在，经历了不断的发展过程，从最初的主权绝对性和永久性到现代国家主权的限制，都是民族国家合作和妥协的结果。国家经济主权作为国家主权的重要组成部分，对维护国家经济安全和实现国家经济独立自主有重要意义。在WTO法律制度下，强制管辖权的设立本身就利弊共存，获得利益最大化和国家经济主权完整性是矛盾的。如何审时度势，这对国家的对外贸易决策机制和外贸战略提出了更高的要求。主权是一个国家立身与国际社会的尊严所在，应坚定的维护国家的经济主权，反对“主权放弃论”，从本国经济发展的长远来看，应选择性的服从强制管辖权对经济主权的合理限制，同时坚决抑制某些大国的以强制管辖权为借口干涉内政，推行霸权。把握好强制管辖权所让渡国家经济主权的“度”，通过WTO争端解决机制这一有力武器维护国家利益。

　　五、结论

作为WTO争端解决机制的决策规则，“反向协商一致”规则是在争端解决的实践过程中产生的适应实际需要的决策方式。[11]经济全球化迫使不同国家和地区之间交往日益密切，以商品和服务为纽带的经济关系构成了国际关系的重要内容，国家在对外交往中，往往是自私的，是以国家利益作为自己追求的目的和目标。当今世界众多的国际组织的建立并在国际治理中发挥了巨大的作用，这都对传统的国家主权原则和经济贸易关系原则带来了挑战，而“反向协商一致”规则也应运而生，在WTO法律制度中扮演重要的角色。加强了WTO争端解决机制的司法性，但它并未完全遏制一些发达国家利用其经济实力影响争端解决结果的现象。[12]国际社会应一到推动争端解决机制更加合理和效率更高，使得WTO争端解决机制趋向更加成熟，将是各方不断努力的方向。在国际贸易中，争端的解决需要各方的努力和合作，协商甚至是妥协。世界贸易组织只是为各方提供了一个平台，一整套的机制和秩序，以实现各方的经济利益，从而更好的造福于人类。
 
【作者简介】

李昌民，山东大学法学院。