【摘要】金融风险是现代社会面临的一个重大问题，如果得不到有效的控制与防范，一旦积聚到一定的程度，就会演变为金融危机甚至经济危机。形成现代金融风险的原因在于金融行为的异化、金融的自由化和金融的全球化。法律作为调整社会关系的行为规范，可以通过规定金融主体的准入条件、行为以及保障各主体权益来维护良好的金融秩序，鉴于此，完善现行金融立法、从法律上来加强金融监管、培养金融法律意识对控制与防范金融风险无疑有着重要的意义。
【关键词】金融风险；控制与防范；金融监管；法律意识
【写作年份】2011年


【正文】

在市场经济急速发展的当今时代，金融在绝大多数国家国民经济体系中处于核心的地位，一般而言，在市场经济发达程度越高的国家，金融的地位越高，可见，金融是现代国家经济运行的“神经中枢”，国家的经济风险在很大程度上集中体现在金融领域，当风险“量”在不断的积聚时，倘若没有引起高度的重视，不及时将其化解，控制在安全的范围，必将引起“质”的变化——金融危机的爆发。为了控制与预防金融风险，保证整个金融体系的稳健运行，不同学科尤其是金融学、经济学、管理学领域的智士们贡献了诸多的建言和良策，不管是在理论上抑或是实践上都起到了积极地作用。在法治理念逐渐被普遍推崇的今天，照笔者看来，金融风险的控制与防范需仰赖于法律制度的安排，走法治化之路。基于此，本文从法律的视角，对如何控制与防范金融风险提出一些对策，以求有所助益。

一、金融风险之成因解读

金融风险通常是指“金融活动中的不确定性，既可能带来收益，也有带来损失的可能性。”[1] 也有学者定义为：“金融风险是指经济主体在金融活动中受损失的不确定性或可能性。或者说，经济主体在金融活动中预期收益与实际收益出现偏差的概率。”[2] 在市场经济条件下，一切金融活动都潜藏或明示着金融风险，一旦风险过大，将影响整个金融体系的安全性，引起金融恐慌甚至会演变为金融危机，造成社会经济的衰退。那么，究竟是什么原因导致了金融风险？也只有对其深层的成因进行探究，才能有效地“对症下药”，控制与防范它。本文将造成金融风险的缘由概括为以下三个方面：

（一）金融行为异化

金融活动是众多主体的互动，是一项“群”的活动，由于活动中各主体的市场地位不同、利益诉求迥异，致使金融行为异化。就金融机构而言，作为一个以营利（尤指赢利）为目的的市场“经济人”，追逐经济利益的最大化是其与“生”具来的秉性，于是在秉性的内在驱使下，重业务拓展、轻风险防范，以商业银行为例，它们存有过度的借贷冲动，总以为放贷越多越好，业务做得越大越好，盲目扩张业务，不惜血本揽储，置银行风险于不顾，更有甚者，热衷于违规账外经营，导致金融秩序严重混乱，且由于账外资金大部分又投向高风险的行业，形成呆账，无法收回，形成大量的不良债权，潜伏着巨大的金融风险，与商业银行“安全性”的原则发生偏离。就大量的金融活动参加者而言，如银行业的借贷者、资本市场上的投资者以及金融中介机构等，它们“利己主义”的特质决定了在金融活动中它们以自己为中心，总是在追求自身利益，甚至通过各种手段寻求对自身利益的最大程度满足。甚有作为借贷者的一些企业，千方百计逃避银行（特别是国家控股的银行）债务，向银行转嫁经营风险，持有一种错误但又有一些“合理”因素的观念，即认为，银行的钱是国家所出，吸收存款、发放贷款，做的是稳赢不亏的生意，不存在风险，即使有亏也是国家承担。的确，在大部分中国人的心底里，银行是不会破产的，银行与国家的其它机关似乎没有本质的区别，这种“陈旧”的观念在转型期的中国来说并非落伍，所以，向银行转嫁风险、各种“骗”贷或赖贷等现象不足为奇，与借贷合同当事人平等的法理念不符，行为发生异化；同样地，资本市场中的投资尤其是具有控制力的投资者和金融活动中的各种中介机构，它们基于“经济人假设”导致的逆向选择和道德风险频频皆是。就作为金融活动的一方主体——国家监管机构、调控机构而言，它们代表国家干预金融市场，行使法律赋予的干预职权，以维护金融稳健运行、市场安全为要旨，然而，金融监管和调控的机构始终是一个抽象体，法律赋予其的一切权力必然要通过具体的个体——“人”来行使，人由于接受的教育程度、获取的信息、个人偏好等的制约，理性总是有限的，进而出现金融监管行为的扭曲和不规范、金融当局货币政策的失误和过量的货币供应等，与金融监管和金融调控本身欲实现的目标产生偏离，行为呈现异化。可见，金融市场上的各主体均有行为异化的可能和现实，众多异化的行为交织在一起，出现风险就是自然之趋。

（二）金融自由化

金融自由化是上世纪七八十年代新自由主义经济思想在金融领域的表现，各国为了投资和刺激经济增长，顺应民众追求金融自由的呼声，通过诸多举措放松对金融市场的管制，甚至创造条件促成宽松的金融环境。金融自由化主张变革金融制度、改革政府对金融的过度干预、放松对金融机构和金融市场的限制、使利率和汇率市场化、取消贷款额度的限制、降低商业银行的储备金率、充分激发市场主体的自主性。金融自由化本身的宗旨是“利好”的，然而，诚如学者所论，“金融自由化在解除金融压抑，提高金融体系效率，促进经济增长的同时，也给实施金融自由化的国家带来了一定的风险。”[3] 确实如此，金融自由化后，银行和整个金融市场就面临一个比原先受到严格管制下更复杂多变的经济环境，增加了金融体系的系统性风险。譬如，自由化以后，利率不再受到限制，完全受市场供需的影响，因而会波动频繁且幅度加大，这很可能恶化银行以及其它金融机构的资产负债表；同样地，自由化致使银行业竞争加剧，银行无法再向从前那样获得较高的利润，为了获取与自由化之前差不多甚至更高的利益，银行就有更强的动机去从事那些风险大的活动。美国次贷危机的爆发就是典型的例证，曾今在华尔街风光无限的、已经破产的银行，在抵押贷款公司、房产商、信用评级机构的互相“耦合”下，大量的次贷最终无法收回，严重导致银行资本的流动，不得不宣布破产。金融自由化深层的蕴涵在于留给市场充分的自由空间，让市场主体各尽其才、各尽所能，在利益的驱动下，各类金融机构绞尽脑汁构想出一些超越传统的制胜方案，于是，金融创新和金融衍生品大量涌现，金融创新作为一种工具，其目的主要是用于规避风险，管理和控制风险，但过度的金融投机也反面利用了金融创新，通过各种投机手段引起金融产品价格的大幅波动。由是，自由化诱使的金融创新是金融风险的发酵剂，使金融风险变得更加集中，增大了金融体系中的风险。若不能得到控制或消除，“积劳成疾”终究总会爆发。

（三）金融全球化

经济的全球化趋势已成为当前世界经济发展的一个重要特征，金融全球化则是经济全球化发展的必然结果。根据Prasad等（2003a），金融全球化（financial globalization）是指世界各国、各区域的资本市场的联结与融合程度日益提高的趋势。[4] 也有学者将金融全球化界定为“各国金融管制的放松，以及随之而来的金融制度、金融市场、金融主体、金融工具等要素在全球范围内的优化配置，最终实现金融资本在世界各国和各地区市场的自由流动，从而达到金融资源在全球范围内的利用效率最大化。” [5] 金融全球化以金融市场交易的国际化和市场参与者的国际化为代表，其具有金融网络化、货币一体化、金融服务现代化和金融风险扩大化的特征，在金融全球化的过程中，一个令人关注的现象是金融经济的过度扩张，这样的后果是造成世界经济财富价值体系的极度扭曲，使得虚拟经济与实体经济严重脱节，目前，“全球外汇交易额大于世界市场进出口总价值的60倍，并且还在不断繁衍。”[6] 在金融全球化的进程中，金融经济过度扩张正带来大量的纯粹的“虚拟”金融资产，与整个世界的真正物质生产相比已越来越变得失真，为金融风险创造了必要的条件。另外，金融全球化使得外国资本流入到本国金融市场，潜在地加强了资本流入国与国外金融市场之间的联系，致使相互之间的关联性增强，这样带来的后果是，一旦一国特别是占主导的国家金融市场出现波动、危机，另一国将遭受金融传染的威胁。金融全球化在促进经济协作发展、各要素有效配置的同时，更是潜伏着危害极大的系统性金融风险。

二、法律机制防控金融风险之功能透析

市场经济就是法制经济，以金融为核心的现代市场经济要安全、稳健地向前发展，制度规范是维护金融运行、稳定金融市场、防范系统性风险的坚实后盾和有效保证，也是现代法治的必备需要。金融市场的有效运行必须以秩序为前提，而良好秩序的建成须有相应的制度规范作支撑，法律作为制度规范的集合体，能促成金融市场主体的平等竞争，规范市场各主体的行为，保障各主体应有的权益，维护金融市场安全、有序，可以说，法律是防范与控制金融风险的有力保证。

（一）法律可以规范金融主体及其行为

金融主体是金融市场的基本元素，健全的金融市场离不开合格的主体，法律以规范性的条文对金融主体的准入条件予以明确规定，一般而言，欲进入金融领域从事经营活动的主体，除了符合《公司法》对法人设立的基本条件外，还须经过审核批准，采取核准设立的模式。典型的如银行金融机构、证券金融机构等，必须获得银监会和保监会的批准，才能得以设立，这样可以排除不合格主体，统一或相对统一从事金融行业的主体。金融活动是众多主体的相互作用，任何个体的行为都有可能对整体造成影响，合“游戏规则”的行为可以奏出动听的乐曲，不合规的行为难以形成和谐的乐章，要使每个潜在的或已“入围”的主体都统一行为，任何道德的约束或是主体间的合作谈判都无法实现，借助于明示的法律无疑是最佳的选择。法律规定国家机关、社会团体、企事业单位及公民个人的权利和义务，明确可以做什么、不可以做什么，应当做什么、不应当做什么，什么样的行为是合法的、什么样的行为是违法的，如此等等。法律的调整对象就是行为，通过规范每一主体的行为来促成权利的实现和义务的履行。托马斯·阿奎那说：“人作为人法的制订者，只能对外在的行动作出判断。”[7] 马克思也指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[8] 法律之所以要对人们的行为进行调整，是为了通过行为的中介作用对特定的社会关系产生影响，把特定的社会关系纳入有序状态之中。市场主体的活动构成了一定范围的社会关系，法律规定它们的行为模式，作为理性的“经济人”，它们会权衡成本——收益，利弊得失，作出正当的行为选择。金融风险往往来自于某些金融主体不当的行为，这些行为超出了法律允许的边界，打破了井然有序的金融市场，包括金融法在内的相关法律部门通过明确各主体的权利和义务，规定行事的原则、程序等，为每一主体限定行为的界域，让其在不扰乱金融秩序的范围内活动。

（二）法律可以保障金融市场主体的合法权益

法律是国家制定和认可并有国家强制力作保障的行为规范，一国范围内的合法行为都无一例外地受到国家的法律保护。任何组织或个人的合法权益受到了威胁、侵犯或者损害，就可以依法提出申诉，请求有关职能部门予以制裁，并可以依法获得补偿，必要时按法律规定强制执行。现代金融社会，各主体的权益大多通过互相间的经济行为来实现，看似它们之间是一种平等自由的契约关系，而实质上却并非如此，缘于经济实力的大小、信息掌握的多寡、机构个人的强弱等，在金融活动中往往难以真正体现平等，如银行与借款人、存款人之间地位差异，银行总是处于主导而借款人只是被动接受，甚至作为债权人的存款人很多时候也只有“任人宰割”；股票市场上内幕掌控者对普通投资者——小股民权益的侵害更是“家常便饭”，如此等等，同为市场主体的权益均应得到保护。法律是公正的天平，以不偏不倚的姿态审视和保障各主体的权益，只要是法律赋予的就是需要保护的，凡是法律所禁止的即是应受制裁的。金融领域里，尽管银行机构、证券公司、保险商等处于优势地位，他们也只能做法律规定之事，不能踏进“雷池” 半步，在法律许可的范围内，他们的合法权益肯定予以保护；同样地，其它主体尽管或许基于地位的弱势，也只能享有的它们本应得的份额，为获取超出份额的任何行为也要予以否定和制裁。

（三）法律可以维持金融秩序

秩序是一个庞大的综合系统，包含政治秩序、经济秩序等，任何社会都需要秩序，人们对秩序有天然的需要，因为秩序体现的是一种确定、连续和规则的状态，向往安宁与平静的人们总希望社会生活与社会活动处于稳定和规范之中。金融秩序是经济秩序的子系统，金融市场的有序运行是保障市场有效配置资源的前提，竞争机制才能发挥作用，而要达致如此之效果，法律是基本的保证。法律是社会调整最重要的手段，对包括金融秩序的维持当然彰显它自身的重要功能，其通过对行为的指引、纠纷的解决等，以间接威慑与直接威慑相结合的模式在市场主体的内心与外部施加压力，让其作出合规性的行为，保持良好的秩序、调整被扭曲的秩序。在金融全球化和自由化的背景下，金融市场上的主体在自由地从事金融活动时，也总希望在有序中进行，可遗憾的是，完全依凭“信用”的方式很难实现。即是说，自由与秩序的冲突表面上显得难以调和，一方面要给予金融广泛的自由，另一方面又需要维持良好的秩序，一如前论，法律作为社会调整最重要的方式，既要保障自由又要维持秩序的重任当然也就降至法律身上，这样一来，法律却处于神圣而无赖的地位，诚如一首歌的词中写道的，“站在天平的两端，一样的为难。” 可它仍然能做到平衡协调，一方面保障基于同样条件准入的金融主体享有平等竞争的权利，实现其追逐赢利的权利，充分考虑市场机制的作用；另一方面也保障其他普通主体——公众的权利，通过具体的法律规范使金融活动的各方依法行为，维护良好的金融秩序。

三、法律机制防控金融风险之对策

在金融风险随时存在的现实背景下，对金融风险的控制与防范已不是一个是否有必要性的问题，而是要通过何种方式才更为有效的问题。市场经济是法制经济，金融是市场经济的核心领域，毫无疑问，金融活动中各主体的行为都应纳入法治化的轨道，根据前文对金融风险成因的解析，笔者认为，法律制度的完善以及本着法治之理念构建一些适合于金融领域的制度是有效防范与控制金融风险的路径选择。

（一）完善金融立法

我国当前处在自我转型和与世界融合的交织境地，在金融领域既要改革原来的金融体制，又要秉承全球化的目光放眼整个世界金融，以前所采取的固守国内的改革策略难以适应世界金融的快速发展需要，此次美国次贷引起的全球金融危机给了全球人一个活生生的警示。金融立法及其完善应注意现实和未来的情势，以统筹规划、科学谨慎的思维对待金融风险，让法律能在金融发展与运行中有所作为，通过立法手段推进金融市场的统一和整合，明确金融活动的统一规则，譬如证券的发行、基金的托管、票据的结算等；平等对待金融主体，严格约束主体的金融交易行为，尤其是那些处于优势地位的主体需给予更多的监管注意。对于金融机构而言，对其的监管要反思当前分业监管模式的优劣，特别是监管当局之间的协调与配合，逐步形成统一的功能监管思想，用统一的规则去规范机构创新、业务创新和产品创新，强化金融风险信息在金融监管部门间的共享和流动。另外，在金融风险不可避免的时代，法律的设计要注意保障各方主体的权益。如在银行业，立法既要关注债权人利益的保护又要注重对债务人的保护，需建立存款保险制度、健全市场退出制度、修改《刑法》中关于单位犯罪的刑事制裁和个人刑事责任的追究等规定，规范金融主体的异化行为，同时也保证了合法行为人应有权益的实现。由于金融业是一个随科技发展快速跟进的行业，金融的创新是金融获得发展的原因之一，也是金融机构提升市场竞争力的重要法宝，法律的制定和修改要预留出空间，激励金融创新，满足金融业的未来发展，使金融机构在自由化与全球化中获得充分展现，但又要以谨慎的眼光审视其中所隐含的法律风险，现行法律法规中，已经有很多地方不适于规范金融创新、滞后于金融全球化，应予以完善和修改。

（二）依法加强金融监管

一如前面所论，现代金融业是一个充满竞争的高风险领域，金融机构为了在市场中拥有充分的竞争力，为了赚取更多的利益，它们或是在机构内部或是“协同”其它机构创造出许多金融产品，让投资者、监管者处于“云山雾绕”之中，投资者在迷糊中作出“协作配合”，恰中他人“下怀”；而监管者疏于对新金融的深入考察，用陈旧的模式来应对，或是由于法制的不健全找不到监管的现成依据（这在上文也做了论述，应完善立法），或是由于监管能力、监管的疏忽等没有跟上金融创新的步伐。本次的美国金融危机，并非是突然的空穴来风，自上世纪80年代以来，美国金融机构在新自由主义经济思想的影响下要求给予广泛的金融自由，监管层放松了对金融市场的管制，美国连续多年所呈现的经济“荣景”掩盖了其背后隐藏的危机，于是银行业金融机构、房产商、投资银行、金融中介机构等疯狂地进行金融创新，最终金融机构在悲惨中倒下，此次危机再次警醒了我们：需要监管。虽说我国历来对金融持有谨慎的态度，但在美国“出事”以前，国内要求放松监管的呼声不是没有，而且还很强烈，跟“美国风”是普遍之事，如今美国出了问题，我们要从中汲取更多的教训。监管机关应秉持有效监管的理念，在现行或是将来更加完备的法律框架内加强对金融的管制，积极履行监管职权。金融业是一个特殊的整体，前面所论及的“金融全球化”便是最大的整体，金融活动中一旦某个金融主体陷入困境或违约，引起恐慌往往会导致其他主体受到冲击，进而影响整个金融体系的稳定。各主体都必须对自己所管辖的范围实施监管，甚至要联手协作。在法律制度的设计和完善上，要明确各监管机构的职权和责任，目前在我国，对金融业的监管涉及到很多部门，如银监会、证监会、保监会、中央银行、财政部、审计部门、税务部门等，所有这些部门都需要在法律上厘清它们的权责，使各部门各行其能，各负其责，还要规定必要时的共同享权与共同担责。毕竟对待金融活动不是以事后救济为良策，而应以事前的控制与防范为重心。另外，当前还要弥补法律对金融中介机构规定的不足，注重对金融中介机构的监管，风险往往产生于它们人为的夸张或掩盖。

（三）培养金融法律意识

“法律意识直接来源于法律这一特殊的社会现象，是法的内容、法的形式和法的精神在人们头脑中的反映或映象。”[9] 没有具体的法很难或根本不可能产生法律意识，但有了现成的法并不必然有良好的法律意识，它是相对独立的存在，是一种抽象的观念，反作用于法的制定和实施。法律意识是整个社会意识的组成部分，与其它的意识形式如政治意识、道德意识共同形成上层建筑。笔者之所以要将“培养金融法律意识”作为控制和预防金融风险的一项对策，就在于一种良好的法律意识能指导人理性、科学地行为。在金融领域，并非国家的法律体系里没有现成的法律制度来规范和调整金融活动各主体的行为（尽管还存在很多缺陷），而往往在于金融监管机构、金融机构、普通的金融活动参与者等没有良好的金融法律意识来指导其行为，所以，导致金融监管机构滥监管或不监管的现象，导致金融机构违法投机追逐利益的行为，导致投资者盲目跟从、放弃权利或根本不知道怎样行使权利的和任人拿捏的困局，毫无疑问，金融风险膨胀甚至引爆危机就显得很正常了。如此看来，有必要培养全社会的金融法律意识，在通常的语境里，谈及“培养法律意识”，人们的第一反应就是增强中国当下的普通市民的法律意识，在笔者看来，金融风险的防范和控制不仅仅需要普通市民，还需要立法机关、执法机关（主要指监管部门）、司法机关等，只有形成一张和谐的网，才能网住金融风险这种“有毒之虫”，不让其到处传染，就地控制。至于如何培养金融法律意识，根据金融风险的成因以及法律的功能，笔者认为，对金融监管者以及处理金融犯罪的司法人员而言，应通过提高法学的基本素质来培养良好的法律意识，只有加强对金融法的相关概念、原则、规范以及金融法律制度的价值等作深入的掌握和理解，才能正确、有效地进行监管和司法活动，即使现存法律有规定之不足，也可以在金融法的价值和精神指引下规制一些不当的行为，达到控制和防范金融风险的目的。就培养普通市民的金融法律意识而言，应在全社会大力普及宣传金融法律知识，让广大的市民知晓在金融活动中自己和相对方分别有什么权利和义务，在知己知彼中，他们自然会行使权利和履行义务，同时也可以监督金融机构、证券机构等相对方是否合法行为。通过接受普法，让他们树立起社会信用观念，因为“信用”是金融发展的基础，人人讲信用就不会产生风险。同时，普及和宣传金融相关法律可以培养公众和投资者的风险防范意识和合法投资观念。综上论述，金融风险的控制与防范需要国家机构、金融经营人本身、普通民众具有优良的金融法律意识，培养金融法律意识本身并不是目的，目的是通过提高法律意识来指导各主体合法、合目的地行为，最终保障金融安全，维护良好的金融秩序，实现人人自由自在的发展。
 
【作者简介】
周昌发，男，2008年至今，重庆大学攻读经济法学博士学位。


【参考文献】
[1] 曾康霖《试析金融风险、金融危机与金融安全》，载《金融发展研究》2008年第2期，第3页。
[2] 董小君：《金融风险预警机制研究》，经济管理出版社2004年版，第5-6页。
[3] 吴崇伯：《近20年来西方金融自由化理论研究的最新进展》，载《国外社会科学》2008年第4期，第26页。
[4] Prasad,E.Rogof,fK.,We,iS.and Kose,A.,2003a. Effects of Financial Globalizationon Developing Countries: Some Empirical Evidence. IMF Occasional Paper#220.
[5] 欧阳岚：《关于金融全球化的思考》，载《当代经济》2008年第2期，第82页。
[6] 董小君：《金融风险预警机制研究》，经济管理出版社2004年版，第27页。
[7]《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1982年版，第127页。
[8]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16-17页。
[9] 李步云、刘士平：《论法与法律意识》，载《法学研究》2003年第4期，第73页。