摘　要:转化犯为我国刑法所独创的犯罪类型,具有立法实践在先、理论研究在后的特点。转化犯与准犯、结合犯、牵连犯的内涵均不相同,不应将其与此三个概念混同起来。转化犯的成立条件包括前提条件和必要条件这两个方面,应当以转化后之罪的既未遂标准来判断转化犯的既未遂问题。
关键词: 转化犯 构成特征 成立条件 转化型抢劫

在我国,转化犯的特点是立法实践在先、理论研究在后。尽管1979年《刑法》和1997年修订后的《刑法》都分别规定了转化型犯罪,但是,在刑法学界,对于转化犯的存在范围、构成条件等基本问题,至今仍有很多分歧;在司法实践中,对同一问题也经常发生罪与非罪、罪重与罪轻的不同认识。我国《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪, ①是转化犯的典型立法例。因此,有必要以转化型抢劫罪为切入点,对转化犯认定中的相关问题作一认真分析。
　　

一、转化犯的构成特征
学者给转化犯下了很多定义。如,转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形[ 1 ]。此定义强调轻行为向特定重行为的转化;又如,转化犯是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时,或者在本罪造成的不法状态持续过程中,由于行为人实施了特定的行为,而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪(转化罪)的构成,从而使行为人符合转化罪的犯罪构成,并根据《刑法》规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态[ 2 ]。此定义描述了转化犯的动态发展过程。
无论对转化犯作出何种具体的界定,刑法学界一般认为转化犯具有法定性、异质性、趋重性及定罪的唯一性这几个构成特征。所谓法定性即转化犯来自于法律的明文规定, ②对于法律没有明文规定为转化犯,但随着犯罪行为的实施进程,行为实质发生了转变或转化的,司法人员应当依据刑法理论进行分析,定一罪或数罪并罚;异质性指转化犯均涉及两个性质不同的罪(或行为) ,即基础罪(行为)和转化后之罪,基础罪(行为)与转化罪之间性质不同,受到刑法的不同评价,定罪量刑相异;趋重性指因为转化后行为重于基础行为,随着行为人行为的社会危害性增大,刑罚亦更严厉,是罪刑相当原则的体现;定罪的唯一性指转化犯为法定的一罪,处断上的一罪,应当依照法律明文规定的后一种犯罪定罪处罚。


二、与相关概念的辨析
1.转化犯与准犯
究竟何为准犯,学界研究并不多,③根据《辞海》解释,“准”指依据、按照的意思。所谓准犯,从字面上理解指准用型的犯罪。笔者认为,是指行为人实施某一犯罪时因其伴随了某些特定的客观条件,依法律规定直接依照另一犯罪定罪处罚的犯罪形态。前一犯罪与被准用的犯罪在实质上为不同之罪,因为刑法的特别规定而直接依据被准用的犯罪处罚;同时应当排除行为人实施的其他特定行为(以区别于转化犯) ,也排除行为人具有的某种特定身份。④准犯最为典型的例子是《刑法》第267条第2款关于携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚的规定。只有当行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的,才适用《刑法》第267条第2款规定。所谓没有使用凶器,应包括两种情况:一是没有针对被害人使用凶器实施暴力;二是没有使用凶器进行胁迫[ 3 ]。如果行为人针对被害人使用了凶器或者以凶器相威胁,直接适用《刑法》第263条定抢劫罪,无须认定为准抢劫罪。所以,《刑法》第267条第2款中规定的行为性质实质上未发生变化,自始至终均为抢夺行为,只是因为行为人携带了凶器,并将该凶器作为实施抢夺的后盾,对他人的人身及财产安全构成严重威胁,其行为的危害性大于普通抢夺行为,所以《刑法》规定准用抢劫罪来定罪量刑。而《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪则在行为性质方面发生了变化,有明显的“转化”的过程。笔者认为,应当区别准犯与转化犯这两个概念。如果涉及行为性质转化过程的,为转化犯;如果行为性质并未发生实质转化,只是行为伴随了某种客观条件或客观状态的,为准犯。
2.转化犯与结合犯
结合犯是从国外刑法引入的概念,指刑法将数个本来有明文规定的独立的犯罪行为,在另一条文中规定为另一犯罪。既然其为舶来品,具体探讨时,就应当考察国外刑法的相关规定,了解其本来的含义与面目,避免不必要的理论争议。结合犯典型的立法例是《日本刑法》所规定的强盗强奸罪。《日本刑法》第236条和第177条分别规定了强盗罪和强奸罪,第241条又将两罪合并另立为一个新罪———强盗强奸罪[ 4 ]。用公式表达结合犯应为:甲罪(强盗) +乙罪(强奸) →甲乙罪(强盗强奸)。结合犯实质是数个犯罪行为结合为另一个新罪,而且被结合之犯罪行为在新的罪名中均有体现。有观点认为,我国《刑法》第239 条规定,绑架后杀害被绑架人的,定绑架罪,为我国《刑法》中规定的典型的结合犯[ 5 ] ;第173条第3款规定,伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,定伪造货币罪,为伪造货币罪与出售、运输假币罪的结合。以上观点值得商榷。如上所示我国《刑法》中规定的绑架罪用公式表达应为:甲罪(绑架) +乙罪(故意杀人) →甲罪(绑架) ,故意杀人行为被绑架行为所包容,仍成立绑架罪,而非另一种新罪,对于该种立法例,应当属于刑法理论中的包容犯,非结合犯;而伪造货币并出售或者运输伪造的货币行为,应当属于刑法理论中的牵连犯。所以,结合犯实质是一个罪名包含数个犯罪行为,但并不等于所有一个罪名包含数个犯罪行为的都是结合犯。笔者认为,我国《刑法》中并无结合犯的立法例。综上,结合犯是将两个独立之罪结合组成为另一个新罪;而转化犯是基础行为与转化条件结合后转化为另一罪,非基础行为与转化条件的组合。刑法学界对于基础行为是否必须单独构成犯罪虽有争议,但并不要求转化条件单独成罪,这一点已达成共识。可见,转化犯与结合犯二者显然不同。
3.转化犯与牵连犯
牵连犯是指犯罪人为实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪[ 6 ]。牵连犯中,行为人实施了数个犯罪行为,对此数个行为《刑法》都单独明文规定为犯罪,并且此数个行为之间具有原因与结果或者方法与目的的牵连关系,如行为人为进行诈骗而伪造公文、证件,伪造公文、证件作为手段行为,其本身又触犯了《刑法》第280条规定的伪造公文、证件、印章罪。牵连犯实质上是数罪,但处断上为从一重处或实行数罪并罚。⑤有观点将转化犯的概念界定为“行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形”是不确切的。何谓“连带的行为”? 该概念内涵模糊,不能将转化犯与牵连犯区分开来。转化犯与牵连犯的区别在于:首先,转化犯中的基础行为与转化条件之间为“转化”的关系,不具备原因与结果或者方法与目的的牵连关系。其次,转化犯可能为实质数罪,也可能为实质一罪; ⑥而牵连犯实质为数罪。再者,转化犯具有法定性,为法定的一罪;而牵连犯非法定的一罪。
可见,转化犯与准犯、结合犯、牵连犯的内涵均不相同,不应将转化犯与此三个概念混同起来。


三、转化犯的成立条件
1.前提条件
此处所指的前提条件,即为转化犯成立的基础行为,对于基础行为是否应当单独构成犯罪问题,理论与实务界均有很大的争议:有观点认为,没有基本罪的存在也就无所谓一罪向另一罪转化,如果行为人实施一般的违法行为,在发生一定条件之后,构成某一犯罪,这只是犯罪的成立问题,而不是犯罪的转化;也有观点认为,违法行为亦可以发生转化,成立转化犯。⑦应当说,转化犯通行的含义指由此罪转化为彼罪,而且为轻罪向重罪的转化,为罪质的转变,一般不包括违法行为向犯罪的转化。笔者赞同异质性为转化犯最本质的特征的观点,如《刑法》第241条第5款规定收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。此例即为异质性的转化犯。但笔者认为,对异质性不能作过于狭隘的理解,成立转化犯并非以基础行为构成犯罪为前提。
以转化型抢劫罪为例,对基础行为是否必须构成犯罪存在两种截然相反的观点:第一种观点认为,盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪。理由是转化犯的本质应当是罪质的转化,并且《刑法》明文规定“犯⋯⋯罪”,故根据罪刑法定原则,基础行为必须构成犯罪。如果基础行为未构成犯罪,尔后实施的暴力行为造成轻伤以上后果的,只能定故意伤害罪或故意杀人罪,如果后续行为单独不构成犯罪,则只能处以行政处罚;第二种观点则认为,不宜要求基础行为构成犯罪,《刑法》规定的“犯⋯⋯罪”可以按照实施盗窃、诈骗、抢夺行为情节严重来掌握。
笔者认为,成立转化型抢劫罪一般要求基础行为构成犯罪;但是,从打击暴力性财产犯罪的实际需要出发,应当有条件地允许存在一些例外。盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪,或者虽未构成犯罪,但行为人使用暴力或者胁迫手段,情节严重,是构成转化型抢劫罪的前提条件。
首先,这并不违背转化犯异质性的特征,因为判断异质性的依据应当是行为本身的基本性质,而不应局限于罪名。从行为特征及性质来分析,盗窃、诈骗、抢夺行为与抢劫行为的性质不同,前三种行为侵犯的是公民的财产权利,为单一客体;而抢劫行为侵犯的是公民的财产权利和人身权利,为双重客体。
其次,仅从《刑法》第269条规定的字面含义来理解适用法律,明显不能满足惩治犯罪的实际需要。“犯⋯⋯罪”字面上理解应当指行为本身已经构成犯罪,但司法实践中,转化型抢劫罪如果一律以基础行为构成犯罪为前提,则可能导致放纵罪犯。例如,行为人携带凶器入户盗窃,刚窃得数额较小的财物即被发现,为抗拒抓捕,行为人当场使用凶器相威胁,并实施了暴力行为,造成他人轻微伤。如果单独评价行为人前后两个行为,显然都不构成犯罪,不能予以刑事惩罚,而对此类行为予以行政处罚,威慑力明显不够,有放纵犯罪之虞。即使上述暴力行为造成他人轻伤,如果以故意伤害罪定罪处罚,也没有反映出行为人“盗窃→暴力拒捕”这一系列行为的整体性,没有反映出行为的转化过程。从解释论的角度来看,如果从文字通常含义的解释方法不能使刑法适应社会的发展及打击犯罪的需要,就必须正确运用解释方法适当扩张或缩小刑法的字面含义。从刑法条文的字面含义看,现行法条文字的一般含义明显狭窄,据此掌握定罪处罚的标准势必导致放纵犯罪或者处刑不公。并且,从犯罪构成和社会危害性程度方面作比较,当扩张解释包容的事实与法条字面含义所指的事实并无实质性差异时,就可以作出扩张解释[ 7 ]。“虽然扩大解释会扩大刑法的处罚范围,在此意义上说,不利于保障行为人的自由;但是,刑法不只是为了保障行为人的自由,还要保护一般人的法益,二者之间必须均衡;解释刑法时必须兼顾二者。当不进行扩大解释就不足以保护法益,而且扩大解释无损国民的预测可能性时,理所当然应当进行扩大解释。”[ 8 ]另外,针对扩张解释与有利于被告原则之间是否存在冲突问题,实质上,“存疑时有利于被告”的原则并不适用于对法律疑问之澄清。当法律存在疑问或争议时,应当依一般的法律解释原则消除疑问,而非一概作出有利于被告人的解释[ 9 ]。所以,从防卫社会及保护法益的角度出发,需要对刑法条文作出必要的扩张解释时,即使解释的结论不利于被告人,也应当作出这种解释,对《刑法》第269条之规定的理解即应如此。综上,对《刑法》所规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”有必要作扩张解释,只要行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为,即使尚未构成犯罪,但为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而实施暴力或以暴力相威胁,情节严重的,也可以转化为抢劫罪。在立法有瑕疵,或者有关条文的表述前后不一致、甚至矛盾,而又没有相关的司法解释予以明确的情况下,如何正确理解并适用法律以处理好案件,是对司法人员智慧的挑战。在不违反《刑法》基本原则的前提下,司法人员应当运用智慧,灵活思辨、严密推理,对法律规定作出扩张或缩小解释,以有效打击犯罪,保护人权。
2.充分条件
此处所指的充分条件,包括转化行为以及转化过程中涉及的时空条件等。在转化型抢劫罪中,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁是构成转化型抢劫罪的充分条件。“当场”是对构成转化型抢劫罪时空条件的限制,界定“当场”既不能过窄,如仅限于犯罪现场;也不能过于宽泛,如延续到作案后犯罪分子去其赃物隐藏之处提取赃物的场所。认定“当场”应当允许时空上有一定的延展性,包括实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场,也包括行为人刚离开现场就被发觉而立即被追捕的场所。时空上的延展性要求在时间上和空间上是连续的,在时间上盗窃、诈骗、抢夺行为和其后的追捕行为应当持续不断;在空间上既包括犯罪现场,也可以延续到紧邻犯罪现场之外的场所,并不受距离长短的限制。所以,如果行为人作案时未被发现和追捕,而是在其他的时间被发现而被追捕的;或者当场追捕的行为已经结束,在其他地方发现行为人再行追捕的,都不能认定为转化型抢劫罪,而应当对前后两个行为分别予以评价。并且,行为人当场使用暴力或以暴力相威胁,目的应当是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物是指当场转移、隐匿盗窃、诈骗、抢夺所得到的公私财物的行为,不包括作案得逞以后窝藏赃物的行为;抗拒抓捕是指行为人当场抗拒公安机关抓捕或公民扭送的行为;毁灭罪证是指行为人当场销毁作案现场遗留的证据的行为,包括痕迹等物证、书证。如果行为人在完成盗窃、诈骗、抢夺行为后,并非出于以上目的,而是出于报复等目的伤害、杀害被害人或其他人的,对该暴力行为应当定故意伤害罪或者故意杀人罪;如果盗窃、诈骗、抢夺行为也构成犯罪的,适用数罪并罚。


四、转化犯之既未遂问题
有观点认为,基本罪是预备或未遂形态时,如果成立转化犯,则只能呈现转化犯的预备或未遂形态。例如,行为人盗窃、诈骗、抢夺未遂以后,又当场使用暴力或以暴力相威胁的,应以抢劫罪未遂论处[ 10 ]。根据此观点,转化犯的既未遂标准应当以基础行为的既未遂为准。对此笔者不敢苟同,判断转化犯的既遂,不应以基础行为(罪)为准,而应当以转化后之罪的既未遂标准来判断。
以转化型抢劫罪为例,有观点认为,无论其基础行为是既遂或未遂,只要符合转化条件,一经转化即为既遂,不存在未遂。这一观点值得商榷,笔者认为,转化型抢劫罪也存在未遂的情况。《刑法》之所以将抢劫罪归入侵犯财产类犯罪,主要是因为犯罪行为人的主观目的是为劫财,其行为最终指向的也是被害人的财物,侵犯人身权利只是实现犯罪目的而使用的一种手段,故《刑法》将重点放在惩处犯罪行为人侵犯他人财产权利的主观罪过,兼顾保护被害人的人身权利。但是,从危害结果角度看,抢劫犯罪中被害人的人身权利所受到的侵犯的严重性有时远远超过其财物所受到的侵犯,因为抢劫行为往往造成被害人伤害、死亡的严重后果。故虽然立法者将抢劫罪归入侵犯财产罪一章,但并不意味着可以忽略其对人身权利的侵犯。所以,我们判断抢劫行为的危害后果是否实际发生,应当从如下两方面来把握:一是行为人是否抢到被害人的财物;二是行为人是否造成被害人轻伤以上的伤亡后果。其中任何一方面实际发生了危害后果,都成立抢劫既遂。只有既没有劫得财物,也没有造成轻伤以上危害后果的,才可能成立抢劫未遂。转化型抢劫罪为抢劫罪的特别类型,一般情况下都为犯罪既遂,但也不能排除未遂情况的存在。例如,行为人以数额巨大的财物为盗窃对象,但未窃得任何财物,依据有关司法解释规定,此行为构成盗窃罪(未遂)。如果此时行为人为抗拒抓捕而当场使用暴力,但未造成轻伤以上后果的,应当构成抢劫罪(未遂)。因此,应当以基础行为是否获得财物和后续行为是否构成轻伤为标准,正确认定以下四种情况下转化型抢劫罪的既未遂问题:
1.基础行为(取得财物) + 后续行为(轻伤以上) →抢劫罪(既遂)
2.基础行为(取得财物) + 后续行为(未达轻伤) →抢劫罪(既遂)
3.基础行为(未取得财物) + 后续行为(轻伤以上) →抢劫罪(既遂)
4.基础行为(未取得财物) + 后续行为(未达轻伤) →抢劫罪(未遂)

______________
注释：
①学界对《刑法》该条规定一般称为转化型抢劫罪,但也有学者称之为“准抢劫罪”或“事后抢劫罪”。笔者认为“准抢劫罪”未能反映出该条规定实质上属于转化犯范畴;“事后抢劫罪”概念来自于德、日刑法规定,该概念容易导致误解,因为构成该条规定的抢劫罪并不一定要求盗窃、诈骗或抢夺行为已经实施完毕。司法实践中,在盗窃、诈骗、抢夺行为实施过程中,如果行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,同样可以构成抢劫罪。因此,所谓“事后”的提法并不准确。
②究竟法律的哪些明文规定属于转化犯的范畴,学界并无一致意见,见仁见智;有的认为是八种,即《刑法》第238条(非法拘禁使用暴力致人重伤或死亡) 、241条(收买被拐卖的妇女又出卖) 、247条(刑讯逼供或暴力取证致人伤残或死亡) 、248条(殴打、虐待被监管人员致人伤残或死亡的) 、253条(邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报又窃取财物的)、269条(转化型抢劫) 、292条(聚众斗殴致人重伤或死亡的) 、333条(以暴力、胁迫方法强迫他人出卖血液对他人造成伤害的) ;有的认为还包括267条第2款(携带凶器抢夺) ;还有观点认为包括第208条(非法购买增值税发票或购买伪造的增值税发票后又虚开或出售的)和393条(单位行贿,取得的违法所得归个人所有的) 。
③事实上,有关准犯,只见于对抢劫罪的有关论述,如有观点将《刑法》第263条、267条第2款、269条和289条统称为准抢劫罪。
④具有某种特定身份人员,如国家工作人员利用职务便利盗窃公共财物的,定贪污罪,对此,《刑法》已有明确规定,一般不会引起争议。
⑤传统刑法理论认为对牵连犯的处罚为从一重处,不实行数罪并罚,但1997年《刑法》修订之后,理论与实务界对此产生了不同看法,如《刑法》第198条规定,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,如果前述手段行为同时构成其他罪的,依数罪并罚的规定处罚。对牵连犯的处罚为从一重处,或者从一重处与数罪并罚两者并举,仍需进一步探讨。
⑥转化犯不要求转化条件单独构成犯罪,并且在转化型抢劫罪中,并不一定要求基础行为单独构成犯罪。对此笔者将在下文中予以探讨。
⑦当然,这里所指的违法行为向犯罪转化所指向的为两种性质不同的行为,并且应当排除所谓的自然转化犯。所谓自然转化犯,主要包括: (1)由一种犯罪故意的预备行为向另一种犯罪的实行行为转化,如原准备抢劫,到现场后发现被害人不在,即转变为盗窃; (2)在实行犯罪的过程中,犯意改变引起转化,如故意伤害的过程中产生杀人之念,索性将人杀死; (3)主观上有过失变成故意而转化为故意犯罪,如交通肇事后逃逸,造成原本可救治的被害人死亡。笔者认为,这三种情形均不属于这里所指的转化犯,因为转化犯必须是法律明确规定的,具有法定性。这三种情形应当属于吸收犯的范畴,为实质的一罪。

参考文献:
[ 1 ]陈兴良. 转化犯与包容犯:两种立法例之比较[ J ]. 中国法学, 1993, (3) : 80.
[ 2 ]肖中华. 论转化犯[ J ]. 浙江社会科学, 2000, (3) : 4.
[3 ]张明楷. 如何理解和认定“携带凶器抢夺”[ EB /OL ].http: / / rmfyb. chinacourt. org/public /detail. php? id = 60387,2006 - 3 - 6.
[ 4 ]日本刑法典[M ]. 张明楷译. 北京: 法律出版社,1998. 57; 76 - 77.
[ 5 ]周建英. 从绑架罪看结合犯的刑事责任年龄[ J ]. 河北法学, 2001, (4) : 66.
[ 6 ]刘宪权. 我国刑法理论上的牵连犯问题研究[ J ]. 政法论坛, 2001, (1) : 57.
[ 7 ]黄祥青. 职务侵占罪的立法分析与司法认定[ J ]. 法学评论, 2005, (1) : 80.
[ 8 ]张明楷. 刑法分则的解释原理[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2002. 16.
[ 9 ]〔德〕汉斯海因里希•耶赛克, 托马斯•魏根特. 德国刑法教科书(总论) [M ]. 徐久生译. 北京:中国法制出版社, 2001. 178.
[ 10 ]金泽刚. 论转化犯的构成及立法分析[ J ]. 山东法学, 1998, (4) : 27.

作者单位：华东政法学院
文章来源：《西南政法大学学报》2006年06月第8卷第3期
王永杰