摘 要：刑法第269 条规定的转化型抢劫罪其前提条件是犯盗窃、诈骗、抢夺罪。在司法实践中犯诈骗罪转化为抢劫的事例很少发生，而因实施合同诈骗犯罪并且处于未遂状态时的行为能否转化为抢劫罪的事例和引发的争论更为少见。本文借助一个极有争议的案例，具体深入地讨论因实施合同诈骗能否发生转化的刑法理论根据和实践应对措施，并就类似盗窃、诈骗、抢夺犯罪的类行为能否转化、在怎样的情形下才能发生转化的问题附带作一理论上的深入思考。
关键词：转化型犯罪 转化型抢劫罪 诈骗罪 合同诈骗罪 犯罪的既遂未遂

合同诈骗在行为形式上由于刑事立法已经分离为不同于普通诈骗的独立犯罪，因此在这种情况下是否也能够发生转化从而构成转化型抢劫罪的问题，值得刑法理论和司法实践的关注。


一、案情介绍
2005 年某日，被害人王某通过互联网了解到自称广东某公司驻上海办事处的业务员刁某处有一批被海关罚没的二手电脑准备出售，王某便与刁某签订合同，以每台300 元的价格购买100 台，并支付了3000 元的定金，双方约定在一周内交货并支付余款。一周后，王某联系刁某要求发货，刁某称电脑已经准备好了，但以先发货后收款存有风险为由，要求王某先将货款汇入指定的银行账户，然后再带王某去提货。此时王某隐隐意识到自己有可能上当受骗，以立即支付货款为由找到刁某要求查验货物。刁某假意带领王某去验货，中途刁某也隐约意识到其行为可能为王某所识破，便伺机欲逃离现场但被王某及时抓住紧紧不放。刁某在挣脱扭打过程中出手殴打了王某并致王某轻微伤。经查证，刁某根本不是什么公司人员，也没有什么二手电脑需要出售，其相关身份及其它证明文件均为伪造的。刁某供称其与王某签订买卖电脑的合同只是想骗取3000 元的定金，并没有再想骗取其他货款，但只是出于贪心和侥幸心理，还是与王某见面并想将骗局继续下去，以致案发。


二、本案的分歧意见及问题的关键
在本处理过程中，对刁某的行为应当如何定性，在理论与实践中存在着三种不同的意见：
第一种意见认为本案刁某的行为不应当构成犯罪，其理由是刁某虽然在主观上存有利用买卖合同进行诈骗他人3000 元定金的故意，并利用虚假的合同骗取了他人3000 元的钱财。但根据司法解释，合同诈骗的起刑点为5000 元人民币。所以刁某骗取3000 元的行为还没有达到刑法规范的要求，因而不能以犯罪论处。虽然在本案中刁某第二次与王某见面心存侥幸欲想继续行骗，但其只有主观意图而没有相应的客观行为，所以根据认定犯罪应当遵循的主客观一致的原则，对刁某的行为不应当以犯罪论处。
第二种意见认为，刁某的行为已经构成了合同诈骗罪。理由是刁某虚构合同标的，伪造相关的证明文件及印章，骗取了王某的信任，进而签订了总额为3 万元的买卖合同。而这一合同本身属于虚假的合同，行为人不过是借助这一合同形式想获得他人的钱款。尽管从现象上看行为人只是获得了3000 元的定金，但实际上行为人最终没有获得全部的钱款，是由于其意志以外的原因而被王某及时识破所致，非其本意所在。合同诈骗罪属于故意犯罪，当然存在着犯罪未遂的状态。而本案全部涉案金额为30000 元，因此，远远超出合同诈骗所设定的5000 元的起刑点，所以刁某的行为应当以其意图诈骗的全部金额计算，按照合同诈骗罪的犯罪未遂认定，既遂的3000元钱款数额可以作为量刑情节加以考虑。
第三种意见认为刁某的行为属于转化型抢劫罪。其理由是刁某实施的是合同诈骗行为，并在履行合同的过程中为逃避抓捕而当场使用暴力致人伤害（轻伤已经属于伤害的范畴），合同诈骗虽是一种独立的犯罪，但依然是法律规定的诈骗行为，与普通诈骗属于种属关系，是诈骗犯罪的同一类的行为。因此刁某的行为完全符合刑法第269 条规定的转化型抢劫罪的成立条件，应当以转化型抢劫罪定罪处罚。
本案的焦点问题主要在于被告人刁某的行为是否构成犯罪？如构成犯罪的话，究竟是合同诈骗罪还是属于转化型的抢劫罪？


三、本案的法理分析
（一）本案被告人的行为是否能构成犯罪
本案的第一种意见明显是难以成立的，根本的原因在于该行为实施犯罪的基本数额并不是3000 元，而是30000 元。诈骗是一种直接故意的犯罪，是行为人以非法占有为目的而虚构事实，隐瞒真相，通过虚假的方法手段意欲骗取他人的钱财。直接故意的犯罪都存在着犯罪的未遂状态。尽管司法解释做出了规定，合同诈骗罪的数额较大以5000 元作为起刑点。但是从刑法理论的基本原理出发，这5000 元既可包括诈骗既遂的犯罪，也可包括诈骗未遂的犯罪。在司法实践中，相当多的诈骗犯罪因为欠缺认定诈骗数额的证据，因而本着疑罪从轻、疑罪从无的原则，对诈骗犯罪的未遂一般不予认定，这是可以理解的。但本案因为不存在证据欠缺的问题，因此不管被告人刁某的行为是构成合同诈骗罪还是转化型抢劫罪，都构成了犯罪。尽管被告人刁某供称其与王某签订买卖电脑的合同只是想骗取3000 元的定金，并没有再想骗取其他货款，但这只是他的辩解。因为刁某出于贪心和侥幸心理，再次与王某见面假意带领王某去验货就是想将骗局继续下去，这足以证明行为人的真实意图是想将30000 元钱全部骗到手，而且再次与被害人相会就是诈骗行为的延续与发展。只是由于被害人的事先及时识破，将被告人扭住不放，才至案发。所以被告人的行为构成犯罪已不存在什么问题。
由此本案的问题又可以向前推进一步，需要讨论的问题是被告人刁某的行为构成什么罪？
（二）本案被告人刁某的行为是否构成了合同诈骗罪
所谓的合同诈骗罪，根据刑法第224 条的规定，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。根据这一概念，合同诈骗罪的构成要件是以下几个方面。（1）本罪的主体资格是一般主体资格，即年满十六周岁的刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和（法人）单位。（2）本罪的主观要件具有犯罪的故意，即行为人是明知虚构实事、隐瞒真相而故犯之，并且具有非法占有他人钱财的目的。（3）本罪的客观要件表现为在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本罪的具体行为有：①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；②以伪造、变造、作废和骗局或者其他虚假的产权证明作担保的；③没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃跑的；⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。
从本案被告人的具体行为来分析，刁某的行为已完全符合合同诈骗罪的构成要件。已经构成了合同诈骗罪。属于没有实际履行能力而以其他方法骗取当事人财物的行为，而且双方是通过签订书面的买卖合同来进行所谓的交易，根据司法解释的规定，其数额有已经达到了较大的程度。因此从法律的规范层面上说构成合同诈骗罪没有什么问题。
由此本案的分析研究又可以向前再推进一步，即被告人刁某已经构成合同诈骗罪的行为能否成为转化型抢劫罪的前提条件，从而认定其行为构成转化型的抢劫罪？
（三）本案被告人的行为能否成立转化型的抢劫罪
根据刑法第269 条的规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本（刑）法第263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”刑法理论通常认为刑法第269 条是我国刑法上比较典型的转化犯。转化犯是指行为人在实施某一基本犯罪的过程中，由于发生另一犯罪的结果或者情节，因此刑法规定以另一犯罪定罪处罚的犯罪情形。就现行刑法的规定来看，与转化抢劫罪相类似的转化犯主要发生在暴力性犯罪过程中因出现了致人重伤或者死亡的结果，刑法明文规定以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的情形。转化犯具有以下几个基本的特征。
1、犯罪的异质性
转化犯发生转化的一个重要原因在于原先的犯罪行为与继起的导致严重结果和存在特殊情节的行为已发生了根本性的变化，无论其行为的情节还是其导致的结果，已超出原有的犯罪构成要件而不能为原有的犯罪所容纳，因而只能通过转化犯的规定而使得犯罪行为重新获得另一犯罪构成要件的认可，这就是基本犯罪发生转化的主要原因，也是转化犯与结果加重犯相区别的主要标准。转化犯的本质并不仅仅在于犯罪行为的简单增加或者犯罪结果的简单趋重，而是犯罪行为性质的改变。这里会涉及到一个刑法的基本问题，即转化犯是否要以基本罪的成立为前提条件。本人认为转化犯是犯罪性质的转化，这意味着必须以原先的基本犯罪得以成立为基本的前提条件，由此才有转化的问题，不然就只能是由一般的违法行为到犯罪的演变，不存在什么转化就应当直接以成立的犯罪认定即可。
2、转化的法定性
转化犯是由刑法明文规定以其他犯罪论处而发生转化的。其实在现有刑法的规定中，一个犯罪构成包含有复合行为的规定也不在少数，只要这种行为没有超出犯罪构成的规定，依然为这种犯罪构成所容纳，就不会发生转化犯的问题。这是单一性行为犯罪与复合性犯罪相区别的重要标志。同时刑法对同一个犯罪的犯罪结果具有同向性趋重等次现象的规定也不在少数，只要这种趋重现象没有被刑法作为另一个犯罪加以专门规定，同样也不会发生转化犯的问题。这是转化犯与结果加重犯相区别的重要标志。结果加重犯的一个重要标志就在于当犯罪行为引发出另一个更为严重结果时，刑法明文规定只加重其刑事责任而不改变其罪名。此时不管犯罪结果的严重程度如何，只能在原法定刑的幅度范围内适用刑罚。这也是罪刑法定原则的必然要求。
3、罪责的趋重性
一般而言，转化后的犯罪性质要比原先的犯罪更为严重，为了贯彻罪刑相适应的原则，故刑事责任也较之原先的基本犯罪要重。所以在我国刑法中，转化犯基本上都是由轻罪向重罪发生转化的。转化型抢劫罪作为我国刑法上比较典型的转化犯是如此，非法拘禁罪使用暴力致人重伤或者死亡、刑讯逼供罪使用暴力致人伤残或者死亡、体罚虐待被监管人罪致人重伤或者死亡也是如此。由于转化犯其行为的情节或者导致的结果已超越了原基本犯罪，刑法原先为基本犯罪设定的法定刑已不能与其行为的情节或者其行为导致的结果相适应，此时只有通过转化犯的设立才能重新达到罪刑相适应的原则。因此转化犯一般是由轻罪向重罪进行的转化。
通过对转化犯上述三个基本特征的分析，行为人如果在实施盗窃、诈骗和抢夺等犯罪行为的过程中，一旦具有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，构成转化型的抢劫罪不存在什么问题。即使本案的行为只是一种犯罪未遂的行为，但已如前述，诈骗罪是一种直接故意的犯罪，直接故意的犯罪都存在着犯罪未遂的状态，犯罪未遂的状态依然属于犯罪的范畴，以此作为转化型抢劫罪的前提条件不存在技术上的障碍。这是因为刑法第269 条的转化型抢劫罪并不仅仅基于窝藏赃物的犯罪目的才能成立的。除此之外行为人为了抗拒抓捕或者毁灭罪证都可以发生转化。本案行为人使用暴力的行为尽管其目的已不是为了窝藏赃物而是为了抗拒抓捕或者毁灭罪证，但仍然符合刑法的已有规定。然而本案的问题是被告人刁某的行为是合同诈骗行为，这一行为能否成为转化型抢劫罪的前提条件是什么。对此我国刑法并没有明确的规定。刑事立法者在刑事法律中不管设置多少个犯罪规定和设定怎样的构成要件，总是无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的犯罪情形，社会生活中总会出现一些还无法直接与刑法已有规定进行简单“匹配”，以至于不能轻轻松松直接“对号入座”的疑难案例。“法律上写的犯罪构成，使立法者对现实中形式多样的具体犯罪现象加以筛选和抽象而组合成的特定行为模式，它具有典型性、静态性和孤立性特征，而司法实践中遇到的犯罪案件常有不典型性、动态性和连带性的特点，在适用刑法时常常出现不对应的情况，即案件中具体的犯罪行为与法律上抽象犯罪有距离”。1 因此我们认为在分析研究本案是否可以成立转化型抢劫罪，必须先弄清楚刑法第269 条言及的盗窃、诈骗、抢夺是指264 条盗窃罪、第266 条诈骗罪、第267 条抢夺罪，还是仅仅泛指一般的盗窃、诈骗、抢夺罪？我们认为刑法第269 条言及的盗窃、诈骗、抢夺仅仅是泛指一般的盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪行为，而不是特指第264 条盗窃罪、第266 条诈骗罪、第267 条抢夺罪这些特定的犯罪行为。其理由如下。
首先，从刑法技术上说，刑法第269 条并没有规定犯第264 条盗窃罪、第266 条诈骗罪、第267 条抢夺罪，而是仅仅泛指盗窃、诈骗和抢夺罪，这样就意味着只要犯罪的行为属于盗窃、诈骗和抢夺罪都可以成为转化型抢劫罪的前提条件。这一观点的法律根据是，全国人大常委会法制工作委员会2002 年7 月24 日《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》的精神：刑法第17 条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。刑法第17 条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡结果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。根据这一立法精神，同样可以认定刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”也只是指三种具体的行为，而不是仅仅指三种具体的罪名。进而可以认定合同诈骗罪也可以成为转化型抢劫罪的前提条件。
其次，从刑法理论上说，刑法中盗窃、诈骗和抢夺是一种类的行为，而不仅仅是一种具体的犯罪行为。以诈骗为例，1979 年刑法仅仅规定一种诈骗，各种虚构实事、隐瞒真相，骗取他人钱财的行为都进入到诈骗罪的犯罪构成而以诈骗罪认定。但是1997 年刑法对传统的诈骗罪进行了分解，现行刑法起码有十多个具体的诈骗犯罪（例如骗取出口退税罪、八个金融诈骗罪、合同诈骗罪、普通诈骗罪等等）。尽管刑法作了如此大的改动，但从刑法理论上来说，这是一种法条竞合现象，法条竞合的现象虽然在处理上一般遵循特殊法条优于普通法条的原则，但是各种具体的诈骗现象仍然没有超出刑法对诈骗罪设定的行为边界和犯罪构成的要件，从刑法理论上说，特殊的诈骗依然是普通诈骗的一个具体的行为分支。类似的情形例如，在刑法第233 条的过失致人死亡罪、第234 条的故意伤害罪、第235 条的过失致人重伤罪也有规定：“本法另有规定的，依照规定。”尽管刑法另有规定的这些犯罪在法律上已不再按过失致人死亡罪、故意伤害罪或者过失致人重伤罪论处了，但在法理上依然属于上述犯罪的行为表现形式。
最后，从司法实践中说，现行刑法规定的合同诈骗罪是以签订、履行书面合同的形式进行诈骗为限的，因此如果行为人以口头合同进行诈骗，依然只能以普通诈骗罪论处。其实从民事法律的角度来分析，书面合同与口头合同都属于为民法所认可的民事契约。无论是利用书面合同进行诈骗还是利用口头合同进行诈骗，都是既违反民事法律又违反刑事法律的行为，但由于我国刑法规定的合同诈骗罪仅限于书面合同，所以行为以口头合同进行诈骗的，只能以普通诈骗罪论处。但这两种虚构实事、隐瞒真相，利用合同的形式进行诈骗的行为方式和行为本质实际上是一样的。由此可以看出由于刑法规定的原因所致，基本相同的行为被规定为两种不同形式的犯罪，但这并不改变其犯罪在本质上具有的同一性。
正因为盗窃、诈骗、抢夺犯罪在刑法上属于一种类的犯罪，在存在着法条竞合的情形下，其表面上的罪名有所不同，但究其犯罪性质而言，应当说仍然具有质的相同规定性。但由于我国刑法对涉及到财物的抢劫罪只有一个罪名，因此凡是涉及到盗窃、诈骗、抢夺财物的行为一旦发生转化就只能以转化型抢劫罪认定处罚。也正因为如此，盗窃一般公民的财物的过程中，一旦具有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，构成转化型的抢劫罪不存在什么问题。但行为人如果在盗窃金融机构的财物的过程中，一旦具有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，构成转化型的抢劫罪也不存在什么问题。同样的道理，在诈骗一般公民的财物的过程中，一旦具有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，构成转化型的抢劫罪不存在什么问题。
但行为人如果在诈骗金融机构财物的过程中，一旦具有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，构成转化型的抢劫罪也不存在什么问题。进而可以延伸而言之，即使行为人利用合同形式进行诈骗犯罪，一旦具有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，同样构成转化型的抢劫罪也不存在什么问题。
通过上述理论的阐述，我们就可以对本案进行技术上的分析，已如前述，本案被告人刁某的行为已完全符合合同诈骗罪的构成要件。王某与刁某在某市签订了买卖合同，并支付了3000 元的定金，双方约定在一周内交货并支付余款。一周后，王某联系刁某要求发货，刁某称电脑已经准备好了，但以先发货后收款存有风险为由，要求王某先将货款汇入指定的银行账户，然后再带王某去提货。所有这些行为都足以表明刁某的行为已经构成了合同诈骗罪。当王某隐隐意识到自己有可能上当受骗，以立即支付货款为由找到刁某要求查验货物。刁某假意带领王某去验货，中途刁某也隐约意识到其行为可能为王某所识破，便伺机欲逃离现场但被王及时抓住紧紧不放。刁某在挣脱扭打过程中出手殴打了王某并致王某轻微伤。这一暴力行为完全是为了抗拒抓捕而当场使用的，因此构成转化型的抢劫罪也不存在理论上的障碍，也符合法律的明文规定，理当以转化型抢劫罪论处。


四、余论：证伪带来的进一步的理论思考
正因为以盗窃、诈骗、抢夺为行为形式的财产性犯罪在现有的刑法中具有多元性的规定，当我们就本案的行为性质进行了法理上的分析认定后，从证伪的立场上来说势必会产生另一个问题，即如果本案可以按照转化型抢劫罪加以认定的话，那是否意味着凡是行为人实施具有盗窃、诈骗、抢夺等行为形式的犯罪，一旦为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，都以转化型抢劫罪论处？我们认为行为是否具有盗窃、诈骗、抢夺的表现形式是决定转化型犯罪的一个重要条件，但就转化型犯罪而言，行为形式并不是唯一的条件，犯罪对象、犯罪结果以及刑法的法定性规定都是检验行为能否转化和是否需要转化的重要条件。
（一）从行为形式上进行法理的分析
这里首先需要指出，盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物，例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施，易燃易爆设施、广播电视设施、公用电信设施的行为，只是行为外在表现的一种形式，就法律性质而言，它们已属于破坏行为，属于危害公共安全的行为，它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一性。因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合现象。所以这种行为当然不发生转化的问题。同样的道理，骗取出口退税的行为，骗取出境证件的行为在法律性质的评价上已不属于诈骗犯罪，而属于走私罪和妨害社会管理秩序罪。所以这些行为不能成立转化型抢劫罪的前提性条件。
（二）从犯罪对象上进行法理的分析
犯罪对象在刑法上具有特别的法律意义，在相当多的犯罪中他们具有决定行为性质的功能。就现有刑法的规定而言，绝大多数的犯罪性质基本上是由行为的性质与犯罪对象的性质发生联系后，相互交融、相互印证而加以决定的。例如危害公共安全犯罪中的诸如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施、易燃易爆设施、广播电视设施、公用电信设施等等犯罪对象，在刑事立法的过程中，是把它们视为公共安全这一社会利益的载体加以考虑后而规定在刑法之中的，这些犯罪对象的社会价值不在乎它们的物质价值（数额多少）而在于他们的社会价值（公共安全）。同此道理，比如盗窃枪支、弹药、爆炸物能否转化？由于这些对象同样不仅仅在于具有财物的一般属性，更在于这些对象已经与社会公共安全紧密地联系在一起了，其作为物质对象的财物价值在刑事立法过程中已被社会公共安全的这一社会价值所替代、所压倒。刑法规定上，物不同、犯罪对象的性质不同，犯罪的性质就不可相类比。这样当然就不能发生转化。即使骗取公文证件印章之类的物品，因在法律上基本上不具有财物的物质价值（其物质的价值是微乎其微的），不用说很难达到盗窃、诈骗、抢夺的数额要求，就其犯罪对象来说，与盗窃、诈骗、抢夺之类的犯罪所涉及的财物性质相去甚远，所以其行为不能成立盗窃、诈骗、抢夺之类的犯罪，不能成立盗窃、诈骗、抢夺之类的犯罪就不存在转化型抢劫罪的前提性条件；不存在转化型抢劫罪的前提性条件，当然就不可能发生转化型的抢劫罪了。
（三）从法定刑的适用上进行法理的分析
刑法之所以要规定转化型犯罪，盖源于行为人在实施某一基本犯罪的过程中，由于发生另一犯罪的结果或者情节，这样其犯罪的性质和犯罪的结果都要比原先的犯罪来得更为严重，因而其刑事责任也应当较之原先的基本犯罪要重，而原有的犯罪所设定的法定刑却已经不能体现罪刑相适应的原则，所以只有通过犯罪的转化以另一更重的犯罪认定，为适用另一更重的法定刑奠定基础才能重新实现罪刑相适应的刑法原则。所以在我国刑法中，转化犯基本上都是由轻罪向重罪发生转化的。转化型抢劫罪作为我国刑法上比较典型的转化犯是如此，就现行刑法的规定来看，在其他基本犯罪发生暴力性行为过程中因出现了致人重伤或者死亡的另一结果，刑法明文规定以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的情形也是如此，都是由轻罪向重罪发生转化的。正因为如此，危害公共安全一类的犯罪中即使具有某些从外表形式上也具有盗窃、抢夺行为表现的犯罪，一旦发生为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形，最起码在现有的刑法评价上其法定刑要远远重于普通盗窃、抢夺罪，也一点不低于抢劫罪。这样即使不发生转化，已经达到了罪刑相适应这一刑法原则的基本要求。既如此，又何须再转化呢？

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注：
1 储槐植：《论罪数不典型》，《法学研究》1995年第1期。
杨兴培
作者单位：华东政法大学
文章来源：《政治与法律》2008年第3期