我国刑法第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”虽然刑法理论界对其有不同的理解，有的学者称之为转化犯；[1]有的学者认为本条规定的不是标准的转化犯，应为拟制的转化犯，或准犯；[2]还有的学者从法律拟制和注意规定区别的角度，把刑法269条的规定称为法律拟制；[3]我国台湾地区的学者将类似的情形称之为追并犯。[4]但在司法实务中，一般认为刑法第269条规定的是转化型抢劫罪或准抢劫罪。本文旨在根据司法实践中出现的问题，对适用转化型抢劫罪作一些探讨。

一、转化型抢劫罪适用的前提条件

相对于日本等大陆法系国家对事后抢劫罪（转化型抢劫罪）规定只限于盗窃犯，且其盗窃罪并无“数额较大”之限制，[5]我国刑第269条的规定，作为转化型抢劫罪，行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，这是适用该条件的前提条件。那么对于成立前提条件的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，应如何理解。我们认为有以下问题需要探讨


1、盗窃、诈骗、抢夺是否需要达到财物数额较大构成犯罪的情形？


对此理论界有两种不同的观点：一种观点认为，行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺行为必须达到“数额较大”构成犯罪的程度；另一种观点认为，不要求行为人的盗窃、诈骗、抢夺行为达到“数额较大”构成犯罪的程度。[6]如果财物数额虽未达到“较大”，但暴力行为严重甚至造成严重后果的，应适用刑法第269条。与此相对应针对实践中的案件，也有针锋相对的两种意见。如蒋某，1999年2月至一农户家，盗窃人民币4元，正欲离开时，被农户主人的侄女宋某（20岁）碰见，蒋某从碗柜上拿起一把菜刀朝宋某头部连砍数刀，宋某向其求饶，但蒋某不从。后宋某趁机逃离，蒋某被抓获。此案在定性上存在两种不同意见。第一种意见认为，蒋某的行为不构成犯罪，理由是：蒋某盗窃价值达不到数额较大，其行为构不成盗窃罪。第二种意见认为，蒋某的行为构成转化型抢劫罪。我们认为，应从立法和实践的视角对上述观点进行细致的分析。


第一种观点认为转化犯只能是罪与罪之间的转化，违法行为不能转化为犯罪行为。从严格罪刑法定主义的立场而言，对刑法所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只能理解为是指构成犯罪的情形。如果解释为只要有盗窃、诈骗、抢夺行为，就有可能构成转化型抢劫罪，那就是一种不利于被告人的扩张解释，显然是违反罪刑法定主义的。[7]我们认为这种观点是对罪刑法定原则作了机械的理解，所持的解释态度是限制解释，这样就简化了罪刑法定原则与刑法解释的关系。由于时代的变化，现代罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。[8]正如张军所指出的那样，“我们现在的罪刑法定已经不是当初资产阶级提出时的社会历史条件了。法律保护的显然已不是少数人、少数统治者的利益，而是社会利益、最广大人民群众的利益。一个‘罪刑法定’，两种社会背景，对它的理解、适用、效果的认识，当然不能一成不变。这就是发展，这就是‘与时俱进’。”[9]由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害。在司法过程中，只要认识到是立法本意所要保护的社会关系，就应该把法律作一个扩张性的解释。这样理解立法的本意，适用法律，与我们现阶段社会法制条件下理解罪刑法定原则也是一致的，不违反罪刑法定的原则。正如我国学者所指出的，“虽然扩大解释会扩大刑法的处罚范围，在此意义上说，不利于保障行为人的自由；但是，刑法不只是为了保障行为人的自由，还要保护一般人的法益，二者之间必须均衡；解释刑法时必须兼顾二者。当不进行扩大解释就不足以保护法益，而且扩大解释无损国民的预测可能性时，理所当然应当进行扩大解释。”[10]从成文刑法的角度来看，如果我们固守文字通常含义的解释方法必然不能使刑法适应社会的发展、犯罪的变化。不能适应社会需要的法律，不是正义的法律；要使刑法不断满足人民的正义要求，就必须根据社会变化不断地解释刑法，其中不可避免地使用扩大解释方法。“制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，制定法的发展是根本无法理解的。”[11]

持第一种观点的学者认为罪刑法定原则要求对刑法作严格解释。其实严格解释所排斥的是恣意的解释，而不排斥扩大解释方法。例如，法国新刑法第111～4条明文规定“刑法应严格解释之”，但这并不意味着法官在遇到疑问时，都必须作出“最利于犯罪人的限制性解释”。“刑法‘严格解释原则’并不强制刑事法官仅限于对立法者规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。[12]“存疑时有利于被告”的原则并不适用于对法律疑问之澄清；当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。[13]所以当出于法益保护的目的，需要对刑法条文作出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也得适用这种解释结论。例如，刑法第116条中的“汽车”，常被人们扩大解释为包括作为交通工具的大型拖拉机。[14]最高人民法院在司法实务中的指导性意见也倾向于这种立场。[15]综上第一种观点从罪刑法定严格解释的立场，认为转化型抢劫罪的前提必须是构成盗窃、诈骗、抢夺犯罪的意见是片面理解了罪刑法定原则下刑法解释的方法。第二种观点从刑法第263条典型的抢劫罪与刑法第269条转化型抢劫罪的协调出发，认为先前的盗窃、抢夺、诈骗行为应无数额大小之限制。但是不是只要有盗窃、诈骗、抢夺行为，后又实施了暴力或以暴力相威胁，就应成立转化型抢劫罪呢？我们认为，显然不适当。比如某甲16岁，在街上闲逛，顺手牵羊从某乙的水果摊上偷拿一个苹果，乙发现后将甲揪住，甲对乙拳打脚踢。[16]能否认为某甲构成转化型抢劫罪呢。我们认为结合本案中某甲的主观意图和暴力程度，对某甲不宜以转化型抢劫罪论处。这也符合最高人民法院、最高人民检察院1988年一项批复的精神。该批复指出“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照《刑法典》第153条的规定，依照《刑法典》第153条抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁情节不严惩危害不大的，不认为是犯罪。”[17]


我们认为，首先从立法原意看，[18]我国刑法第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，应理解为有盗窃、诈骗、抢夺行为。既然刑法第263条对典型抢劫罪没有强调必须达到数额较大的限制，那么，对于这种转化情况就没有必要强调必须达到数额较大的程度。难道说转化型抢劫罪中的暴力危害小于典型抢劫罪中的暴力，需要“数额”来弥补吗？难道说典型的抢劫罪的行为结构（先有暴力性手段，后有取财行为）与转化型抢劫的行为结构（先有取财行为，后有暴力手段）有所不同，就会导致行为危害程度不同从而需要其他情节来说明抢劫罪构成要件的符合性吗？我们认为，这两种抢劫行为结构的差异，仅仅是形式的差异，其实质完全一样，没有什么不同，也不应当认为有什么不同，它们都是手段行为和目的行为的结合，都从统一一致的主客观方面揭示了抢劫罪既劫人钱财又侵害人身的构成特征。另一方面，如果先行盗窃、诈骗、抢夺财物的数额较小，当场实施的暴力或以暴力相威胁也很轻，综合全案情节，符合刑法第13条“情节显著轻微，危害不大的”规定，就依法不认为是犯罪，自然也谈不上适用刑法第269条的问题。值得注意的是，这里不是基于财物数额这一因素的作用，而是由于案件的综合情节尤其是后行的暴力或暴力情节显著轻微才决定不构成犯罪。这种理解也和最高人民法院、最高人民检察院1988批复的精神相一致。因为我国刑法对转化型抢劫的问题与79年刑法相比，未做修改，该批复仍可参照执行。


其次，按照法谚“使法律之间相协调是最好的解决办法”的意旨，从刑法条文整体协调的角度，也即对刑法进行体系解释可以看出，我国刑法条文中对“罪”的规定和要求，并不是必须构成犯罪。例如，刑法第310条规定，明知是“犯罪的人”而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿的行为或者作假证明包庇的，成立窝藏、包庇罪。如果从严格解释的角度，因为刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”只有将“犯罪的人”限定为真正的已决犯，才与无罪推定原则“相符合”。但这确有悖刑法第310条的法益保护目的。因为如果只有从监狱、看守所等脱逃的已决犯，才可能成为本罪的犯罪主体，所谓“作假证明包庇”也几乎不存在了。所以我们对“犯罪的人”只能在普通意义上解释，将其理解为包括犯罪嫌疑人、刑事被告人与罪犯，而不能在规范意义上解释。对第269条中的“罪”的理解也应贯彻这种立场。


至此，从刑法第269条的犯罪性质和危害程度出发，以及从该条的立法原意及抢劫罪的协调性出发，再考虑到执法的协调统一和标准一致的实际需要，适用刑法第269条定罪时，不应对先行行为的数额作任何限制，既不要求达到数额较大，也不要求排除数额较小，只要先行盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏、拒捕、毁证而当场使用暴力或以暴力相威胁，结合全案又不属于刑法第13条规定的情节显著轻微，危害不大的，就应当按照刑法第269条定罪处罚，如对上述蒋某一案中，对蒋某应以转化型抢劫罪论处。


2、前行为是否必须是第269条规定的盗窃、抢夺、诈骗这三种行为，实施其他特殊类型的盗窃、抢夺、诈骗行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，能否转化为抢劫罪。


如在合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、针对枪支、弹药实施盗窃、抢夺行为而又当场以暴力、胁迫等方法窝藏赃物，抗拒逮捕或者毁灭罪证的情况下，能否转化为抢劫。有的学者持肯定态度。18而有的学者认为这样类推，违反了罪刑法定原则。[19]上述不同的观点在司法实践中也有体现。如犯罪嫌疑人马某、高某二人持钳子、私制猎枪、麻袋等作案工具骑摩托车窜至某村北，用钳子剪下正在使用中的高灌铝线，价值600余元，欲盗走时，被巡逻至此的村治保主任任某发现，高某持土枪击中任某右臂，二人弃车及所剪铝线逃走。合议庭在对案件的处理上有三种不同意见：第一种观点认为，马、高二人的行为构成破坏电力设备罪，高持枪伤人的行为属牵连犯，不构成独立的犯罪，应作为量刑的情节。第二种观点认为，马、高二人的行为构成破坏电力设备罪和故意伤害罪，应数罪并罚。第三种观点认为，马、高二人的行为构成转化型抢劫罪。又如某审理油田案件的基层法院，对使用破坏性手段盗窃正在使用中的输油管道中的石油的被告人杨某“打孔盗油”一案的定性分歧很大，杨某在铺设的输油管道上 “打孔盗油”，被油田巡逻人员发现后，为抗拒抓捕使用枪支，暴力致人轻伤。一种观点用破坏易燃易爆设备一罪进行评价。另一种观点认为构成破坏易燃易爆设备罪和故意伤害罪，数罪并罚。第三种观点认为构成转化型抢劫罪。


我们认为，在以特定财物为对象犯其他罪，与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪发生竞合（法条竞合、想象竞合）或牵连的场合，因为抗拒抓捕等而当场使用暴力或以暴力相威胁的，可以转化为抢劫罪。也就是说因为抢劫罪是侵犯财产犯罪，转化型抢劫，其先行犯罪之对象必须是公私财物，其犯罪主观方面必须是具有非法占有之目的。所以向抢劫罪转化只限于在侵犯财产罪之内。例如，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章，不能转化为抢劫罪。


（1）与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪发生想象竞合的关系，符合想象竞合特征的，因为抗拒抓捕等当场使用暴力或以暴力相威胁的，可以转化为抢劫罪。上例中马某、高某盗窃正在使用中的电力设备当场暴力致人轻伤应以转化型抢劫罪定性。因为在想象竞合的情况下，某一行为同时触犯两个罪名，并非其行为不属盗窃行为，不构成盗窃罪，而是不以盗窃罪来处罚。在马某、高某案中，二人前行为既是破环电力设备的行为，也是属于盗窃是无疑的，后为逃避惩罚抗拒抓捕，实施暴力，情节严重，应转化为抢劫罪。从罪刑相适应的原则来看，以转化型抢劫定罪也是适当的。抢劫罪中持枪抢劫是加重情节，其量刑幅度是10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产。而在破坏电力设备罪中，其量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑。以转化型抢劫罪处罚既符合刑法罚当其罪的原则，也符合重罪吸收轻罪的原则。值得注意的是如果在想象竞合的场合，按照从一重罪处断的处罚比转化型抢劫罪处罚更重，则不应转化为抢劫罪。如在盗窃电力设备过程中，造成了严重后果，后为抗拒抓捕使用暴力。按照刑法第119条的规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果按照转化型抢劫其量刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑。这时就不应定性为转化型抢劫罪。


（2）以特定财物为对象犯其他罪，而该罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪存在法条竞合关系，一般表现为一般法和特别法的关系，前者的外延可以包容后者，[20]行为人实施其他罪的一行为，必然同时触犯盗窃罪或者诈骗罪等罪名。例如，使用伪造的或者作废的信用卡进行诈骗财物的活动，构成信用卡诈骗罪，而该行为同时符合诈骗罪的主要特征。按照法条竞合的一般原则，应当是特别法优于普通法，不定诈骗罪。但是，其行为毕竟同时触犯诈骗罪，如果行为人为抗拒抓捕而当场使用暴力，也符合转化抢劫的条件。如果抢劫罪的处罚重于行为人实施的犯罪，则应当依照转化抢劫的规定，以抢劫罪论处。


（3）在行为人实施的行为是盗窃等行为和其他行为属于牵连犯的情形。如在上述杨某“打孔盗油”案中，杨某在输油管道上打孔后盗油，是两个行为，即打孔行为与盗油行为，侵犯了两个客体，即管道、油品体现的公共安全与油品的所有权，触犯了刑法规定的两个罪名，即破坏易燃易爆设备罪和盗窃罪。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应从一重罪处断。杨某为了抗拒抓捕，实施暴力，能否转化为抢劫罪？我们赞成可以转化为抢劫的意见。理由是：行为人的两个行为，同时触犯了盗窃罪和破坏易燃易爆罪，并非其没有实施盗窃行为，在实施盗窃行为后，为抗拒抓捕实施暴力，符合转化为抢劫的条件。如果此种情况不能转化为抢劫，则有违刑法的公平观念。因为在司法实践中，“打孔盗油”行为一般分为三种，危害最轻的一种是利用其他犯罪分子打好的孔盗油，自己并不打孔。这种情况应定为盗窃，一般不会发生争议。[21]如果在次情形下，行为人在盗油过程中为抗拒抓捕实施暴力，符合转化的条件的，应以转化型抢劫罪定罪处刑。坚持上述认为杨某构成破坏易燃易爆设备罪和故意伤害罪，不构成转化型抢劫罪的观点，则会出现行为人单纯实施盗油的行为可以转化，而实施打孔和盗油两种行为反而不能转化的情况，明显违背了“举轻以明重”的原则”和“罪刑相适应”的原则。行为人利用别人打的孔盗油，持枪抗拒抓捕的，转化为抢劫罪，根据刑法第263条的规定量刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而以破坏易燃易爆设备罪和故意伤害罪数罪并罚，依照法律规定，对杨某只可能在3年以上13年以下量刑。而从危害程度和对法益的侵害看，明显是自己“打孔盗油”比利用别人打的孔单纯盗油对法益的侵害更严重，危害更大。上述观点明显违背了刑法的公平、正义的理念。如果认为杨某构成破坏易燃易爆设备一罪的观点，显然对杨某实施暴力伤害他人之行为未做刑法上的评价，属于评价不足。


3、转化型抢劫罪的前提条件是否应受限制，犯罪预备行为可否构成转化型抢劫罪的前提条件。


一种意见认为，犯罪预备行为不能成为转化型抢劫罪的前提条件。[22]另一种意见则认为预备行为可以成为转化型抢劫罪的前提条件。如被告人李某与同伙10余人，携带作案工具，从萍乡火车站乘杭州到广州的旅客列车，准备盗窃。因同伙之间暗示，引起车厢内便衣乘警的注意，分别从李某同伙身上搜出折叠刀和钢丝钳。乘警让李某等人到餐车接受进一步的审查。李某等人便掏出凶器威胁乘警，并劫持车上三名旅客强行下车。关于此案，存在两种意见，一种是被告人李某构成绑架罪；另一种意见认为，李某的行为符合转化型抢劫的特征。我们认为，从法律规定来讲，将犯罪的预备行为排除在转化型抢劫罪的前提条件之外没有法律依据。从逻辑层次来看，对于达不到犯罪程度的盗窃、诈骗、抢夺行为尚可以作为转化型抢劫罪的前提条件，而预备犯罪却不能成为前条条件的说法与理不通。故我们认为上述案例中李某在犯罪预备过程中被公安人员发现，遂以持刀、语言威胁等方式抗拒抓捕，已构成转化型抢劫罪。


二、转化型抢劫罪的客观条件


为了把某种行为评价为转化型抢劫罪，盗窃、抢夺、诈骗行为与暴力、胁迫之间必须具有紧密联系。两者之间的联系通常是由实施两种行为的场所、时间、距离的远近所决定的。转化型抢劫罪的客观条件可以具体分为行为条件和时空条件，行为条件即实施暴力或者以暴力相威胁行为；其时空条件即这种暴力或者以暴力相威胁行为是“当场”实施的。


1、对“暴力”的理解


转化型抢劫罪的行为条件必须是行为人实施了暴力或者以暴力相威胁的行为。笔者认为其涵义应与刑法第263条典型的抢劫罪中的暴力与胁迫行为作同样的理解。典型抢劫罪的暴力必须针对人实施，并且要求暴力手段达到足以抑制对方反抗的程度。但作为转化型抢劫罪手段的暴力、胁迫是否也必须达到这种程度呢？这在理论上是有争论的。学者们大多认为，本罪同典型抢劫罪有相同程度的危险性和反社会性，尽管暴力、胁迫与夺取财物的时间先后顺序有所不同，但罪质相同，因此，暴力、胁迫的程度也应相同。但是，也有学者认为，本罪大多是在已经取得财物时实施暴力、胁迫手段，就能达到目的，因而，本罪的暴办、胁迫的程度可以轻于典型抢劫罪。可是，在现实生活中，行为人如果已被人发现而抓捕时，为了逃走总会实施一定的暴力行为，如果不论暴力程度轻重与否，一概以事后抢劫论罪，特别是在出现致人伤害的后果时，更要按法定刑很重的抢劫伤人定罪处罚，这就势心造成处罚过苛的不良后果。正因为如此，日本近来的判例对本罪的暴力程度有从严掌握的倾向。[23]我们认为，“转化型抢劫”毕竟不同于典型的抢劫罪，其作案动机和主观恶性相对较轻，而且使用暴力或者以暴力相威胁的目的主要是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，因此，对其实施的暴力程度应有所限制，暴力、威胁的程度，应当以抓捕人不敢或者不能抓捕为条件。如果没有伤害的意图，只是为了摆脱抓捕，而推推撞撞，可以不认为是使用暴力。[24]


实践中一个值得注意的问题是转化型抢劫犯罪中暴力、威胁的对象是否只能针对抓捕人，即行为的对象是否有限制。一种意见认为，转化型抢劫中，暴力、威胁的对象只能针对抓捕人。我们认为，标准、常见的转化型抢劫罪中，暴力、威胁行为一般是针对抓捕人而进行的。但在实践中，犯罪分子为达到窝藏赃物、抗拒抓捕等目的，既可能采取针对抓捕人的直接抗拒、阻碍方式，也可能利用抓捕人对第三人或事物的关爱、顾忌而以对第三人或事物实施侵害相威胁，如上述李某等劫持旅客抗拒抓捕一案。世事多变，案情无穷，人为地对犯罪对象作狭窄的限制，既无实践依据，也不符合转化型抢劫罪的理论构成要件，还可能缩小打击范围，放纵犯罪。所以我们认为，转化型抢劫罪中暴力、威胁的对象不应有限制。


2、对“当场”的理解


转化型抢劫罪的时空条件体现在暴力或者以暴力相威胁的行为是“当场”实施的。如何理解“当场”，是正确把握本罪的客观条件乃至正确定罪的关键所在。刑法理论上和司法实践中对“当场”的理解，有几种不同观点。第一种观点认为，“当场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。[25]第二种观点认为，“当场”就是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天、数月后；从地点上看，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地途中，还可以是行为人的住所等地。[26]第三种观点认为，“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场；二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于“当场”。[27]第四种观点认为，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中，可以视为现场的延伸。[28]这是我国刑法理论界目前的通说。笔者也赞成这种观点。因为第一种观点对“当场”的理解过于机械，使其时空范围过于窄狭，不符合转化型抢劫罪的实际情况和犯罪构成的要求，也不利于打击这类犯罪。

第二、三种观点把“当场”视为可以完全脱离先行盗窃等行为实施的时空的场所，割断了与先行盗窃等行为的联系，失之宽泛，既不符合该条的立法原意，也违背了犯罪构成理论的要求，会扩大打击面。而通说的观点则避免了这两方面的缺陷，因而具有较大的可取性。对于这个问题，大陆法系有一种叫做机会延长的理论，可供我们借鉴。它认为转化型抢劫罪的暴力与胁迫必须在前行为的机会中实现。所谓机会一是指前行为的现场以及与该现场相连的追捕过程中，原则上要求在时间与场所上与前行为密切相边连，但是如果在时间与场所上有一定距离，如果仍处于追赶犯罪嫌疑人过程中，则认为是前行为现场的延长，也即机会的延长。判断是否处在前行为机会中，有四个标准：一是场所的连接性，二是时间的连续性，三是与盗窃等事实的关联性，四是追赶事态的继续性。在很短时间内循途抓捕的，则行为人构成抢劫罪。但若被害人隔了较长时间才发现，然后循途追赶，则不具备时间上的连续性，不能算是机会的延长，也就无事后抢劫一说。当然，关于时间“很短”、“较长”的判断标准应结合具体案件进行分析。事后抢劫之所以要求暴力、胁迫与盗窃行为之间具有紧密联系，是因为转化型抢劫罪与典型抢劫罪属于同一性质的犯罪，必须能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段，而要做到这一点，就要求暴力、胁迫是在盗窃行为之后，或者放弃盗窃犯罪后很短时间内实施的，使得在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了。也只有在这种状态中实施暴力、胁迫行为，才能视为与典型抢劫罪具有相同性质的事后抢劫。如果在相隔很远的时间和场所实施暴力、胁迫行为，则不成其为事后抢劫。具体地说就是本罪的后行的暴力或暴力相威胁行为与先前的盗窃等行为在时空上应具有连续性、关联性、不间断性，即在时间上是不间断的，在空间上是连续的。


日本刑法界的“机会延长理论”对于我们正确理解转化型抢劫罪的“当场”要件有一定的借鉴意义。例如被告人刘某甲、马某深夜至一小区13号楼下盗窃汽车，因汽车报警器声响而未遂。此时某居民打“110”报警，称在小区13号楼下发现有两个人影在汽车附近，好像偷车。派出所民警接报案后出警，刚到小区外马路上发现刘某、马某与在外接应他们的刘某乙、刘某丙。民警见四人深夜形迹可疑，进行盘查，马某掏出自制枪支抗拒。在对此案的定性上，争执的焦点问题就是马某等是否属于“当场”使用暴力、威胁行为抗拒抓捕，从而能否以转化型抢劫罪论处。一种观点认为，刘某等预谋盗窃被人发觉，刚出小区就被接警而至的公安人员发现，属于刚离开现场就被人发觉，应视为“现场的延伸”。另一种意见认为，刘某、马某在实施盗窃行为时，被人发觉并非被人指认，且报警乘是二人盗窃，而公安人员在小区外发现的是四人形迹可疑，此时并无其他居民在后追赶刘某等人。如果民警确认四人为盗窃犯，也就不会进行盘查，而应直接实施抓捕行为。按照现场的连续性和与盗窃事实的相关性的标准。首先，“现场”已经中断，其次，马某持枪抗拒并非因为盗窃被人追赶而实施暴力，而是其身上带有盗窃的作案工具且其已经在别处作案若干起，怕被民警抓获从而反抗。也就是暴力和此次盗窃事实无相关性。故不能认为马某等人是“当场”实施暴力，不应以转化型抢劫罪论处。在讨论此案时，笔者所持的是后一种观点。在日本也有类似判例可供参考。如行为人实施盗窃后逃跑，在离现场只有200米的地方，遇到警察质问而对警察使用暴力的，则不认为是事后抢劫罪，理由是此时的暴力与盗窃事实没有关联性。[29]在最高人民法院有关业务庭的指导性意见中，对“当场”的理解也借鉴了日本刑法界的“机会延长理论”。[30]认为，“如果行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪过程中未被发觉，而是隔了一段时间以后，在其他地方被抓捕而行凶拒捕，则不适用刑法第269条的规定，应按所触犯的罪名单独定罪，再与原来的罪实行并罚”。19这也从另一个角度佐证了我们理解的正确性。


三、转化型抢劫罪的主观条件


行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，这是适用刑法第269条的主观条件。这一条件使第269条的犯罪具有主客观相统一的特定内容，并使转化的抢劫罪与典型的抢劫罪在犯罪性质相当和危害程度相同或基本相同的基础上得以区别。如行为人在行为之前就有以使用或者暴力相威胁的方法非法占有公私财物的直接故意，则不存在转化问题。这是刑法学界的通说。至于行为人是否实现上述目的，则不妨碍转化型抢劫罪的成立。但基于其他目的实施暴力、胁迫行为的，有可能成立其他犯罪，但不构成本罪。


例如笔者遇到的杨某一案：2001年6月下旬，杨某得知同村刘某酒后调戏其妻，便随身携带一支砂枪在许某等人面前扬言“办他”。同年，7月7日晚，杨某、许某酒后至刘某家，欲报复刘某。因当时刘某不在家，未找到刘某。许某便提议将刘某的摩托车推走，杨某同意。二人刚出刘某家门，碰到归来的刘某。杨某边喊“我要你知道我的厉害”，边取出枪支。后杨某击中刘的后背（致刘重伤）。杨见刘倒地后，便一人走向前，从刘的身上搜走现金200元，并让刘交出手机。后刘某与许某离开现场（未推走摩托车）。本案的争议焦点是杨某、许某是否构成转化型抢劫罪。一种观点认为，杨某、许某盗窃刘某的摩托车，后遇刘归来，为了毁灭罪证和抗拒抓捕而实施暴力，二人构成转化型抢劫罪。另一种意见也是笔者所持意见是杨某与许某为了报复刘某至刘某家，其刘某准备了枪支报复刘某。因刘不在，许某提议推走刘摩托车，从杨某、许某后来并未推走摩托车的行为来看，二人并不具有占有摩托车的故意，不存在转化为抢劫的前提。退一步讲，即使二人有盗窃的故意，但杨某实施暴力的目的并非是“窝藏赃物、毁灭罪证、抗拒抓捕”，而是对报复刘某故意的行为体现，从“要你知道我的厉害”目的中明显可以看出此点。从转化型抢劫的目的来讲，杨某也不具备转化型抢劫的主观条件。杨某不构成转化型抢劫罪。当然，此案中尚有以下争议：一、杨某抢走被害人财物的行为如何定性。二、杨某是否存在“持枪抢劫”的情节。但因上述争议以超出本文主旨，笔者只此不作探讨。


四、司法实践中出现的转化型抢劫的共犯问题


根据共同犯罪理论，行为人共同实施盗窃、诈骗、抢夺的，当场实施暴力或以暴力相威胁，当然构成转化型抢劫的共犯。我们认为，关于转化型抢劫的共犯问题，有司法实践以下两个问题需要进行研究。


1、行为人共同盗窃、诈骗、抢夺，其中一人抗拒抓捕，其他行为人是否构成转化型抢劫的共犯。对此实践中有不同的认识和做法。例如，某市有影响袁某、杨某“袭警”一案。袁某、杨某预谋盗窃汽车，由袁某在周围望风，杨某实施盗窃。在盗窃过程中，被巡逻民警发现。杨某在民警追赶过程中，用自制枪支袭警，并开民警巡逻车一人逃走。后袁某、杨某被抓获。对杨某按转化型抢劫罪定性无不同意见。但是关于对袁某的定性发生分歧，一种意见认为二人共同盗窃，袁某利用杨某抗拒抓捕的机会逃走，杨某抗拒抓捕并未违背袁某的意志，即袁某从心理上是同意杨某的暴力行为的，故对袁某也应以转化型抢劫罪定罪量刑。另一种意见认为，共同故意是构成共同犯罪的必要条件。杨某、袁某共同盗窃，二被告人均应对共同盗窃行为承担刑事责任。但盗窃行为被发现后，袁某未对抓捕人实施暴力，也无证据证明在杨某对抓捕人实施暴力之前，二被告人已有被发现后即实施暴力的共同故意。虽然袁某利用杨某的暴力行为逃离现场，但不应对杨某的暴力行为承担刑事责任。故袁某不是抢劫罪的共犯，只应对盗窃承担刑事责任。我们认为，要认定共犯的行为是否转化成为抢劫罪，关键是看行为人在盗窃、诈骗、抢夺后是否当场实施了暴力或以暴力相威胁。其中，对部分没有当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为人，则要看其是否同意其他共犯当场实施暴力或以暴力相威胁。在上述案例中，因无证据证明袁某事先知道杨某携带枪支、无证据证明二人有实施暴力的共同故意，且盗窃被发现后袁某未实施暴力，只是利用杨某的暴力行为一人逃离现场。不能认为杨某的暴力行为是袁某同意的，故袁某不成立转化型抢劫罪的共犯。事实上，在类似的案件中，我们发现最高人民法院的指导性意见也体现了这一立场。[31]


2、未实施盗窃、诈骗、抢夺的人能否和实施盗窃、诈骗、抢夺，并实施暴力或以暴力相威胁的行为人构成转化型抢劫的共犯。在德日等大陆法系国家，关于事后抢劫罪（转化型抢劫）是否属于身份犯，在理论和实践上都有不同认识。在日本，迄今为止尚未有针对此问题的判例，而下级审的判决则相互对立。有判决认为，事后强盗罪的“盗窃”是身份犯，无身份者不能构成事后强盗罪的共犯；也有判决认为，无身份者可以构成事后强盗罪的共犯。25如判决间的对立一样，学界也是观点不一。[32]我们认为，和日本刑法学界对“身份”做广义的理解不同，[33]我国刑法中的身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人因素。我国刑法一般认为身份并不影响转化型抢劫共犯的成立，关于转化型抢劫的共犯的理解，应立于足我国刑法共同犯罪的理论和立法规定。况且根据我国的刑法理论和司法实践，无论是无身份人教唆、帮助有身份人实行犯罪，还是有身份人教唆、帮助无身份人实行犯罪，抑或是无身份人与有身份人共同实行犯罪，原则上对各共同犯罪人均应以身份犯之罪定罪处罚。[34]针对实践中出现的转化型抢劫的问题，举例说明。


（1）王某盗窃过程中被李某发现，李某紧追王某不放。王某遇到其其兄王某某，告知因盗窃被李追赶，要求王某某帮忙。王某某对追至的李某实施暴力，致其轻伤偏重。虽然王某某与王某并未共同盗窃，但其明知王某因盗窃被李某追赶，与王某形成意思联络，帮助王某实施暴力抗拒抓捕。王某某与王某构成转化型抢劫罪的共犯。


（2）姚某偶然看到其好友于某越墙进入同村窦某家中，知道于某进入窦家盗窃。一会儿，姚某看到窦某追赶于某，对从其身边经过的窦某实施暴力，对此于某并不知情。因为姚某、于某无盗窃的故意，亦无共同实施暴力的故意，且于某并未实施暴力或以暴力相威胁。所以姚某、于某均不构成转化型抢劫罪。于某可能构成盗窃罪；姚某可能构成窝藏罪或故意伤害罪。


（3）马某看到张某手持手机被刘某追赶，刘某喊“抓小偷”，“把手机还给我”。马某上前主动帮助其亲戚张某，让张某把手机给他。后二人朝不同方向逃跑。马某因被刘某和其他村民围堵，手持木棍实施暴力，将刘某和一村民打伤。马某明知张某盗窃，帮助其逃跑，又独自因护赃的目的“当场”实施暴力，自应承接张某的行为，转化为抢劫罪。因张某对马某实施暴力的行为并不知情，也未教唆，故张某成立盗窃罪。二者并不构成转化型抢劫的共犯。


五、转化型抢劫罪是否存在未遂


日本刑法学者一般都认为事后强盗罪（转化型抢劫罪）存在未遂，只是在既、未遂的标准上，有不同的观点。[35]有的以暴力、胁迫行为作为认定既未遂的标准；有的以最终是否取得财物作为认定既未遂的标准；有的以盗窃行为作为认定既未遂的标准。我国学者对转化型抢劫罪是否存在未遂有不同的观点，有观点认为，抢劫罪是以非法占有他人财产为目的的财产型犯罪，存在既未遂的犯罪形态。转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种，也不例外地存在未遂问题。对于转化型抢劫罪如何才是未遂，应与标准的抢劫罪未遂标准相一致，即原则上以行为人是否取得财产的控制作为既未遂的标准。另一种观点认为，只要行为人实施了暴力或以暴力相威胁，抢劫犯罪就是既遂，换言之，转化型抢劫罪没有未遂。[36]我们认为，从刑法理论上讲，转化型犯罪都是从一个犯罪向另一个犯罪的转化，其前提往往是先有一个完整的犯罪行为的产生和完成。而犯罪未遂这种犯罪形态只存在于一个犯罪的开始着手到完成的过程中，间言之，只能存在于一个犯罪未完成之前，或者犯罪结果没有产生之前。在犯罪完成以后或者犯罪结果产生以后，不可能存在犯罪未遂的形态。因此，作为转化型的犯罪，是从一个产生并完成的犯罪向另一个犯罪的转化，也就不具备犯罪未遂的时间条件。所以转化型抢劫罪只有转化不转化的问题，没有转化成与不成的既未遂问题。在司法实践中，对转化型抢劫罪一般都不认定未遂，即使行为人都没有占有财物。[37]

注释：

[1]参见陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期，第79页。

[2]参见杨旺年：《转化犯探析》，载法律科学》，1992年第6期，第37页。

[3]参见姜伟主编：《刑事司法指南》（第15期），法律出版社，第82页。

[4]参见（台）陈朴生：《刑法总论》，正中书局1969年版，第168页。

[5]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第145页。

[6]参见高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社，2002年版，第734页。

[7]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第146页。

[8]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第65页。

[9]张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈》，法律出版社，2003年版，第61－62页。

[10]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2002年版，第16页。

[11]参见（德）H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社，2003年版，第165页。


[12]参见（法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年版，140－143页。


[13]（德）汉斯海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第178页。


[14]王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社，1999年版，第13页。


[15]参见最高人民法院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》第38集对《李宁组织卖淫案》的评析。


[16]高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社，2002年版，第735页。


[17]载最高人民法院研究室编：《司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第318页。


[18]肖中华：《论抢劫罪适用中的几个问题》，载《法律科学》1998年第5期。


[19]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第149页。


[20]关于法条竞合的系统讨论，可参见陈兴良：《法条竞合论》，复旦大学出版社，1993年版。


[21]参见最高人民法院刑一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国法制出版社，2001年版，第174页。


[22]高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社，2002年版，第737－738页。


[23]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第149页。


[24] 马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第345页。


[25]转引自赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第98页。


[26]转引自赵秉志主编：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第118页。


[27]转引自赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第129页。


[28]高铭暄主编：《新中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第768页。


[29]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第618页。


[30]参见最高人民法院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》第38集，第119－121页。


[31]参见最高人民法院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》（合订本）第3卷（下），第111－118页。


[32]参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社，2003年版，第138页。


[33]参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社，2003年版，第269页。


[34]姜伟主编：《刑事司法指南》，（总第10辑），法律出版社，2002年版，第113页。


[35]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第150页。


[36]甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社，1991年版，第655页。


[37]见最高人民法院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》第32集，第34－38页。

王剑虹