摘 要: 经济犯罪在我国是一种新的犯罪类型, 由于其与相应的经济生活具有对应关系, 因而必然会随经济生活的发展和变化呈现不断变化的态势。为应对经济犯罪, 立法机关宜采用附属刑法方式在相关经济法中直接设置罪刑规范, 从而在有效规制经济犯罪的同时保持刑法典的稳定性。
关键词: 经济犯罪 立法模式 刑法典 附属刑法

一、经济刑法立法模式之比较考察
经济刑法是惩治和打击经济犯罪的专门性手段，虽然各国对经济犯罪进行规制所采取的立法模式不尽相同，但现代国家无论是大陆法系国家还是英美法系国家在对经济犯罪的规制上都采取了向成文刑法倾斜的方式，因此，本文着重在成文法的框架内讨论。纵观世界各国对规制经济犯罪的立法模式，大致有刑法典、单行刑法、附属刑法等几种。
( 一) 刑法典模式
刑法典无疑是大陆法系国家和地区最主要的刑法渊源，同样，在经济刑法的立法模式中也居于重要地位。不过，各国在刑法典中对经济犯罪的规定仍有差别，择其要者，主要有以下几种表现方式：1
其一是合并式。即刑法典分则没有把经济犯罪单独作为一种独立的犯罪类型专门作规定，而是把经济犯罪包含于财产犯罪种类之中，与财产犯罪合并，并一起作出规定。瑞士、奥地利等国在刑法上对财产犯罪与经济犯罪不加分别，将经济犯罪归类于财产犯罪。
其二是集中式。即在刑法典分则中把经济犯罪从财产犯罪中分离出来，把各种经济犯罪集中起来单独划为一类，在刑法典分则中专门作出规定，独成一章。如意大利等国的刑法典，将经济犯罪单独划为一类，在分则中自成一章。
其三是分散式。即在刑法典分则中对经济犯罪分散作出规定，而没有完全集中于某一章系统作出规定。其具体做法为：一是把主要的经济犯罪集中规定，单独成章；二是把另外一些经济犯罪分散规定于分则规定的其他几类犯罪之中。比如，德国不仅在其刑法典分则中专设破产罪一章，而且其关于经济犯罪的经济刑法规范并不是集中于一个单独的章节中加以规定，也不是处在一种系统的联系中，相反，这些规范是分散在许多章节之中的。
( 二) 单行刑法模式
所谓单行刑法模式，即在独立于刑法典之外，针对经济犯罪所规定的，单独制定颁行的刑事法规。在大陆法系国家如荷兰于1950 年制定的《经济犯罪法》、德国于1954 年制定的《简化经济刑法》中均对各种经济犯罪的罪名、构成要件、法律效果等有明确的规定。英美法系也有一些国家制定了若干包含经济犯罪的单行刑法，对经济犯罪及其刑事责任和刑罚作出规定，从而使单行刑法成为其经济刑法立法的重要的立法形式，如美国的《反组织犯罪侵害合法组织法》。
( 三) 附属刑法模式
所谓附属刑法模式，即指立法机关在专门性刑法规范之外的民事法规、经济法规和行政法规中针对经济犯罪所设立的罪刑规范。例如，在日本，刑法典中规定的是危害严重的传统型犯罪，而数量庞大的经济犯罪则大多被规定在相关的经济、行政法律中，如禁止垄断法、证券交易法、各种租税法等，一般是在各种经济法规的末尾以“罚则”的形式予以确定，以与一般违法相区别，如日本《证券交易法》的罚则一章中，从第197 条至第207 条规定的是各种违反证券交易法的犯罪，而该法第208 条至第209 条规定的是只能科处罚款的一般违法行为。2


二、我国经济刑法立法模式现状分析
1979 年，我国第一部刑法制定和颁布之时，整个经济社会的调控模式是以计划经济为主，国家对经济生活的控制虽然极大地限制了经济活动的活跃性，但正因为如此也有效地遏制了经济犯罪的大量发生和发展。由于立法经验的不足，第一部刑法典采取了“宜粗不宜细”的立法原则，整个刑法典仅有192 个条文，分则各罪只有104 个条文，所规定的罪名也只有130 余个，且多限于常见、多发的自然犯之规定，而对于经济犯罪与妨害社会管理秩序之犯罪的规定则比较概括，仅仅用15 个条文进行规定，而且由于没有市场经济的现实，不可能规定新型经济犯罪。
自从1980 年代初改革开放以来，我国经济生活发生了巨变，中国由计划经济逐渐走向了市场经济。经济活动空前自由，各种经济行为的出现，一方面，导致原有刑法中规定的经济犯罪的多发与危害严重化，如伪造货币、伪造票证的犯罪，假冒注册商标的犯罪，走私犯罪等；另一方面，出现了许多原刑法中没有规定的危害社会主义市场经济秩序的新型的经济犯罪，如生产、销售伪劣产品，破坏金融秩序，妨害对公司、企业的管理、各种对知识产权的侵害等犯罪。3 在这样的社会现实下，很明显，单靠原先的刑法典已无法遏制当时的经济犯罪形势。于是从1980 年代末期开始，立法机关陆续颁布了一些决定和补充规定，以弥补刑法典的不足。至1996 年，全国人大常委会总共颁行24 个决定与补充规定，其中针对经济犯罪的单行法规就有十余个，同时，全国人大常委会在行政、经济立法中增设了大量的针对破坏市场经济秩序犯罪的附属罪刑规范。不过，与外国立法不同，我国的附属刑法并未直接规定罪状与法定刑，这种立法模式在我国主要表现为两种形式。4 一是原则性规定，即在这些法规中规定，某种违法行为情节严重构成犯罪的，应当追究刑事责任，例如《商标法》第40 条规定：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”二是比照性规定，即在这些法规中规定，某种违法行为情节严重，构成犯罪的，比照刑法中的某一具体条款的犯罪规定，追究刑事责任。例如《专利法》第63 条规定：“假冒他人专利⋯⋯情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127 条的规定追究刑事责任。”由此可以看出，1997 年以前，刑法渊源相当分散，定罪量刑的法律依据除了刑法典之外，还包括单行刑法与附属刑法，随之产生的问题是对于新型犯罪，只能适用各种决定与补充规定，导致刑法典除总则部分具有全体性，而分则部分的某些章节已被各种决定和补充规定替代，即刑法典的部分内容已被特别刑法所取代，大多数经济犯罪在刑法典中已“蒸发”，对于我国这样一个对法典诉求执着的国家来说显然无法接受。于是，刑法典的修订已经不可避免。
1997 年3 月14 日，全国人民代表大会对刑法做了全面的修订，形成了新刑法典。此次修订刑法的指导思想之一即是：“要制定一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款。”5 根据这一指导思想，刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪修改为破坏社会主义市场经济秩序罪，法律条文从原来的15 条增加到92 条，并将前述的涉及市场经济犯罪的十余个补充规定全部纳入到第三章中。通过此次的刑法修订，刑事立法完成了对规制经济犯罪的系统规定。同时，从1997 年至今的立法实践来看，凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质及其与其他法律的关系如何，一概以修正案的方式对刑法典进行修改；基本上不再有附属刑法；除了一部刑法典外，没有再制定其他单行刑法。从此开始，经济犯罪立法基本上朝着集中性、统一性方向发展，立法机关意图使一部刑法典囊括所有的经济犯罪类型。
应该说，这种立法意图无疑是合理的，但是实际情况或许完全出乎立法者的预料：社会经济生活的迅速发展，在刑法典规定之外，又产生了很多新型的经济犯罪，为了打击这种经济犯罪，立法机关不得不在新刑法刚刚生效施行不久，又制定颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，同时增设了骗购外汇罪、非法存放、转移外汇罪等新罪名。而且，从1997 年修订的刑法实施至今，立法机关已通过了六个刑法修正案，这显然不利于刑法典的稳定性，频繁修改刑法典已为多数学者所诟病，而且使刑法典修订的立法初衷完全落空，对此，必须反思我国关于经济犯罪的立法模式应如何选择。


三、经济刑法立法模式的选择
随着市场经济的深化，经济犯罪必然会不断产生新的类型，而经济刑法的立法模式显然应是经济犯罪现实状况的反映，我国现有的意图通过一部刑法典将所有的经济犯罪囊括于其中的单一模式显然已无法满足这一要求。笔者认为，根据经济犯罪自身的特点，从保持刑法典的稳定性出发，对经济犯罪的规制应选择附属刑法模式，即在相应的经济、行政法律中对经济犯罪的构成要件、法定刑进行设定，而不在刑法典中进行规定。
( 一) 附属刑法的“独立性”维护了刑法典的安定
刑法典是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，在立法法、司法法与行政法的分类中，刑法属于司法法，司法法的最重要的指导原理是法的安定性。6 而刑法典本身的稳定性是实现安定性的前提，所以，应尽量避免对刑法典的频繁增删，否则，有损刑法的权威性。与刑法典不同，经济刑法是为了实现行政规制、经济管理的目的而借用了刑罚手段的法律，其技术的、合目的的要素较强，所以，对于经济刑法而言，其指导原理为合目的性。由于经济生活的复杂变化，行政规制、经济管理活动也必然与经济生活对应而变动不定，因此需要频繁地修改经济刑法以适应经济生活的需要。
如果坚持刑法典模式，在一部刑法典中规定所有的经济犯罪，那么，在频繁修改经济刑法以有效打击经济犯罪与保持刑法典的稳定性之间必然产生冲突，要么频繁修改刑法典，导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性，而不能及时规制新型经济犯罪。显然，刑法典模式在保持刑法典稳定性和有效规制经济犯罪上必然顾此失彼。相反，如果将经济犯罪规定在附属刑法中，由于附属刑法与其依附的法律自成体系，与普通刑法无关，这种“独立性”决定了无论如何修改相应的经济法规也不会影响刑法典的稳定性，例如，如果在《公司法》中直接规定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的罪状与法定刑，那么无论如何修改《公司法》，刑法典本身都无须作出变动，这样就在保持刑法典的稳定性与规制新型经济犯罪求得统一与和谐。
( 二) 附属刑法模式避免了罪刑规范的“抽象性”
从目前的刑法规定来看，刑法典中大量使用空白罪状规定经济犯罪，由于空白罪状的表述方式是“违反⋯⋯法规”、“违反⋯⋯管理规定”或者“违反国家规定”，这种罪刑表述的“抽象性”显然有违罪刑法定原则中的明确性要求，不利于合理认定经济犯罪。例如，《刑法》第255 条规定的非法经营罪以“违反国家规定”为前提，反过来，只要违反国家规定的经营行为情节严重，都可能构成非法经营罪。于是，非法经营罪被人们称为“口袋罪”。与之相反，对于一些明显违反国家规定构成犯罪的虚假广告行为，行政机关仅适用广告法处以罚款，而没有移送司法机关，使刑法典中的虚假广告罪形同虚设。71997 年修改刑法时，立法机关执意要将附属刑法中涉及的经济犯罪全部纳入刑法典，并且不在附属刑法中直接规定罪刑规范。这或许是认为，刑法与经济法调整不同的社会关系，属于不同的法律部门，不能在经济法等非刑事法律中规定刑法的内容。其实，“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的归责给以更为有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求对各自确立的义务予以充分认可，尤其是当这些法律分支处于不成熟阶段，尚未形成充分、有效的制裁规则时，或当这些法律分支规定一些新规则很难让人接受时，刑法的制裁性质就更加突出的表现出来”。8 由此可见，其他非刑事法律只是借助刑事制裁方法来实现立法目的，刑法的调整对象理所当然涉及到了几乎所有其他法律（如商法、民法、公司法等）调整的范围。既然如此，经济犯罪就必然以违反相应的经济法规为前提，直接在经济法律中设置罪刑规范就是合理的。而且，为了与一般的经济违法行为相区别，在附属刑法中设置经济犯罪的罪刑规范必然会尽量对其构成要件要素明确化，从而避免刑法典模式下罪刑描述“抽象化”的弊病。
( 三) 附属刑法模式的“传播效应”更有利于预防经济犯罪
我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“将经济犯罪行为规定于刑法典之中，使经济刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而且具有威吓经济犯罪之功能，唯将经济刑法规定于刑法以外之其他法规中，就刑事立法政策与社会心理学的观点而言，具有不可避免的缺失：一方面，是因为立法体制上，此种法律是以规定民商或行政事项或其他法律关系为主体，而只于违反限制或禁止之规定时，始附带科以刑罚。另一方面，则因此种规定虽具有刑法的实质，但不具有刑法的形式。在此种情形下易于隐蔽刑罚的威吓性，而且其立法意旨及刑罚构成要件以及对于经济犯罪行为的（社会非价判断），每易为社会大众与刑事司法人员忽视。因此，将经济刑法规定于刑法以外法规的立法方式，在一般预防效果上，似有较低犯罪威吓功能。”9 对此，笔者倒认为，采用附属刑法模式规定经济犯罪较之刑法典模式更有利于预防犯罪，因为，经济犯罪的犯罪主体一般为相关经济行为的从业人员，如果采用刑法典模式规定经济犯罪，会形成经济法的禁止规定与刑法内容相分离，常常导致相关从业人员只了解经济法的禁止内容，而不知道刑法的禁止规定，很容易出现“以为只违反了经济法，实际上却构成了犯罪”的现象。如果在经济法中直接设置罪刑规范，就使得特定的从业人员在了解经济法规定的同时，也能知道经济刑法的内容，进而能够预测何种行为构成犯罪，从而避免犯罪。换言之，附属刑法与普通刑法的传播效应不同，前者更侧重对专业人员之一般预防，而后者很难被专业人员了解。因此，采用附属刑法模式直接设置罪刑规范要更有利于经济犯罪这种特殊犯罪类型的预防。


四、附属经济刑法模式罪刑规范之设置
经济本身的纷繁复杂以及调整经济关系的法律纵横交错等因素决定了结构复杂、形态多变是经济犯罪的显著特征，尤其是在我国这样一个正处于实行全方位改革和加速市场化进程的国家里，经济犯罪“变动不居”的特征则更加明显。而且，随着我国从计划经济体制向全面的市场经济过渡，刑事立法及其调整对象的重心也从传统的“治安犯罪”向新型的“经济犯罪”转移。据上文所述，为维持刑法典本身的稳定性以及有效地规制经济犯罪，应采用附属刑法模式规定经济犯罪。但在附属刑法中，针对经济犯罪的“罪刑规范”的构置仍应注意以下问题。
首先，在附属刑法中对具体经济犯罪的构成要件即罪状的规定应采用叙明罪状。罪状，是具体犯罪构成要件的“住所”，由于罪状建构所预设的“抽象性问题”决定了司法者只能通过对罪状的“解构”来对应具体案件。10 但是，罪状的种类（简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状）不同，被表述的具体犯罪构成要件要素的数量也就存在多少之别，进而可能影响某个具体犯罪构成要件要素的复杂程度，司法者在解构罪状的过程中所需发挥的主观能动性也会有所不同。很明显，叙明罪状所表述的犯罪构成要件要素最为完备，解释罪状最为容易。由于经济犯罪均以违反经济法为前提，经济法中的相关禁止性规定与经济犯罪存在明确的对应关系。在附属刑法中确定规制经济犯罪的罪刑规范就是为了使一般的经济违法行为与对应的经济犯罪相区别，以此为终极目的的考量，引证罪状与空白罪状显然无法达到此目的，如果说在刑法典中采用此两种罪状或许“情有可原”的话，那么在附属刑法模式中则根本无法采纳此种罪状。而简单罪状由于其表述的构成要件要素过于简单，“简而不明”，显然只能针对传统意义上的犯罪（如故意杀人罪），如果在对经济犯罪的规制上采用简单罪状，则区分一般经济违法行为与经济犯罪的目的则将完全落空。
其次，附属刑法中的罪刑规范设置不得超越刑法典总则的规定。由于附属刑法只是对具体犯罪的罪状与法定刑做出规定，应当认为，附属刑法与刑法典分则基本上处于平行并列地位，均应以刑法典总则为指导与补充。这主要表现在两个方面。第一，在具体犯罪构成要件要素的设置上不能与刑法总则的规定相冲突。例如，在1979 年刑法典中没有规定法人犯罪，而1987 年的《海关法》却首次规定了法人犯罪，从而引发法人犯罪在诸多附属刑法和单行刑法中的设置，虽然1997 年刑法采纳了单位犯罪的规定，但在刑法总则性规范之外单独创设新的犯罪类型，这无疑是对刑法总则性规范的突破。第二，在刑罚设置上也不能突破刑法总则关于刑罚的通则性规范。此种情形在我国以前的立法实践中也存在：就刑种而言，《中国人民解放军军官条例》第27 条第1 款规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。”显然，此种规定是在刑法总则规定的罚金、剥夺政治权利、驱逐出境等附加刑种之外，单独增加了“剥夺军衔”的附加刑种；就刑罚执行制度而言，我国的《监狱法》规定：“在服刑期间犯罪的，从重处罚。”这实际上是在总则规定之外确立了一种全新的特殊累犯制度。11 对于上述与刑法总则性规范相冲突的规定，在今后的附属刑法罪刑规范的设置上必须避免。
最后，行政机关制定的行政法规与规章等不能制定罪刑规范。作为罪刑法定原则思想基础之一的民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，而刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，理应属于特别重大的事项。不过，刑法的处罚范围与程度是通过制定罪刑规范表现出来的，因此，从罪刑法定原则出发，罪刑规范的建构只有最能够反映人民群众共同意志的最高立法机关才有权行使。在我国则表现为，罪刑规范只能由代表人民群众的普遍意志的国家机关来加以制定，即刑事立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会来制定，其他任何机关都不能制定罪刑规范。在我国，尽管国务院是最高行政机关，但因其自身的组成和议事规则的特点，显然不会具有最高立法机关的最广泛的全面代表性，因此，即使国务院制定的行政法规，也不会具有最高立法机关制定的基本法律的“民主性”，换言之，“即使在民主政体下政府也最多只能代表多数人的利益，而不是全社会的利益”。12 由此，行政机关制定的行政法规、规章不能制定罪刑规范，即不得作为刑法的渊源而存在。在我国的立法实践中，这样的问题仍然存在，如刑法分则中的空白罪状，在分则条文的表述中经常出现“违反规定”、“违反xxx 规定”、“违反规章制度”等导致低于法律位阶的行政法规、规章等成为罪刑规范的设置依据，因而备受学界诟病。13 由于采纳附属刑法模式规制经济犯罪，必然涉及到在刑法之外的其他法律中
设置罪刑规范的问题，因此，对此问题更应引起重视，只有最高立法机关制定的经济法律或行政法律才能针对经济犯罪制定罪刑规范。

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注:
1 李建华：《略论外国经济刑法立法形式》，《当代法学》2000 年第2 期。
2[日]《模范六法》，东京三省堂，1993 年版，第1025 页。
3 李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2007 年版，第116 页。
4 杨兴培：《经济犯罪的刑事立法模式研究》，《政治与法律》2006 年第2 期。
5 王汉斌1997 年3 月6 日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于< 中华人民共和国刑法（修订草案）> 的说明》。
6[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997 年第3 版，第2 页。
7 张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006 年第4 期。
8[法]卡斯东•斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998 年版，第34 页。
9 林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981 年版，第99-100 页。
10 周光权：《抽象性问题及其意义》，《中国社会科学》2001 年第2 期。
11 于志刚：《简论台湾地区的附属刑法》，《云南大学学报（法学版）》，2001 年第2 期。
12[意]杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第14 页。
13 刘树德：《刑事法治的宪政基础》，载《刑事法评论》第11 卷，中国政法大学出版社2002 年版。
阎二鹏 任 海
作者单位：华侨大学法学院；西南政法大学法学院
文章来源：《政治与法律》2008年第5期