【内容提要】传染病防治失职罪的犯罪主体应该扩张为具有传染病防治职责的国家工作人员。包括从事传染病防治的政府工作人员，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，从事传染病防治的县级以上人民政府有关部门的工作人员，从事传染病防治的疾病预防控制机构的工作人员，从事传染病防治的医疗机构的工作人员，从事传染病防治的采供血机构的工作人员，从事传染病防治的国境卫生检疫机关、动物防疫机构的工作人员，从事传染病防治的有关食品、药品、血液、水、医疗废物和病原微生物的生产、经营、管理机构的工作人员，从事病原微生物、传染病菌种、毒种和传染病检测样本以及血液及其制品的主管人员和其他直接责任人员。
　　【关键词】传染病防治失职罪 主体范围 主体类型

　　根据刑法的犯罪构成理论，犯罪主体是指实施危害行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。单位主体在我国刑法中不具有普遍意义，单位构成犯罪主体要以刑法分则中有明确规定为要件，我国现行刑法第四百零九条没有规定单位可以构成传染病防治失职罪，所以，本罪的主体只能是自然人而不能是单位。理论界比较一致的看法是：该罪的主体为特殊主体，即从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员。[1]但是到底应该如何把握本罪犯罪主体的具体范围呢？学界对此分歧较大。

一、传染病防治失职罪主体的界定
　　笔者认为，应该将传染病防治失职罪的犯罪主体界定为具有传染病防治职责的国家工作人员。理由如下：
　　首先，从一般情况来看，具有传染病防治职责的人员并不仅仅限于从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员。在我国，行政法主体除了行政机关外，还有依法律、法规授权和依行政机关的委托行使行政职能的组织。[2]因而在司法实践中总是碰到这样的问题：在依法律、法规授权和依行政机关的委托行使行政职能的组织中从事公务、行使职权的人员有渎职行为时，能否依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任？为此，《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”2003年5月公布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。”
　　其次，从传染病防治工作的艰巨性和特殊性来看，传染病防治工作并非仅仅依靠政府卫生行政部门就能完成。传染病防治法第五条规定：“各级人民政府领导传染病防治工作。县级以上人民政府制定传染病防治规划并组织实施，建立健全传染病防治的疾病预防控制、医疗救治和监督管理体系。”第六条规定：“国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作。县级以上人民政府其他部门在各自的职责范围内负责传染病防治工作。军队的传染病防治工作，依照本法和国家有关规定办理，由中国人民解放军卫生主管部门实施监督管理。”第七条规定：“各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作。医疗机构承担与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病预防工作。城市社区和农村基层医疗机构在疾病预防控制机构的指导下，承担城市社区、农村基层相应的传染病防治工作。”可见，除了政府卫生行政部门以外，还有政府和政府其他部门以及其他社会组织在传染病预防、疫情报告、通报和公布、疫情控制、医疗救治、监督管理、保障措施等方面承担着传染病防治的职责。当上述部门或者组织由于传染病防治法等法律、法规的授权或者行政机关的委托而具有传染病的卫生行政管理和监督职能时，承担这些职责的部门或者组织中的行使职权的工作人员毫无疑问可以成为传染病防治失职罪的主体。
　　再次，从我国规制传染病防治失职行为的立法沿革来看，具有传染病防治职责的人员并不仅仅限于“从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员”，还包括从事传染病的卫生防疫监督检验人员、国境卫生检疫机关工作人员、医疗保健人员等，基本上可以概括为“具有传染病防治职责的国家工作人员”。从我国刑法第九十三条的规定来看，“国家工作人员”的范围也可以包括上述从事传染病的卫生防疫监督检验人员、国境卫生检疫机关工作人员、医疗保健人员等。1997年刑法关于本罪主体的规定明显过于狭窄，应该及时予以修正和完善。从“非典”肆虐、“禽流感”爆发等现实情况来看，我国传染病防治工作的艰巨性不是减弱了而是更加严峻了，传染病防治失职行为不是减少了而是增加了。正是为了防范和打击传染病防治失职行为，1997年刑法才新增加“传染病防治失职罪”，但是犯罪主体的过于狭窄使得防范和打击传染病失职犯罪的意图难以很好地实现。在1997年刑法施行以前，对传染病防治失职行为一般是按照1979年刑法第一百八十七条所规定的玩忽职守罪论处的，比如最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干问题的意见(试行)》(1987年8月31日公布)中规定，“卫生防疫监督检验人员，不依法履行职责、造成严重后果的；国境卫生检疫机关工作人员违反《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定，引起检疫传染病传播或者有引起检疫传染病传播严重危险的”，以玩忽职守罪定罪处罚。1989年传染病防治法第三十九条规定：从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理人员和政府有关主管人员玩忽职守，造成传染病传播或者流行的，给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。可见，对于传染病防治失职行为的惩治，以玩忽职守罪论处时的犯罪主体比以传染病防治失职罪论处时的犯罪主体的范围要宽泛得多。为了适应玩忽职守罪具体化的要求，也为了适应传染病防治失职行为社会危害性的特点，1997年刑法第四百零九条规定了传染病防治失职罪，[3]但是遗憾的是该条将犯罪主体局限于“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员”。实际上，从新刑法通过前的修改草案来看，几乎所有的草案在规定传染病防治失职罪的主体时使用的都是“从事传染病的医疗保健、卫生检疫、监督管理的人员和政府有关主管人员”的字眼，而不是“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员”，[4]只是在草案通过时改成了“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员”。这样一改，不仅与我国传染病防治法界定的违法主体脱节，而且过于狭窄的主体界定使得在司法实践中处处掣肘，也为理论界所长期诟病。

二、传染病防治失职罪主体的类型
　　根据我国刑法、传染病防治法以及上述立法解释、司法解释的有关规定，传染病防治失职罪的主体包括：
　　1．从事传染病防治的政府工作人员。传染病防治法第六十五条规定，地方各级人民政府未依照本法规定的有关职责，造成传染病传播、流行或者其他严重后果，负有责任的主管人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。具体来说，构成犯罪的，可以根据刑法第三百九十七条的规定，定滥用职权罪或者玩忽职守罪。但是根据法规竞合特别法优于普通法的适用原则，实际上应该根据刑法第三百九十七条定滥用职权罪或者根据刑法第四百零九条定传染病防治失职罪。
　　2．从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员。传染病防治法第六十六条规定，县级以上人民政府卫生行政部门违反本法的有关规定，造成传染病传播、流行或者其他严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。具体来说，就是根据我国刑法第四百零九条的规定，承担传染病防治失职罪的法律责任。同时，根据上述《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重时，也应依照刑法第四百零九条的规定定罪处罚，即他们也可以成为传染病防治失职罪的主体。
　　3．从事传染病防治的县级以上人民政府有关部门的工作人员。传染病防治法第六十七条规定，县级以上人民政府有关部门未依照本法的规定履行传染病防治和保障职责，造成传染病传播、流行或者其他严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。但是根据法规竞合特别法优于普通法的适用原则，实际上应该根据刑法第三百九十七条定滥用职权罪或者根据刑法第四百零九条定传染病防治失职罪。
　　4．从事传染病防治的疾病预防控制机构的工作人员。传染病防治法第六十八条规定，疾病预防控制机构违反本法的规定，违反传染病防治职责，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。本条明确规定上述责任主体如构成犯罪的，将按刑法第四百零九条的规定，追究传染病防治失职罪的刑事责任。
　　5．从事传染病防治的医疗机构的工作人员。传染病防治法第六十九条规定，医疗机构违反本法规定，造成传染病传播、流行或者其他严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。有学者认为本条规定的责任主体构成犯罪的，将按刑法第三百三十条的规定承担违反传染病防治规定的刑事责任。但是笔者认为，本条的责任主体构成犯罪的，除了可以构成刑法第三百三十条的妨害传染病防治罪以外，还可以构成刑法第四百零九条规定的传染病防治失职罪。根据传染病防治法第六十九条的规定，医疗机构负有传染病防治的职责，从行政法的角度来看，此时的医疗机构可以看做是依法律、法规授权而依法行使行政职能的组织。如果医疗机构违背了法律、法规赋予的传染病防治职责而又不承担传染病防治失职的刑事责任的话，传染病防治法第六十九条“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定岂不是在很大程度上变成了一纸空文？尽管可以如有学者主张的那样，按照刑法第三百三十条的规定追究妨害传染病防治罪的刑事责任，但是传染病防治法第六十九条规定了应该承担刑事责任的七种情形，其中“未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的”等大多数情形都不符合刑法第三百三十条妨害传染病防治罪的构成要件，而完全符合刑法第四百零九条传染病防治失职罪的构成要件。
　　6．从事传染病防治的采供血机构的工作人员。传染病防治法第七十条规定，采供血机构未履行有关职责，造成传染病传播、流行或者其他严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。有学者认为，本条的责任主体构成犯罪的，可以构成刑法第三百三十三条非法组织卖血罪和刑法第三百三十四条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪和采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪。笔者认为，传染病防治法第七十条规定的危害行为是“未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，或者未执行国家有关规定，导致因输入血液引起经血液传播疾病发生的……造成传染病传播、流行或者其他严重后果的……”。而刑法第三百三十四条第一款规定的行为是“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的……；对人体健康造成严重危害的……；造成特别严重后果的……”，第二款规定的行为是“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的”。将两者进行对照，发现传染病防治法第七十条规定的危害行为中“未执行国家有关规定，导致因输入血液引起经血液传播疾病发生的……”与刑法第三百三十四条第一款规定的行为比较类似外，“未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情”的危害行为与第三百三十四条第一款规定的行为相去甚远。笔者认为，传染病防治法第七十条的责任主体除了可以构成刑法第三百三十三条和第三百三十四条规定的犯罪外，传染病防治法第七十条规定的“未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情”的危害行为还可以构成刑法第三百三十条规定的妨害传染病防治罪和刑法第四百零九条规定的传染病防治失职罪。
　　7．从事传染病防治的国境卫生检疫机关、动物防疫机构的工作人员。传染病防治法第七十一条规定，国境卫生检疫机关、动物防疫机构未依法履行有关传染病防治职责，造成传染病传播、流行或者其他严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。对此，有学者认为违反本条规定构成犯罪的，按照刑法第三百三十二条的妨害国境卫生检疫罪处罚或者按照刑法第三百九十七条的滥用职权罪或者玩忽职守罪处罚。笔者认为，根据法规竞合特别法优于普通法的适用原则，应该根据刑法第三百九十七条定滥用职权罪或者根据刑法第四百零九条定传染病防治失职罪。
　　8．从事传染病防治的有关食品、药品、血液、水、医疗废物和病原微生物的生产、经营、管理机构工作人员。传染病防治法第七十三条规定，上述生产、经营、管理机构的工作人员违反该法规定，导致或者可能导致传染病传播、流行，构成犯罪的，依法追究刑事责任。有学者认为本条的责任主体可以构成刑法第三百三十条妨害传染病防治罪、第一百四十五条生产、销售不符合卫生标准的医用器材罪、第三百三十四条第二款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪。笔者认为上述人员在某些时候仍然可以构成刑法第四百零九条传染病防治失职罪。
　　9．从事病原微生物、传染病菌种、毒种和传染病检测样本以及血液及其制品的主管人员和其他直接责任人员。传染病防治法第七十四条规定，违反该法有关规定，造成传染病传播、流行以及其他严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。本条的责任人员可以构成我国刑法第三百三十一条传染病菌种、毒种扩散罪和刑法第四百零九条传染病防治失职罪。
　　
　　
注释与参考文献
　　[1]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000．667，
　　[2]姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999．92—115．
　　[3]周振想．公务犯罪研究综述[M]．北京：法律出版社．2005．552．
　　[4]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1998．985．

【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长，教授，博士生导师，北京市海淀区人民检察院副检察长；长沙理工大学副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【文章来源】《人民检察》2008年第6期。
卢建平 田兴洪