内容提要　本文认为,刑法第388条规定可以称间接受贿或者斡旋受贿,不过后者更能体现该种行为的特性。虽然第388条的规定只是受贿罪的形式之一,但有必要将该条规定独立作为斡旋受贿罪。本条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,当根据特殊关系说进行理解;而刑法规定“为请托人谋取不正当利益”,值得研究;本条犯罪的主体应限定在国家工作人员的范围内。

关键词　斡旋受贿　便利条件　不正当利益　犯罪主体
 
　　《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”对这一规定如何理解和评价,内地刑法学者之间存在很多争议,值得深入研究。

一、关于第388条规定的称谓

第388条规定的称谓,主要有“间接受贿”说与“斡旋受贿”说之争。“间接受贿”说认为: 第388条的规定应称为“间接受贿”。理由主要是:“第388条之罪具有不同于普通受贿罪的特殊构成要件。就利用职务而论,普通受贿罪,对职务的利用是直接的,而且只是本人职务;本罪对职务的利用则是间接的,除本人职务外还利用了他人职务。”①“斡旋受贿”说认为,上述规定应称为“斡旋受贿”,论者提出:“重申斡旋受贿的概念,目的是与间接受贿相区分。⋯⋯斡旋受贿与间接受贿在不是利用自己的职务行为而是利用他人的职务行为是相同的。区别是斡旋受贿不是行为人利用自己职务的影响力促使他人实施职务行为,而只是说服他人实施职务行为。”②

笔者认为第388条的规定,可以称为“间接受贿”,也可以称为“斡旋受贿”。正如“间接受贿”说所指出的,本罪对职务的利用是间接的,除本人的职务外,还利用了他人的职务。这是从利用职务是直接或间接来考察的。就此而言,第388条的规定可以称为间接受贿。“斡旋受贿”说也承认,“斡旋受贿与间接受贿在不是利用自己的职务行为而是利用他人的职务行为是相同的, ”既然都是利用他人的职务行为,也就可以称为间接受贿。“斡旋受贿”是就行为的特性而言的。国家工作人员在请托人与其他国家工作人员之间进行中介活动,促成请托人利益的实现,这种行为就是“斡旋”。按照第388条的规定,国家工作人员需要利用他人的职务行为,这就不能不在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”,就此而言,可以称为“斡旋受贿”。按照《现代汉语词典》的解释,斡旋是调解的意思。斡旋受贿行为并非只能是“说服”,根据《刑法》第388条的规定,行为人还必须“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对他人进行“说服”或者给予“指示”或与之“商量”。简言之,第388 条的规定,可以从利用职务的间接性来考察,称为“间接受贿”,也可以从行为的特性即行为人需要在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”来考察,称为“斡旋受贿”。不过,比较起来,当以称“斡旋受贿”为佳,因为这一称谓毕竟反映了该种行为的特性。

二、第388条的规定是否或应否成为独立的犯罪

　　内地刑法学界对此也有不同意见。这里实际上包含两个问题,论者并未严格区分。笔者认为,首先,第388条是不是一个独立的犯罪;其次,如果不是独立的犯罪,应不应当规定为独立的犯罪。

(一)第388条的规定是否独立的犯罪?

对此,有肯定说与否定说之争。肯定说认为,是一个独立的犯罪,即斡旋受贿罪或间接受贿罪。如论者说: 第388 条的规定“是新增加的罪”,1997年修订刑法时,吸收了1989 年11 月6 日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》的有关内容,并将间接受贿行为规定为一个独立的罪名。③否定说认为,不是一个独立的罪名,而是受贿罪的一种形式。如论者说:“首先,从刑法规定上看,该条明确规定‘以受贿论处’。其次,该条文所规定的行为的犯罪主体、性质、客体均能在受贿罪得以容纳,不具有独立成为一个罪名的价值和条件。”④

笔者赞成否定说,理由是: 从第388 条规定“以受贿论处”看,即明确该规定依照受贿罪论罪处罚,可知该规定只是受贿罪的一种形式,并且最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释,均没有将第388条的规定列为独立的罪名,表明司法机关也没有将该规定视为独立的犯罪。

(二)第388条的规定应否成为独立的犯罪?

对此,也有肯定说与否定说的不同意见。肯定说认为,第388条的规定应当成为独立的犯罪。如论者阐明其理由说: 1.利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利有原则区别,宜在立法上明确规定以显示其差异性。2.外国如日本也有斡旋受贿罪的立法例。3.如不另设斡旋受贿罪而以受贿罪论处,对斡旋行为的处罚未免失之过重。⑤还有论者指出:“斡旋受贿是一种独立的犯罪形式,与第385条受贿罪存在区别。尽管最高人民法院关于罪名的解释并未列此罪名,但是笔者认为确定单独的罪名及法定刑以改变‘以受贿论处’的现状很有必要,因为行为人毕竟不是利用职务之便利,主观恶性、社会危害性要小于一般受贿罪,法定最高刑如以受贿处罚达到死刑,不甚合理,这是最明显的尚待完善之处。”⑥否定说认为,第388条的规定没有必要成为独立的犯罪。如有的论者对上述第二点理由着重加以反驳,用以说明自己的观点。论者指出: 1.中日刑法关于斡旋受贿犯罪构成的要件认识差异很大,我们不能盲目地师从。2.第388 条规定的斡旋受贿行为在决定犯罪本质的基本要素上与刑法第385条规定的受贿罪完全一致,没有必要单独规定一个新的罪名。3.第385条规定的受贿罪与第388条规定的斡旋受贿之间,是抽象与具体的关系,而非日本刑法中的一般贿赂罪与斡旋受贿罪等特别受贿罪之间的并列关系。⑦还有论者认为,“我国刑法专条规定间接受贿罪,是否有此必要? 是否恰当? 值得研究。问题的关键是‘其他国家工作人员’的范围如何界定,在刑法理论上和司法实践中都将存在一些难以把握的界限。”⑧

笔者虽然认为第388条的规定只是受贿罪的形式之一,不是独立的斡旋受贿罪,但赞成该条规定应当成为独立的犯罪。理由是: 1.斡旋受贿与普通受贿犯罪构成的要件有所不同,如不是利用自己职务之便,而是利用他人职务之便;不是谋取任何利益,而是谋取不正当利益。2.中日刑法关于斡旋受贿犯罪的构成要件虽然不尽相同,但基本上是一致的,日本可以单独规定为犯罪,我国也可以规定为犯罪。并且刑法第385条的规定与第388条的规定,应当说是普通与特别的关系,同日本刑法中普通受贿罪与斡旋受贿罪是普通与特别的关系一样。3.斡旋受贿的行为人毕竟不是利用自己职务之便,社会危害性相对要小于普通受贿罪,法定刑应轻于普通受贿罪,因而有必要规定为独立的犯罪。以“其他国家工作人员”的范围不好界定,作为否定斡旋受贿规定为独立犯罪的理由,难以成立。因为通过“其他国家工作人员”的职务行为,是司法实践中发生的事实,正是基于此,才有斡旋受贿的立法。日本刑法第197条之4、韩国刑法第132条均有“其他公务员”的规定,说明这种规定也为国外斡旋受贿罪立法所采用。

三、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解

　　对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,内地刑法学者之间意见更为分歧,概括言之,有以下几种观点: 1.制约关系说,认为行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着职务上的制约关系。制约关系有纵向的与横向的两类:前者指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系。后者指在不同单位的不存在领导与被领导关系的国家工作人员之间职务上的制约关系。2.特殊关系说,认为行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着一种特殊关系,具体表现为三种情况: (1)职务上的制约关系,包括纵向和横向制约关系。( 2)影响关系,主要是下级对上级、低职对高职的关系,如首长的秘书对首长的影响。(3)协作关系,存在于职务活动中无利害冲突或者还有互惠互助的国家机关单位之间。3.无制约关系说,认为行为人与被其利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系。⑨此外,还有其他观点,如平行关系说、职务的依赖性与权力的互换性说,由于影响不大,于此不拟述评。

笔者认为,制约关系说主张利用上下级职务上的从属关系,构成受贿罪,而不构成斡旋受贿是正确的。因为这仍然是行为人利用其职务上的便利。因而这里所谓制约关系,只应包括利用无从属关系的上下级纵向制约关系和横向制约关系。但有些关系,如领导干部的秘书和领导干部的关系,不应当像有的论者所说的是制约关系,可是司法实践中秘书向领导干部的说情,让领导干部利用其职务便利,为请托人谋取不正当利益而收受他人的财物,通常认为属于斡旋受贿而以受贿罪论处。由此可以看到,制约关系说仍有所不足。也有论者认为无制约关系说比较合理。这是基于对某些外国刑法规定的认可。例如《美国模范刑法典》的规定就是如此。该法典第240·7条第2款规定:“由于使用影响力之其它交易。作为对公务员实施特殊的影响力或使他人为之的对价而要求、收受或同意其收受财产之利益者,即为轻罪。”但这种犯罪系规定在该法典第240章“贿赂及行使影响力之罪”,显然他不是贿赂罪,而是行使影响力之罪,难以与我国刑法第388条的规定同日而语,因而实不足取。比较起来,当以特殊关系说为较妥。尽管也有论者认为它“除制约关系外,又提出职务的影响就较难把握”,实际上该说所谓的影响关系,“主要是下级对上级、低职对高职的关系”,并非漫无边际,难以把握。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。”这实际上概括了特殊关系说的各种情况。至于单纯利用亲戚、朋友关系,为请托人办事,从中收受财物的,自然不构成斡旋受贿。

四、关于“为请托人谋取不正当利益”

(一)如何理解“不正当利益”

“为请托人谋取不正当利益”是构成斡旋受贿的犯罪构成要件,但如何理解“不正当利益”,内地刑法学者意见也不一致: 1.非法利益说,如有的论者说:“所谓不正当利益,主要指非法利益,即法律禁止请托人得到的利益;也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”⑩ 2.违法利益说,如有的论者认为:“所谓不正当利益,是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身,而不取决于取得利益的手段。”11

3.非法利益和不确定利益说,如有的论者指出:“不正当利益首先应当包括非法利益。⋯⋯不确定的合法利益,是指当事人谋取利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定状态,国家工作人员间接受贿,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的,便属于谋取不正当利益。”12

笔者认为,非法利益说将法律禁止得到的利益如通过走私、贩毒、赌博得到的利益界定为不正当利益,这无疑是正确的,但仅仅这样理解,不正当利益的范围可能过窄。不过,该说进一步将通过不正当手段得到不应得到的利益,也视为不正当利益,适当弥补了所作界定的缺陷。违法利益说较非法利益说界定不正当利益的范围较宽,值得肯定,所以大多将不正当利益解释为依法不应得到的利益。不应得到的利益通过不正当手段得到,也就是不正当利益。所以利益是否正当,关键在于利益的性质本身,而不在于取得的手段。非法利益和不确定利益说,与上述观点不同之处主要在于提倡不确定利益说。不确定利益说有进一步阐明什么是不正当利益的一面,但关键还在于请托人得到的利益是不是应当得到的利益。如果是不应得到的利益通过不正当手段得到,当然是不正当利益;而如果由于完全具备条件而得到本应该得到的利益,也就没有侵犯其他竞争者的合法权利,说成是不正当利益,未必符合《刑法》第388条条文的本意。条文规定斡旋受贿犯罪以“为请托人谋取不正当利益”为犯罪构成要件,意在对斡旋受贿行为构成犯罪加以限制;如果说用贿赂手段谋取的利益都是不正当利益,这种规定显然是多余之笔。1999 年3月4 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对行贿罪中的“谋取不正当利益”作了解释。它指出:“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”这有助于对斡旋受贿犯罪中的“为请托人谋取不正当利益”的理解。

(二)应否限定为“不正当利益”

内地刑法学者一般均根据《刑法》第388 条的规定,认可“为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿犯罪构成的要件,但也有论者对这一规定提出质疑,认为本条文来源于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,据该《解答》解释:“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”这里只要求“为请托人谋取利益”,《刑法》第388条改为“为请托人谋取不正当利益”,出于何种理由修改,让人难以理解。从实践出发考虑,一个人为了得到应当得到的利益,向国家工作人员甲行贿,甲利用自己职务之便,为请托人谋得利益,而收受其财物,构成受贿罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋得利益,而收受其财物,则不构成受贿罪。两者同样损害国家工作人员职务的廉洁性,却作出不同处理,实在令人遗憾。因而主张“刑法第388条的规定不应将行为人为请托人谋取的利益仅仅局限为‘不正当利益’。”13

笔者赞同上述论者的结论,但认为其论述中有的论述还欠严谨。例如说“同样损害的是国家工作人员职务的廉洁性”,就欠妥当。因为受贿罪是行为人直接利用自己的职权,当然是损害国家工作人员职务的廉洁性;但斡旋受贿行为人不是直接利用自己的职权,而是利用本人的职权或地位形成的便利条件,虽然也损害了国家工作人员的廉洁性,但不一定是其职务的廉洁性,二者仍有程度的差异。尽管如此,将斡旋受贿限于为请托人谋取不正当利益,还是难于承认其合理性。再者,日、韩等国刑法立法例均与此不同。例如,日本刑法第197条第1款受贿罪规定:“公务员或者仲裁人,就职务上的事项,收受、要约或者约定贿赂的,处5年以下惩役;实施上述行为时接受请托的,处7年以下惩役。”第197条之4斡旋受贿罪规定:“公务员接受请托,使其他公务员在其职务上实施不正当行为,或者不实施适当行为,作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。”韩国刑法的有关规定,情况与此相似。日、韩两国刑法在受贿罪与斡旋受贿罪中,均无谋取利益的规定,更未设谋取利益与谋取不正当利益的差别。与日、韩刑法立法例相比,也可看出《刑法》的上述规定值得研究。

五、关于斡旋受贿的犯罪主体———国家工作人员

　　(一)如何理解“国家工作人员”

根据《刑法》第388条的规定,斡旋受贿犯罪的主体是国家工作人员。何谓国家工作人员,《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”

2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,就贪污贿赂犯罪的主体问题作了如下解释:

(一)国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派,即委托、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

(三)其他依照法律从事公务人员的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律从事公务。具体包括: ( 1)依法履行职责的各级人民代表大会代表; ( 2)依法履行审判职责的人民陪审员; (3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; ( 4)其他有法律授权从事公务的人员。14

至于那些在国有公司、企业等单位从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作的人,则不认为是国家工作人员。

(二)斡旋受贿犯罪的主体应否限定为国家工作人员

对斡旋受贿犯罪的主体是国家工作人员,一般均予认可,但也有个别论者提出异议,认为“现行刑法将斡旋受贿犯罪的主体仅仅界定为国家工作人员,对于打击斡旋受贿行为是很有限的,在打击犯罪方面有很大的疏漏。而且纵观世界各国关于斡旋受贿的刑事立法,对斡旋受贿的主体规定也并不是仅仅局限于公务员, ⋯⋯。因此笔者认为应将斡旋受贿行为的主体扩大,而不仅仅局限于国家工作人员。如《美国模范刑法典》第240·7条第二款规定(由于使用影响力之其它交易罪)⋯⋯。”15

笔者不赞同这种观点。理由是: 11斡旋受贿属于受贿犯罪,在刑法典中往往被置于渎职犯罪的范围,犯罪主体当然是国家工作人员或公务员。如果将犯罪主体扩大到非国家工作人员,犯罪性质就发生变化。因为非国家工作人员通过国家工作人员的职务行为,为请托人谋取利益而收受其财物,很难说是斡旋受贿;如果认为对这种行为需要定罪,那只能另行规定,另外确定罪名。21日本刑法第197条之4、韩国刑法第132条规定的斡旋受贿罪,其犯罪主体均规定为公务员,韩国刑法还明文规定“公务员利用其地位”,表明未利用其地位的公务员也不可能构成本罪。《奥地利联邦共和国刑法典》第306条a同事和顾问收受礼品罪规定犯罪主体为“公营企业负责雇员的同事”或“有经验的顾问”。该规定类似日、韩两国的斡旋受贿,其犯罪主体也作了限制,并非任何人都可构成此罪。外国的立法例也说明《刑法》第388条关于犯罪主体的规定并无不妥。31至于《美国模范刑法典》第240·7条第2款的规定,是由于影响力之其它交易罪,如前所述,它显然不是受贿犯罪,难以与斡旋受贿相提并论;如果认为这一规定值得借鉴,那就应当另外单独加以规定,而不必扩大斡旋受贿犯罪的主体,因为这无异取消斡旋受贿犯罪。
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注释:

①刘光显:《论间接受贿》,载《中国刑事法杂志》1998年第5期,第28页。

②15于飞:《斡旋受贿问题研究》,载《国家检察官学院学报》第12卷第1期, 2004年2月,第39～40、41页。

③⑧肖介清著:《受贿罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第201、202页。

④⑨高铭暄主编:《刑法专论》(下编) ,高等教育出版社2002年版,第831、834页。

⑤⑦朱本欣:《斡旋受贿若干争议问题刍议》,载《云南大学学报(法学版) 》2003年第16卷第2期,第56、57页。

⑥郭园园:《斡旋受贿的立法与完善》,载《法学评论》2000年第3期,第83页。

⑩赵秉志主编:《新刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版,第1265页。

11v高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编) ,中国法制出版社1999年版,第1141页。

1213冀建峰:《论间接受贿犯罪的客观方面》,载《山西高等学校社会科学学报》第15卷第7期, 2003年7月,第71页。

14李立众编:《刑法一本通》(第二版) ,法律出版社2005年版,第51～52页。

马克昌

作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《浙江社会科学》2006年第3期