摘　 要:罪刑法定原则不只是一个技术性的立法层面的问题,更是一种价值定位和文化选择的问题,只有站至社会文化的高度,才能洞悉其深刻的蕴涵。

关键词:罪刑法定 价值蕴涵 社会文化分析
 
从实质意义上讲,罪刑法定原则的立法化,与其说是一种立法规定的问题,不如说是一种文化选择和价值定位问题。罪刑法定原则以刑法为载体,但有刑法典并不等于就会导向罪刑法定主义,甚至有炉火纯青般的立法技术和丰富厚实的立法经验,也不等于就能导向罪刑法定主义。封建社会在我国延续了几千年,某些帝王将相的治国驭民之术娴熟之至、立法经验也丰富之极,《唐律》即为例证,然而罪刑法定却并未出现,而资产阶级一建国甚至将立未立,立法经验尚属空白,却立即在宪法或刑法中规定罪刑法定原则,仅此足以说明罪刑法定原则与社会文化品性和价值祈求极具表里关系。因此,只有从文化的立场透视罪刑法定问题才不会驻足于表面或为某些表象所惑,进而探得罪刑法定之真义和实质所在。

一

　　罪刑法定作为近代刑法的基本原则的创诞,完全体现了西方社会文化所一贯坚守的个人本位的传统价值立场,体现了西方文化固有的彰显人的主体性的人文精神。西方人文精神和作为其具体表现的法治传统理念以古希腊、罗马强调个体权利的个体性、原子式的人为源,以文艺复兴时期的人文主义,包括后来的人本主义或人道主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近代民主精神为核心潮流,其着力反对的是对人的奴役和压制,宣扬的是个性的独立和个人能量的释放,尤其在经过文艺复兴运动和启蒙运动对经院神学的批判与君主专制的否定后,从根本上动摇了以神为本的基督精神和以权力为中心的封建精神在西方的权威,从而为“人的发现”、“一切为了人”的“现世”精神和自由权利精神的确立奠定了坚实的基础。罪刑法定在这种意义上也不过是以刑法的语言对这种人文精神的另一注解而已。在其感召下,罪刑法定呼之欲出。并由此表明:罪刑法定代表的是一种注重张扬个体精神的文化理念世界;同时亦表明:凡是倡行社会本位,以社会本位为主要价值取向的社会文化就必然会排斥罪刑法定。罪刑法定在社会本位的社会文化中是无法诞生的。只要社会本位的文化立场不变,罪刑法定即使被写在纸上,也无法得到真正实行。从法文化的立场看,罪刑法定体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念,是以人权保障为己任的。而贝卡里亚就是秉承古典自然法思想,建构了刑事古典学派的理论体系的,因而首先明确地提出了罪刑法定原则的主张。刑事实证学派主张社会防卫论,与此相应,个别学者就提出要松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张,指责法律规定的犯罪构成是僵硬的死框框。如牧野英一就认为,利用刑法对犯罪人进行社会防卫是一种现代思潮,刑法是为保卫社会才规定对犯罪人予以处罚的。故行为受刑法限制的不是法官,只能是犯罪人。在这种情况下,通过罪刑法定而制约的形式上的法律关系的要求,将起阻碍作用,乃至成为桎梏。中山研一论析牧氏关于罪刑法定主义思想时说,如果认为牧野博士完全否定并主张罪刑法定主义原则,是不正确的。莫如说,其目的是把罪刑法定原则按照新的时代要求加以修正,变更其面目,进而赋予其崭新内容。然而从结论上看,其主张罪刑法定主义的派生原则的某些问题具有一定的缓和可能性,是将罪刑法定主义贬低为形式上的法定原则而悬置其实质内容;其提出在罪刑法定原则已有的限制机能之上增加促进机能,是将人权包含在国家刑罚权的一般增长机能中,无异于取消人权[1]。对此,我国学者认为,这样改造,罪刑法定已是名存实亡[2]。这进一步表明:罪刑法定绝不只是徒具法律形式的空壳,其有鲜明的价值追求和特有的文化内涵,实质上是一种文化事项,是社会文化长期演变和进化的结果,并与特定的社会文化类型之立场休戚相关。

罪刑法定在刑法上主要表现为对立法权和司法权的限制,此即以法律限制容易张狂的权力,从而使个人自由、权利得到保障,使个人的聪明才智安全得以发挥,奉献社会,并在促进社会发展中实现个人的理想和价值,从使一切事实上的犯罪都受到惩罚或社会秩序的绝对维持上讲,罪刑法定远不如类推制度运用起来得心应手,而资产阶级是最讲功利和实用哲学的阶级,但是资产阶级革命进行时或成功后,却毫不犹豫就选定了罪刑法定原则,这无疑是经过了精细的权衡与谨慎的盘算的。一味追求绝对的、静态的高压下的社会秩序,使公民时刻处于刑法可能发动的意外打击的惊恐状态之下,有碍于民族独创精神、独立人格和尊严的形成,最终不但会阻碍社会的发展,而且也难以确保正常的社会秩序。就此而言,我们就不能不佩服资产阶级在选择罪刑法定问题上的文化气量和远见卓识。罪刑法定的选择和刑事类推的舍弃,得到的必是充满生机与活力、个人心情舒畅、独创精神得到大力赞赏的不断前进的社会,同时也可能使事实意义上的某些犯罪逃脱法律惩罚,后者也不可谓不是损失,但是按照现代经济学原理选择即意味着代价。在得到罪刑法定这一文化选择的巨大社会功效的同时,支付无可避免的代价,仍不失为明智的抉择。

从文化立场析解罪刑法定主义首先意味着对立法权的限制,这也是其首要机能所在。在罪刑法定的文化视域和制度设定中,法与公平、正义、理性、权利等直接联网,由此决定立法者创立犯罪构成及其追究刑事责任,必须在掌握客观规律、有利于实现个人自由、保障人权和实现社会公平、正义的前提下进行,而不能任意恣行。换言之,在刑法上,对个人自由限制的需要,虽然是刑罚权存在的理由和根据,但其本身并非目的,目的恰好在于使个人更充分地行使权利、最大限度地享有自由和实现社会公平与正义。由此刑罚权便得到来自价值祈求方面的限制。罪刑法定原则的文化深义和最大价值即在此,这也正是我们试图从文化视界析解罪刑法定原则的真义所在。对此,若仅从罪刑法定的字面上进行规范分析是无从寻得隐潜于这一原则背后的这种深层蕴涵的。贝卡里亚指出,衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。为了正确区分(立法意义上)罪与非罪的界限,他还设计了一个由一系列越轨行为构成的阶梯,认为有了这种精确的、普遍的罪刑阶梯,就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,而这种衡量标尺本身则直接显示出了各个国家的人道程度和败坏程度[3]。也就是说,由罪刑法定的文化命意和价值立场所决定,立法者对犯罪和刑事责任的设定并不是随心所欲的:其只能将真正具有一定程度的社会危害性,并值得追究刑事责任的行为规定为犯罪。并且罪和刑之间要相互适应,处于一种公平、合理的均衡状态。对此,正如马克思所说:法律“是事物的法的本质的普遍的、真正的表达者。因此,事物的法律本质不可能迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质”[4]。在此,事物的法律本质应该理解为社会现象的真实特性[5]。“在这里意志不能代替法律:它的作用恰恰在于发现和拟定真正的法律”。[6]也就是说“法律只是事实的公认”[7]。从而立法者“应当把自己看做一个自然科学家。他们不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表达法律……如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就指责他极端任性”。从这种意义上讲,立法者只有发现“自然法”意义上犯罪的义务,而绝无杜撰、捏造实定法上罪名的权利。西方古典自然法观念与罪刑法定原则的深层联系于此毕现,故亦被公认为罪刑法定原则得以产生的基础性观念之一。作为近代意义罪刑法定的最早法律规定的1789年法国《人权宣言》第4条、第5条的规定,反映的正是这种罪刑法定原则对立法权限制的情况。

马克思指出:“违法行为通常是不以立法者意志为转移的经济因素造成的,但是,正如实施少年犯处治法所证明的,判定某些违反官方制定的法律的行为是犯罪还是过失,在一定程度上则取决于官方。这种名词上的区别远不是无关紧要的,因为它决定着成千上万人的命运,也决定着社会的道德面貌。法律本身不仅能够惩治罪行,而且也能捏造罪行,尤其是在职业律师手中,法律更加具有这方面的作用。例如,像一位卓越的历史学家所正确指出的,在中世纪,天主教僧侣由于对人的本性有阴暗的看法,就依靠自己的影响把这种观点搬到刑事立法中去了,因而他们制造的罪行比他们宽恕的过错还要多。”[8]这里,涉及的是法的二元性质的问题。对此,马克思给予了深刻地分析:犯罪,作为一种社会现象,它是由社会物质生活条件决定的,具有客观性,立法者如何评价,丝毫都不影响行为实际的性质;而作为一种法律现象,它又是由立法者通过法律形式确认的,具有主观意志性。由于立法者的认识不一定就是真理性认识,甚至还可能有意捏造罪行。由此说明评价要成为一种真理,就应该符合犯罪存在的客观规律。但是由于人类认识的有限性和复杂的现实利益之驱使等方面因素之影响,古今中外的实践一再证明:立法者在犯罪圈的设定上发生违背规律的情况,并非罕见。因此作为罪刑法定原则首要机能的对立法权的限制,其实是一种非常深刻、极具现实意义的思想。它是站在相当的高度,从一定的世界观、人生观出发,通过对刑法的深广剖析后所作出的一种理智选择,代表了一种以解放个人、保障个人自由、实现个体价值和伸张社会公平、正义以推动社会发展进步的新文化态度。因而,也是一份庄严的《人权宣言》书。洛克指出:“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,它并不在受法律约束的人们的一般福利之外作出规定。假如没有法律他们会更快乐的话,那么法律作为一件无用之物自己就会消灭;而单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的防范,就不应称为限制。所以,不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中,那里没有法律,那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而那里没有法律,那里就不能有这种自由。”[9]孟德斯鸠认为:“从最广泛的意义来说,法是由事物性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘智灵们’有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。……由此可见,是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系,同时也是存在物彼此之间的关系。”[10]并说:“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话,便是自由的胜利。一切专断停止了,刑罚不是依据立法者一时的意念,而是依据事物的性质产生出来的;这样,刑罚就不是人对人的暴行了。”贝卡里亚提出,在自然状态下,人人都享有自然权利。但是连接的战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过社会契约,才能使人们联合起来建立政治社会,法律就是把这些人联合成社会的条件。为此,人们必须把自己的一部分自由转让给社会,并说,正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护就行了。这一份份最少量自由的结晶形成刑罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正的。刑罚越公正,君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多。这样,就必须在政府的权力与公民的自由之间划出一条界限,而罪刑法定原则就是这条界限的一个明确的界标,贝氏将其视为刑法之第一要义。关于犯罪,贝卡里亚写道:“我所论述的只是那些由人类本性和社会契约规定的犯罪,而不是罪孽,对于罪孽的惩罚包括暂时的惩罚,应该由有限哲学原则以外的其他原则加以制约”。谈到刑罚,贝卡里亚指出:只有法律才能为犯罪规定刑罚。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员适用刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。从而任何一个司法官员均不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。费尔巴哈使罪刑法定从思想转化为实定刑法原则。而他确立该原则时首先是基于对道德与法的严格区分,关于二者的区分,之前贝卡里亚已有深刻论述,认为法律只能惩罚人的行为而不可追究思想。在此基础上他为了防止道德过错与犯罪的混淆,则以罪刑法定原则使认定犯罪的标准客观化、法定化。为此,他将刑法分则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成,指出其为违法行为中所包含的各个行为的或事实要件之总和。强调“只有存在客观构成要件的场合,才可以被惩罚”。他主持创制的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条规定:“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时,就认为它是犯罪。”[11]正是他将构成要件从诉讼法意义变成了刑法意义上的概念,并将违法性与构成要件相统一,对近现代犯罪构成理论的产生与发展产生了深巨影响。而他关于犯罪与刑罚的客观主义立场,相较于封建专制下的罪刑擅断,严惩所谓“思想犯”来说,具有明显的对立法权进行限制的思想。可见,从曾对罪刑法定原则的创立作出过重要贡献的思想家们的相关论述中,罪刑法定首先意味着对立法权的限制是他们共同的、一贯倡导的观点。对此,在析解和把握罪刑法定原则时,尤其应予以足够的重视和深刻地体会。

罪刑法定还要求以立法权限制司法权。罪刑法定,简括言之,即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这就意味着立法权与司法权要严格分工、并以立法权限制司法权,杜绝司法机关创制新的罪名和刑罚。罪刑法定从源头上讲,就是资产阶级三权分立和权力制衡的产物。孟德斯鸠总结权力运行的历史经验后深刻地指出:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官将握有压迫者的力量。”而“如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或讼争权,则一切都完了”。由此要求立法必须明确规定犯罪与刑罚,排除法官的罪刑擅断,使执掌司法权的法官“不过是法律的代言人”,对于定罪量权的裁决“只能是法律条文的准确解释”。在费尔巴哈看来,罪刑法定可以从国家和个人两个方面认识,从国家方面说,它是一种裁判规范,意味着对司法权的限制。这时,罪刑法定是国家对公民的一种文字承诺和约定,也是对司法权的一种拘束。国家只能在法律规定的范围内确认与处罚犯罪,没有触犯刑法,就没有犯罪;没有犯罪,也就没有刑罚。由此为通过司法机关行使的国家刑罚权与公民个人自由之间划清了界限。从个人方面说,刑法是一种行为规范,对公民的行为起着规范作用,使公民在明确规定的罪刑价目表前理智权衡自己的行为方向及其后果,当然要实现这种一般预防功能,刑法规范之规定就必须明确具体,否则其无法起到引导公民正确选择行为的功能。“刑法,第一,与行使国家司法权的官吏相关联。刑法要求官吏对犯罪应当根据刑法处罚这一完全的拘束,并在这点上分解为如下的两个命题:(1)没有法律上的刑罚就不存在犯罪,或者刑罚的恶害是犯罪的前提条件。(2)没有犯罪就不存在法律上的刑罚,或者刑罚的(是必须的概念)前提条件,仅仅是犯罪。因此,第二,刑法与作为就违法行为应予威吓的可能的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。而且在这个考虑中,刑法对行为之法的不可能性与刑罚之法的必然性或行为的条件同样地说明。所以同样分为两个命题:(1)各人应当停止这种被规定的行为。(2)实施这种行为的各人应受法律上的刑罚,或者任何人没有实施这种行为的各人应受法律上的刑罚,或者任何人没有实施该种行为,法律上的刑罚作为违法行为的法的必然的效果就不存在。”[12]

二

　　对于我国来说,罪刑法定主义由其赖以生成和发展壮大的文化立场所决定,是个舶来品;不仅如此,由于文化上的准备不足或价值观上的激烈冲突,也命定了其曲折发展的前途和运命。清朝末年,罪刑法定原则从西方经过日本辗转传入我国。光绪三十四年(1908年)《宪法大纲》规定:“臣民非按照法律规定,不加以逮捕、监察、处罚。”宣统二年(1910年)《大清新刑律》规定:“法律无正条者,不问何种行为,不为罪。”然而作出这种规定并不是文化转向、倡行个体自由保障的结果,只是统治者迫于洋人的压力、旨在取消领事裁判权的政治权宜之计。而且围绕着《大清新刑律》和《刑事民事诉讼法》等立法的创制,还展开了一场尤为激烈的思想大论争,史称“礼法之争”。从文化上说,就是外来(法)文化与传统(法)文化之争或曰工商文化与农业文化之争或曰家族伦理与个人权利之争。[13]如礼教派首领人物张之洞对此就评论说:“此乃出自东洋学生二三人偏见,袭取日本成式,不问中国情形,故坚持司法独立之议。”在他看来,疆臣不问刑名,“州县不审判,则爱民治民之实政皆无所施,以此求治,未见其可”(《张文襄公全集》卷197)。并论析说,“《书》曰:‘士制百姓于刑中,以教祗德’。汉臣班固有言:‘名家者流,原于礼官’。盖法律之设,所以纳民于轨物之中,而法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊。乃阅本法所纂,父子必异财,兄弟必析产,夫妇必分资;甚至妇人女子,责令到堂作证。袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲论法,隐患实深。至于家室婚烟,为人伦之始;子孙嗣续,为宗法所关。古经今律,皆甚重之……国家明法,敕罚原以厚风俗而正人心。中西政教各异,此法万不可行”(《张文襄公全集》卷197)。另一位首领人物劳乃宣亦力陈:夫国之有刑所以弼教,一国之民有不遵礼者,以刑齐之,然后民不敢越。所谓礼防未然,刑禁已然,两者相辅而行,不可缺一也。可见,夫法律与道德教化诚非一事,然实相为表里。必谓法律与道德教化毫不相关,实谬妄之论也(《韧叟自订年谱》)。京师大学堂总监督刘廷琛在这场文化大论战中也上书清朝廷,略言:政治与时变通,纲常万古不易,法律可随世局推移而改,因修改法律而毁灭纲常则大不可。政治坏其祸在亡国,有神州陆沉之惧;纲常坏其祸在亡天下,有人道灭绝之忧。法律馆所修新律,不但刑律不合吾国礼俗,即将上奏之民律稿本,亦显违父子之名分,溃男女的大防。新律既导人不孝,亦导人败节,如若颁行,将使天理民彝澌灭寝尽,乱臣贼子接踵而起。法律大臣离经叛道,置本国之风俗于不问,专取欧美平等之法。并请清朝廷再定国是。不问新律可不可行,先论礼教可废不可废。断不容法律馆阳奉朝廷尊崇礼教之旨,而阴破纲常自行其是;天命未改,岂容抗命之臣。该大臣倘再行拒改,即重治以违旨之罪(《清末筹备立宪档案史料·法律与司法》)。总之,礼教派认为:伦理道德是刑法之根本,舍此而讲刑法,还算什么刑法呢?个人命运国家命运一事也。礼法冲突甚至发展为残酷的政治斗争,法派领袖沈家本在强大的礼教派的攻讦下终于中箭落马,结束了其法律改革生涯。而所谓的罪刑法定于晚清而言,也不过是基于政治权变而借法派人物之手上演的一幕闹剧而已。更有意思的是沈家本《墓志铭》载,沈在担任天津知府期间为平息民愤,将拐卖孩童的人犯立即处死。当时有人提醒说:按律,拐卖孩童没有使用迷药,不能处死刑。沈答:这是特殊情况,不能以“常例”论处,故坚持把罪犯处死。为此,《墓志铭》赞扬他不拘守死律文,“用律能与时变通也”。对于以弘法而名垂青史的沈氏来说,其《墓志铭》却选取他违法办案一事以志铭记,由此联系罪刑法定的命运与中国传统文化在民众心里的下意识积沉,不禁感慨系之!对于晚清纸上写的那个罪刑法定的规定,蔡枢衡先生亦评价道:“清《新刑律》所标榜的,只能是罪刑法定的空壳,殊少实际意义”。[14]信夫,此言!而伴随大清末代皇帝的退位及其政权更迭,1928年《中华民国刑法》也规定:“行为时之法律无明文科以刑罚者,其行为不为罪。”1935年《中华民国刑法》第1条规定:“行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限。”然而实际效果却并不理想,原因何在?仍然是文化问题在作怪。我国学者指出,在具有几千年的比附援引的法律传统的中国,可以说存在着一个“类推情结”。在这种情况下,罪刑法定主义在中国因水土不服而难以生根开花应在情理之中。考察罪刑法定主义引入中国近一个世纪而近乎只是成为一句法律标语的历史,原因在于中国古代社会本位的价值观决定了以个人本位的价值观为基础的罪刑法定原则,难以成为我国法律文化的题中应有之义;而体现社会本位价值观的法律形式之刑事类推,则有着根深蒂固的思想基础。罪刑法定与刑事类推的矛盾,不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾,而且也是西方法律文化与中国传统法律文化的矛盾。

罪刑法定是从西方文化母体中娩出的,领悟其真谛只有站至文化之高度、才能真正切中其深层的价值内涵。关于中国历史上是否存在着罪刑法定主义(思想)在法史学界甚至刑法学界至今仍存在着议争。如有些法史学者认为,在我国罪刑法定主义是伴随着春秋战国时期公开颁行成文法运动而产生并发展为系统理论的。[15]有些刑法学者则提出,在我国奴隶社会初期就有罪刑法定主义的思想萌芽,证据为《尚书·舜典》中记载的“慎徽五典,五典克从。”就是在责难不按刑书简册治罪,而主张按刑书治罪。殷商时期,据《礼记·王制》记载:“邮罚丽于事”。也是讲要按照刑书简册治罪,从而更是刑法中推行罪刑法定主义的明证。至西周时期,《尚书·吕刑》载“无简不听。”就是无简条规定的就不定罪,这简直就相当于现代刑法中“行为时法无明文规定的不为罪。”可见,自虞舜时期始,就存在罪刑法定主义的思想。《韩非子·杨权》载:“黄帝有言曰:上下一日百战”,这正是我国奴隶社会奉行罪刑法定主义的原因。罪行法定主义的思想是“上下一日百战”的产物,是为树立君主的最高权威服务的。进入封建社会,秦始皇躬操文墨,开制敕定罪的先例,君主诏令优先于刑法而适用,在此,罪刑法定主义成为君主约束臣僚依法裁判的原则,对于君主是不具有约束力的。《唐律·断狱》规定:“诸制敕定罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比,若辄引,致罪有出入者,以故失论,”则是对制敕定罪的限制。而《唐律·名例》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”这属于法律的当然解释,也是罪刑法定主义思想的体现。[16]以上观点由于在对罪刑法定的审视上文化立场及其价值定位的缺失,显然构成对罪刑法定涵义的历史性误读。罪刑法定从文化源头上说是欧洲文化传统中“古希腊——罗马文化情结”的产物,是以限制刑罚权、防止司法擅断和保障个人自由为其价值内涵的,蕴涵着立法权、司法权受限制的人权保障思想。它代表的是一种个人本位的文化立场和态度,而这种品质的文化在中国古代是并不存在的。在《乡村建设理论》中,文化大师梁漱溟先生从自己的文化是生活样法的命意出发,两度伸说:“作为生活样法的态度神情,”决定着“天下大事”[实为生活习惯的核心;而法律制度不过是习惯的又进一步,更外一层]。自其人之态度神情以迄社会之习惯法律制度,原是一脉一套……法律制度所以活法律而有灵,全在有其相应态度习惯;虽视之无形,听之无声,其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。并据此指出:我国即使1911年革命后也只是徒袭西洋制之外形,而社会众人之根本态度犹乎夙昔之故,相应习惯更说不上。所以当共和成立之后,十多年扰攘不宁。[17]那么,反映洋人生活样法的罪刑法定在中国古代就更无生成之理。

我国传统法律,自战国时李悝著《法经》起,经商鞅相秦,改法为律而为《秦律》后,中经汉、魏、晋、北魏、北齐,至《唐律》,成为继往开来灿然大备,自成一系,东亚诸国亦深受其影响。五代及宋明,皆沿袭《唐律》,清因明制,大清律基本上是大明律之翻版。就形式上说,《大清律例》基本上是一部刑法典,但其中又有民事法、程序法、行政法以及军事法等规范,从而形成民刑不分,实体与程序混杂,诸法合体的结构。而从内容上讲,依然以传统农业社会的安全运转为对象,从而像历史上的法典一样仍旧注重对束缚人身自由的家族制度的规范。就价值上看,以维持大一统的专制帝国的稳定为归宿。因此,无论从形式,还是从内容以及价值而言,传统法都与俭单的古代农业社会相适应。职是之故,传统法在中国通行二千多年而不衰。[13]鸦片战争前中国是一个典型的自足自给的农业社会,也正是家族本位、伦理本位、重农抑商,保持了闭关自守时代的社会稳定。王伯琦先生指出,农业文化的特征是自足安定,商业文化是交争扩展。在自足安定的社会,政府与人民的关系,只要能维持这种安定的秩序为己足。反映在刑法上,维持社会秩序成为其价值偏一性选择。也就是说,只要有利于维持社会秩序,定罪量刑也不一定只援引法典作为根据。因此,在中国古代的司法实务上,除律之外,可以充作定罪量刑根据的,还有许多司法文件。皇帝言出法随,以言破法的情况历朝历代屡见不鲜,律被架空的情况也不罕有。对此,沈家本为薛允升撰写的《读例存疑》序有系统的总结。他写道:商鞅改李悝之法为律,于是有律之名。自汉以来,律之外有令,有驳议,有故事,有科,有格,有式。隋则律、令、格、式并行。宋则律外,敕、令、格、式四者皆备,而律所不备,一断以敕。初无所谓“例”也。晋于魏《刑名律》中,分为法、例、律,亦但为律之篇目,而非律之外别之为“例”。《王制》:“必察大小之比以成之”。郑注:“已行故事比。”《释文》:“比,必利反,例也。”《后汉书·陈忠传》:“父宠,上除汉法,溢于《甫刑》者,未施行。忠奏上二十三条,为《决事比》。注:“比,例也。”此其为后世“例”之权舆欤?明初,有律,有令,而律未赅者,始有“条例”之名。弘治三年,定《问刑条例》。嘉靖时,重定为三百八十条,至万历时,复加裁定为三百八十二条。国朝因之,随时增修。同治九年修订之本,凡条例一千八百九十二条,视万历时增至数倍,可谓繁矣。其中或律重例轻,或律轻例重,大旨在于祛恶俗,挽颓风,即一事一人,以昭惩创,故改重者为多。其改轻者,又所以明区别而示矜恤,意至善也。第其始,病律之疏也,而增一例;继则病例之仍疏也,而又增一例。因例生例,孳乳无穷,例固密矣,究之世情万变,非例所可赅。往往因一事而定一例,不能概之事事;因一人而定一例,不能概之人人,且此例改而彼例亦因之以改。轻重既未得其平;此例改而彼例不改,轻重尤虞其偏椅。既有例,即不用律;而例所未及,则同一事仍不能不用律。盖例太密则转疏,而疑义亦比比皆是矣(《刑部奏底·进呈薛尚书遗书折》)。由此足见中国古代刑法的秩序维持之价值偏向。通过比较中西法制,严复指出:“夫自由一言,真中国历古圣贤之所深畏,从而未尝立以为教者也。彼西人之言曰:唯天生民,各具赋畀,得自由者乃为全守。故人人各得自由,国国各得自由,第务令毋相侵损而已。侵人自由者,斯为逆天理,贼人道。其杀人伤人及盗蚀人财物,皆侵人自由之极致也。故侵人自由,虽国君不能,而其刑禁章条,要皆为此设耳”。中国与西方国家“自由既异,于是群异丛然生。粗举一二言之:则如中国最重三纲,而西人首明平等;中国亲亲;而西人尚贤;中国以孝治天下,而西人以公治天下;中国尊主,而西人隆民;中国一道而同风,而西人喜党居而州处;中国多忌讳,西人众讥评。其于财用也,中国重节流,而西人重开源;中国追淳朴,而西人求欢虞……”(《论世变之亟》)总之西人“以自由为体,以民主为用”,“故凡所谓耕凿陶冶,织树牧,上而至于官府刑政,战斗转输,凡所以保民养民之事,其精密广远,较之中国之所有所为,其相越之度,有言之而莫能信”(《原强》)。在礼法大论战中,联系变法进而分析中国近代落后的文化原因时,杨度指出:盖在人民“都是对于家族负责任,并非对国家负责任。”(《资政院议场速记录》第23号)也就是说中国四亿人可分为两种:家长和家人,家长对家人负有特别的权利义务。家人又分两类:男子和女子。男家人乃家长所豢养,而管束之者;女子附属于男子,她们“不仅对国家不负责任,即对于家庭亦不负责任。”无丝毫能力,以坐食也。总之,家庭义务由家长一人负担。这样一来,白首之儿,一切行动,听命于黄耆之父。此其权利也,国家法律也本此意。家人有罪,家长连坐,此其义务也。又有所谓家法者,家长可能自行其立法权,以拟具条文。可于神堂祖祠之地,自行其司法权,以处分子弟,国家皆不问之,此其权利。于是天子治官,官治家长,家长治家人。以求家庭之统一,即谋社会之安宁。故中国之礼教与法律,皆以家族主义为精神。“中国之坏,就由于慈父孝子贤兄悌弟之太多,而忠臣之太少。”由于中国大多数人对于国家没有直接的权利义务关系,对国家兴亡不负责任,少数家长虽有责任,但又力所不及,为官作吏的家长,虽为贪官污吏,但又是慈父孝子兄弟,所以中国虽号称四亿人口,也不能与外国相抗而屡战屡败。并论证说:所谓家族主义,就是以家族为本位的国家制度。国家“以家庭为本位,对于家族的犯罪,就是对于国家的犯罪。国家须维持家族的制度,才能有所凭藉,以维持社会”。家族制度的特点是严定家族内部的尊卑等级。“国家为维持家族制度,即不能不使家长对于朝廷负责任。其诛九族夷三族就是使他对于朝廷负责任的意思”。而家长既然要对朝廷负责任,朝廷“在法律上就不能不与之特别之权。并将立法权司法权均付其家族,以使其责任益为完全,所以有家法之说。所谓家法者,此即国家与家长以立法之权。其成因就是国家“要恃家族制度,以保国家与治安,故并立(法)司法之权以付与(予)家长。故家长对于一家之中,可以行专制之手段,有无上之权柄”(《资政院议场速记录》第23号)。这种制度推行的结果,为官,在全国最大的家长皇帝面前,即使位至宰相也要下跪,并可以廷杖,等而下之;为民,无论四五十岁之儿子,对于七八十岁之父母,丝毫不敢违犯。由此造成家庭成员(民众)普遍没有独立的人格。在礼法大论战中,吴廷燮也就此指出:今之所谓法律礼教,实不足以存中国也,且以速亡也。何以言其然,曰:宋亡于金元,明亡于我朝,高丽亡于日本,越南、缅甸及类今所谓法律礼教之诸回部,皆亡于欧族是也。故曰:旧律者,亡唐宋明者也,不可再亡也。闻之者曰:安得是异论?曰:是不足异也。旧律者,沿于唐明,基本秦律也。“二千多年之法律,均本于秦”,秦以一人之私制天下,而又恐天下之不利于己也,则制为重家族之律,以系凡民之心,而可以为所欲为。(《吴参议守今之法律不足存中国说》)由此,再联系到前文礼教派所论述的中国既有法律精神的情况,那么,我们还能说中国古代存在着以限制刑罚权、保障人权,从而张扬个体自由、权利为特色的罪刑法定主义吗?可见事实上是,正是感到在中国传统文化锻造下的以义务为本位的旧律摧残、禁锢了个人主体性的成长,发展、累积到晚清使中华民族濒临亡国灭种的危险,为救亡图存,振兴中华,罪刑法定这一洋文化的结晶物才现实地摆在了中国统治者的面前。同样,正由于事关重大的文化抉择和文化立场转向问题,故伴随着这个原则的论争,其实一开始就变成了一场严肃、激烈的事关中国文化立场定位的论战,而不是局限为一个法律层面的具体法律原则的学术研讨问题。因此这场论争实质上也是中华民族传统文化被迫应对西方外来强势文化的一种对策论战。自此,随着中国被拖入社会现代化的进程,有关中西方社会文化的冲突与融合的问题始引起人们延续至今的持久思考。文化类型的概念分析工具也是在这种情况下浮出水面的,在此,人们试图将中西方社会文化作为两种不同的类型予以把握,进而试图使之与人治主义和法治主义勾连起来,以便从对不同类型的文化品质的思考和分析中,探索导致法类型差异的本质所在,而不是就法论法,浅尝辄止或为皮相所惑。前述主张中国古代也存在罪刑法定主义者,之所以失误,正是由于对罪刑法定主义仅作出了字表含义的理解,而未深至其文化层面而导致的。



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许发民


作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《淮阴师范学院学报（哲学社会科学版）》2004年3月第26卷。