摘 要:在刑法的实施过程中,罪刑法定原则和司法解释在不同的层面发挥着影响。本文借鉴了法律解释学的观点,对罪刑法定原则的制约性和刑法司法解释的独立性进行了论述。旨在通过多视角的分析,认识二者对立统一关系的复杂性。

主题词:刑法　基本原则　罪刑法定　司法解释

修订后的刑法(第3条)规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这就是学者们所称的罪刑法定原则。罪刑法定原则“为公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限,它有利于对公民个人权利的保障,是社会主义法制原则在刑法中的直接体现”。[1]因此,罪刑法定原则的法典化获得了普遍的赞誉,“将有利于严格我国的刑事立法、司法和行刑活动,有利于保障我国公民的合法权益,保障人权;同时,有利于维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化,标志着我国社会主义法制建设正在逐步走向成熟与完善。”[2]然而,我们对罪刑法定原则法典化大加赞誉之时,司法解释的实践却使我们从赞誉的热情中冷静了下来。我们不得不重新审视罪刑法定原则的意义,并探求罪刑法定原则与刑法司法解释的关系。

一、罪刑法定原则与刑法司法解释的关系

罪刑法定原则与刑法司法解释是不同层次上的概念。罪刑法定原则属于基本原则范畴,反映的是基于一定社会价值观所产生的要求,是对刑法实质意义和功能的定位,是构建刑法的基础。刑法司法解释属于应用规则范畴,是对刑法运作过程中具体适用问题的阐明,是对刑法构建的解说,它影响着实践操作和应用结果。罪刑法定和刑法司法解释以刑法条文为形式联结点,因此,二者是否发生关系,有无必要研究二者的关系与刑法典的规定有密切联系。当某一部刑法典明文规定或者实际贯彻了罪刑法定原则时,就产生了罪刑法定原则的制约性和刑法司法解释的独立性之间的对立统一关系。如果刑法典没有贯彻罪刑法定原则,罪刑法定对刑法司法解释就不存在制约关系,研究工作即会因缺乏实践基础而无价值。所以,二者的关系的实质是罪刑法定原则下的刑法司法解释规则问题。

自17、18世纪罪刑法定思想启蒙至今,罪刑法定原则作为刑法的基本原则已经被普遍接受。罪刑法定原则不仅在各国刑法典当中被明文规定,在国际上也受到极大的重视,并成为联合国刑事司法的基本准则之一。1948年12月10日通过的《世界人权宣言》对罪刑法定原则作出了明确规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”(第11条第2款)1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》第7条第1项,以及1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1项都有类似的规定。罪刑法定原则的普遍贯彻,使研究罪刑法定与刑法司法解释的关系具有了普遍意义。罪刑法定原则框架下的刑法解释实践,也为研究二者关系提供了丰富的素材。

罪刑法定主义的基本要求“一是刑法的法定化、实定化,一是条文的明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚,必须用条文规定,必须作实体的规定;后者要求条文的规定,必须意思确切,文字清晰,不容稍有混淆。”为实现基本原则的价值追求,上述要求具有理想化的意味。法律条文的明确化应属立法上的理想化,实现此理想,就实现了罪刑法定的形式需要。条文明确的程度越高就越符合罪刑法定原则的要求。明确的条文是无须解释的,解释就意味着条文表达不明确。此时,罪刑法定与刑法司法解释的矛盾就显现了。罪刑法定贯彻的程度越高,条文越需明确,刑法司法解释就越没有存在的价值;反之,罪刑法定贯彻的程度不高,条文就含混,就越需要刑法司法解释。刑法司法解释的权限和范围的扩大,往往形成刑法司法解释“造法”的事实,从而对罪刑法定产生实质上的否定作用。所以,二者的关系在此是对立的,是此消彼长。对此,历史有所验证。1791年制定的《法国刑法典》对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的刑罚。是为“绝对罪刑法定”,突出强调了法律对司法人员,特别是法官的绝对约束。在这种法律制度中,没有为法官留下解释法律的权力和余地。法官只能机械地执行法律,将具体案件“对号入座”。所以,此时的罪刑法定是排斥司法解释的。但是,立法者将立法时的罪刑情况概括起来,并用规范的语言表现为刑法条文,这本身就是十分困难的,因此法律条文化本身的明确化程度受到限制。此外,不断变化的情势下,法律没有预想的或者不可能预想的事态的发生是必然的。这就使得“绝对罪刑法定”是理想的、不现实的,因而是不实用的。取而代之的“相对罪刑法定”则是可以接受的。罪刑规定的相对性与具体案件的确定性之间,就需要刑法司法解释的协调和弥合。缺少了刑法司法解释的作用,法律条文与具体案件就会并行而不相交,法律就成为虚设。在此,二者是统一的,统一于刑法的实践活动中。罪刑法定原则与刑法司法解释的关系实质是法律的确定性和正当性的对立统一。

二、罪刑法定原则与刑法司法解释关系的特性

对立统一是罪刑法定与刑法司法解释的基本关系。二者的对立统一以司法实践的具体活动为表象,在矛盾运动中共生和发展。从罪刑法定原则的实质看,它具有全面的统领意义。“罪刑法定主义是十八世纪以后所称法制国的法制精神的集中体现,是支配近代资产阶级刑法法制的基本理论。因而,罪刑法定主义被称为是近代市民刑法的主要标志、基本原则。在罪刑法定主义理论基础上,出现了这样那样的关于刑法或刑罚方面的法制原则,这就是通常所称的罪刑法定主义的原则,如关于刑事立法方面的原则,关于司法定罪、量刑方面的原则,关于行刑方面的原则,总之是关于立法论、解释论和行刑论中诸原则。”[3]罪刑法定原则是基本原则与具体原则的统一体。在刑事立法和刑事司法方面,罪刑法定不仅以抽象、概括的总原则进行指导,而且通过具体原则进行规范。刑法司法解释是指对具体运用刑法进行的解释。刑法司法解释属解释论范畴,包含于刑事司法当中。罪刑法定原则与刑法司法解释以刑法条文为联结点,从不同的层面制约刑法的应用。但是,罪刑法定原则的基本原则性质决定了它对刑法司法解释的指导性。据此,我们可以得出初步的结论:罪刑法定原则对刑法司法解释具有宏观指导作用,刑法司法解释应当符合罪刑法定的基本要求。然而,在司法实践中二者的关系要复杂得多。

(一)罪刑法定原则的制约性

罪刑法定主义的产生有其深刻的历史根源。欧洲中世纪的君主专制是君权神授的神权统治。君权神授思想在法律上的表现就是“君主即法”,封建君主的刑罚权是上帝赋予的,因此,具有绝对的权威性,不能违抗。这就形成了封建时期的罪刑擅断的特色。封建的罪刑擅断是在神的意志的幌子下,行君主专制之实,是恣意蹂躏人性的工具。资产阶级启蒙思想家提出的天赋人权思想直指君权神授思想,为人性解放提供了思想基础。从君权、神权向人权的转变,就要求抛弃罪刑擅断,代之以宣扬人性、主张人权的罪刑法定。可见,罪刑法定是与罪刑擅断根本对立的。

为什么我们要选择罪刑法定而不是罪刑擅断?这是我们确定刑法司法解释受罪刑法定制约的合理性的前提。“历史上的许多刑法,是以国家为出发点、而以国民为对象的,这类刑法,我们称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是,刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益。基于这一出发点和功利目标,国权主义刑法可以存在于任何法律发展阶段、任何立法形式中,甚至可以无需法律的形式。这一切从根本上取决于能否更有效地保护国家利益。与此相反,民权主义刑法是以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法。也就是说,民权主义刑法的对象是国家。”关于“国权主义”和“民权主义”刑法的划分并不是本文关注的对象,但是上文表述的含义却是具有启发性的。罪刑是法定还是擅断反映的是立法者的价值观。为了惩罚犯罪,维护统治关系,罪刑擅断也许更为有效。但是,罪刑擅断是无视公民人权的制度,是专制的制度。站在人权、民主思想的立场上,我们会认识到专制是无法体现公平正义的。现代社会更应该从刑法的保障机能上认识刑法。即刑法不仅是犯罪与刑罚的规范,还是保障公民权利免受国家任意行为的规范。达此目的的最佳途径就是罪刑法定。“这一法制国的法制原则对公民的人身、财产、自由甚至生命起着保障作用,同时也是对刑罚权发动的一种限制(反封建专制的刑罚擅断)。在这种意义上,称刑法为公民的大宪章(权利保障宣言书)。”因此,罪刑法定原则成为现代刑法的基本原则。

罪刑法定原则对刑法司法解释的制约表现在以下几个方面:

1.对刑法司法解释主体的制约。刑法司法解释主体是指有权作出刑法司法解释的机构。罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。该学说最初由英国的洛克提出,由孟德斯鸠加以完善。其核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权,分别由三个不同的机关行使。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”[4]根据权利的制约理论,立法、司法、行政必须明确区分。因此,作为刑法司法解释的主体即不能是立法机关,也不能是行政机关,只能是司法机关。我国虽然没有采用三权分立制度,但是,立法和司法并非混同一家。在加强司法独立的法制条件下,将司法解释权归属于司法机关是必然的。

2.对刑法司法解释范围的制约。罪刑法定原则的基本含义和禁止习惯法的排斥原则都表达了“法”定罪刑的宗旨。贝卡里亚也强调:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。”[5]在立法权与司法权分离的体制下,司法机关进行刑法司法解释时,就需要分清“解释”与“立法”的概念。立法是立法机关的活动,立法决定法律文本的内容。刑法司法解释是对法律规范本身包括的内容、意义的解释,不是新规范的创制和补充。因此,刑法司法解释不应将法律规定为“无”(或“有”)的事物解释为“有”(或“无”),将“是”(或“否”)的规定解释为“否”(或“是”)。根据刑法司法解释的内容划分,可以分为定罪解释和量刑解释。在定罪解释方面,应该严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质,犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理。在量刑解释方面,应该依照规定的刑种和刑度裁量,不得超越刑种和刑度量刑。

3.对刑法司法解释溯及力的制约。罪刑法定的排斥原则之一就是禁止刑法解释的溯及既往。严格说来,禁止溯及既往是适用法律的普遍原则,刑法司法解释也应当遵循这一原则。刑法规范只能适用于刑法生效以后的行为,不得对刑法生效前的行为适用新刑法定罪量刑。禁止溯及既往对刑法司法解释的制约表现在解释的根据和解释的时间效力上。刑法司法解释的根据应以行为时的法律文本为基准进行适用解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。但是,禁止溯及既往存在着例外情形,即有利于被告人的溯及例外。当适用新法有利于被告人时,允许溯及既往。该例外已经被普遍接受。

4.对刑法司法解释方式的制约。根据不同的标准,刑法司法解释的种类可以划分出很多种。其中,某些解释方式的运用是有所限制的。如类推解释、扩张解释。禁止类推解释是罪刑法定原则的又一派生原则。所谓类推解释,是指对法律没有明文规定的危害社会的行为,依照现行刑法中最相类似的规范推论定罪量刑。罪刑法定原则排斥类推解释的理解,在各国刑法理论中都有所体现。1997年《中华人民共和国刑法》在明文规定了罪刑法定原则的同时,取消了原刑法中的类推规定,是为一种选择。也有学者(如日本的牧野英一)认为“解释无限制”而主张类推适用,但是无法动摇罪刑法定原则,主张类推的学者,仍然作符合罪刑法定的解释。因此,罪刑法定的原则性制约是有力的。

(二)刑法司法解释的独立性

认识罪刑法定原则的制约作用,并不等于将刑法司法解释作附属性理解。刑法司法解释具有独立性。刑法司法解释是法律解释的一种,“法律解释的实践与人类法律实践的历史同其久远。事实上,法律解释自始既是人类法律生活的一部分。相比之下,人类对其法律生活的反思,包括对法律解释经验的归纳、总结和理论化,却是文明发展至相当成熟阶段的现象。”[6]在法律解释发展的过程中,逐渐总结出自己的运行规则。“它以世俗的法律为对象,以阐明法律规范的内容和含义为旨归,更以自然科学的方法为楷模,发展出一套法律解释的方法和理论,在此过程中,一个被认为是高度自足的法律帝国就被建构成形。”法律解释的方法和理论同样适用刑法司法解释。在具体解释中,罪刑法定原则与刑法司法解释的冲突既是难免的,却也是合理的。站在法解释学的角度,我们就不能满足于在罪刑法定的框架内研究刑法司法解释,我们必须从法律解释的独立性上进行分析。

1.刑法司法解释的主体。刑法司法解释的主体是司法机关似是没有疑义的。但是,问题却仍然含混。司法机关包括哪些机关?解释主体的司法机关实质应该是哪些机关?解释主体指的是该机关整体还是个人?在西方法律解释理论上,“无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论,都认为有一个‘有面目的法官’作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在‘文本’与‘判决’之间建立起内部逻辑一致的因果联系。”[7]因此,西方法律解释围绕“法官”解释进行论证,虽然在词语上也使用“法院”,其含义仍然指法院的法官。而我国的法律解释主体往往不是一个“有面目的法官”,而是一个“无面目的法官”,是一个机构、一个组织、一群人,如合议庭、审委会、上级法院和政法委。不仅如此,我国的法律解释主体还要复杂得多。事实上,检察院、公安部、司法部,甚至民政、卫生部门都以解释主体的身份出现在刑法司法解释的文件当中。司法解释主体的混乱,是由司法解释的自身特性影响的结果。坚持罪刑法定原则,并不能解决确定解释主体的问题,还需要从司法解释的特性出发寻求解决的方法。

2.刑法司法解释的范围。徒法不足以自行。法律的应用过程就是法律的解释过程。然而,哪些问题是需要解释的?这是个很难统一的问题。从广义上讲,当我们说某一事件符合刑法的规定,应当定罪量刑时,就是在进行解释。而通常我们所说的法律解释,往往是对某一事件是否符合刑法规定产生疑问时所作的说明。因此,刑法司法解释的范围一是刑法典文本的含义,一是文本规范与事件的符合性。刑法文本的含义是什么?以谁的意思为准?根据罪刑法定原则,立法者立法,体现立法者的意图。按照立法者的意图解释是符合罪刑法定原则的。但是,当我们力求通过解释来达成某种一致时,罪刑法定的要求却是难以达到的。首先,立法者在法律文本中是否设定了一个一致的含义?其次,如何发现这个含义?这些问题都是很难回答的。有的学者提出,“在立法过程中,立法者们对一个问题以及如何处理这个问题的法律措施及措辞往往有不同的看法,有时甚至是针锋相对。……法律或条约得以通过,有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧,有时则冲突各方作出了妥协,还有时,法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。”[8]在这种状况下,又如何发现法律文本的一贯含义?而此时的司法解释用罪刑法定来制约只能是形式上的,不会是实质性的。即使认为某条法律的含义在立法时没有分歧,那么在进行司法解释时,时势的变迁是否对理解立法含义有影响?如果根据现实情况作了解释是否违背了罪刑法定?对这些问题的回答,只遵循罪刑法定原则是不够的。

3.刑法司法解释的溯及力。在刑法溯及力上,普遍采用“从旧兼从轻”原则,其根据并没有蕴涵在罪刑法定的原始理论中。当我们说某个法律规范具有了溯及力,那么从形式上就违背了罪刑法定原则。但是,当这种溯及既往对被告有利时,我们又都认可这种溯及力。因此,在溯及力问题上,罪刑法定原则不能作出全面解说。如何使“从旧兼从轻”与罪刑法定相协调,这本身就是个解释的问题。刑法司法解释在溯及力问题上是否有了更广阔的竞技场?

4.刑法司法解释的方式。根据解释的方法,司法解释可以分为文理解释与论理解释。文理解释是对法律条文的字义,包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释。论理解释是按照立法精神,联系有关情况,从逻辑上所作的解释。论理解释分为扩张解释和限制解释。[9]文理解释并不象我们想象的简单。虽然立法语言要求尽量简洁、含义准确,能够使普通人明白。但是,在法律条文的理解上,“含混性”似乎是永远存在的。其原因有的是语言文字表达的局限,[10]有的是人为的目的选择。纷繁复杂的原因造成人们对解释方式的困惑。论理解释中的扩张解释更是“类推解释”的近邻,在扩张解释的界限上,没有确定的界限可供依照。什么样的扩张解释是适当的?什么样的扩张解释是越权的?仅仅依靠罪刑法定原则就难以解释和统帅了。

三、我国的罪刑法定原则和刑法司法解释

新中国的刑法发展史具有自己的特点。

(一)司法解释十分活跃

自1949年中华人民共和国建立后至1979年,始终没有颁布实施刑法典。刑事审判工作主要依靠大量的司法解释,立法解释缺乏。“这一阶段由全国人大常委会作出的刑法立法解释只有一件,……而这一阶段的司法解释却有300多件,所涉及的范围从犯罪与刑罚的一般问题到具体罪的认定和处罚无所不包。”[11]即使在1979年第一部刑法颁布之后,司法解释仍然十分活跃。“15年的时间里没有一个专门的刑法立法解释。与之相比,这15年时间里所作的刑法司法解释却多达207件。”司法解释的活跃是出于弥补立法不足的需要,但是,司法解释的活跃也使我国司法解释中出现了许多值得研究的问题,尤其是司法解释与立法的矛盾问题,使我们不得不考虑司法解释的适度性。

(二)罪刑法定原则根基尚浅

1979年刑法制定之时,罪刑法定原则的问题并没有引起人们的关注,甚至几乎无人提及。直至1997年刑法修改前,关于罪刑法定原则的问题才引起人们的关注。出于对“无法无天”时期任意出入人罪的司法状况的反思,也是出于建设法治社会的需要,修改的刑法,废除了刑事类推制度,而明文规定了罪刑法定原则。但是从整个社会意识来看,对罪刑法定原则的认识仍有待提高。从立法角度看,罪刑法定原则的法典化是法制建设上的重大成就,因为它终于冲破了观念上的束缚,使罪刑法定原则在中国法治的土壤中扎下了根。但是问题依然存在,罪刑法定原则在司法实践中的贯彻仍然存在许多障碍。我们不得不承认,罪刑法定原则法典化的意义仅仅是形式上的,它的根基还没有在中国法治的土壤中扎牢。

(三)二者关系不协调

中国刑法发展的状况导致了罪刑法定原则与刑法司法解释的关系的不协调。罪刑法定原则缺乏应有的制约力;司法解释自行其事,没有规则可循。其结果是刑法司法解释的实践问题纷出。主要有以下几个方面:

1.司法解释主体混乱。表现之一是最高人民法院和最高人民检察院的解释权之争。国外通常只能由法院行使司法解释权。在我国,根据人民法院组织法和人民检察院组织法的规定,司法解释由最高人民法院和最高人民检察院来行使。这就形成了我国司法解释上的两个相互独立的主体,在司法解释实践中,已经出现了解释内容不协调的问题。近期,已有学者提出了将司法解释权归于最高人民法院的主张。司法解释主体混乱的表现之二是,在有关法规规定的司法解释主体——最高人民法院和最高人民检察院之外,还有许多部门参与司法解释,如公安部、司法部、邮电部、教育部、国务院侨务办公室、民政部、国家外汇管理局、政法委、妇联、卫生部、林业部、国家工商局等。解释主体的混乱,有损司法解释的权威性和严肃性,也形成了政出多门的局面,对司法解释的效力产生了巨大冲击。

2.司法解释的范围不清。由于存在多重解释主体,造成解释范围不清。最高人民法院和最高人民检察院往往对同一个司法问题作出不同的解释。如关于新刑法罪名问题,两院就各自作出了不同的解释，造成司法实践无所适从。虽然对司法解释的范围问题,两院都遵循了在各自权限范围内,对本系统职权范围内的工作进行规范,但是,缺乏相互的协同,往往各行其是。这种状况对法律的统一适用是有害的,反过来,也极大损害了司法解释的权威性。

3.越权解释时有发生。司法解释的任务是解决刑法适用中的问题,不能修改和创造法律规定。虽然在司法解释中,由于解释方式的特性,使得解释的“适度性”尺度难以把握,但是,某些明显的越权解释还是存在的。在司法解释的实践中,解释机关并没有足够重视罪刑法定原则的要求,往往只考虑到刑法维护政权统治的需要,而忽视了刑法人权保护的价值,以司法解释的形式,行创制法律之实,已属于“造法”性的越权解释,严格来讲,是立法而非解释。越权解释的发生冲击了立法,任其存在和发展,就是对法制的根本否定。

鉴于刑法司法解释的现状,有必要在探讨司法解释理论的同时,提高对罪刑法定原则的认识。既要对司法解释的重要性有深刻的认识,又要掌握限制司法解释的必要性。只重视司法解释,必然导致法律条文的虚设,形成实质上的无法可依;只强调对罪刑法定原则的刻板遵守,对司法解释进行限制,又会使法律的适用缺乏灵活性,难以起到应有的作用。因此,需要在坚持罪刑法定原则的前提下,规范刑法的司法解释,包括明确司法解释的主体,解决解释主体过滥问题;把握司法解释的界限,禁止越权解释等具体问题。同时,根据刑法司法解释的特性,发挥司法解释的作用,使法律得以正确应用。
 
--------------------------------------------------------------------------------

[1] 陈兴良主编:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第32页。

[2] 苗生明:《论定罪原则》,载《刑事法学要论》,法律出版社1998年版,第354页。

[3] (法)孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第156页。

[4] (法)孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第156页。

[5] (意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。

[6] 梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第88页。

[7] 强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第237页。

[8] 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第42页。

[9] 参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第44页。

[10] 实证主义的代表哈特提出,表达法律规范的每一个词语和命题在“核心范围”内有明确的、无可置疑的涵义,其适用于某些案件的结果,也是显而易见的、具有高度的确定性和可预见性。但是,在某些“边缘地带”,语言和规则的适用具有不确定性。——参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第12页。

[11] 李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第16页。

黄伟明

作者单位：烟台大学法学院

文章来源：《法学评论(双月刊)》2001年第2期(总第106期)。