内容提要：作者首先探讨了行为犯与过失犯罪的关系问题，认为我国现行刑法中尚没有关于“过失行为犯”的立法例，将来也不宜作此规定。行为犯的性质和过失犯罪责任原则决定了行为犯只能是故意犯罪。行为犯故意由认识因素和意志因素构成。在关于行为结果是不是一切犯罪故意的成立都必须具备的认识因素问题上有肯定说和否定说之分，通过评述，作者认为否定说较为合理，并得出结论，行为犯故意的认识因素以行为人明知自己的行为特征为已足，包括行为人必须对自己行为本身的属性有认识和行为人必须对自己行为的违法性有认识。行为犯故意的意志因素有双重标准解说和一种标准解说，作者持前者。

关键词：行为犯 故意 认识因素 意志因素
 
行为犯的主观方面的内容十分丰富而又复杂，目前理论界对此尚缺乏专门的论述。本文拟对其主观方面的特征进行研究，以期有助于全面地认识行为犯这一基本犯罪类型。
一、行为犯与过失犯罪
认定某一对社会有危害性的行为构成犯罪，必须确定行为人在实施该行为时，主观上必须要有罪过，这是追究其刑事责任的主观基础。构成行为犯也是如此。理论上把罪过划分为犯罪故意和犯罪过失两种类型，我们这里要探讨的行为犯与过失犯罪问题，就是指行为犯是否可以由犯罪过失构成，即是否存在所谓的“过失行为犯”，以及应否规定“过失行为犯”。台湾学者一般认为，从理论上讲，是存在过失行为构成行为犯的可能的。但因对过失犯罪的处罚，以刑法上有特别规定为限，故没有过失行为犯。如林山田指出：“故意行为所能构成之犯罪类型，过失行为亦均能构成。因此，过失犯罪中有行为犯与结果犯、有实害犯与危险犯、亦有作为犯与不作为犯（含纯正与不纯正不作为犯）。惟因过失行为仅以刑法设有处罚规定者，始成立过失犯罪，故过失犯罪类型自以刑法规定处罚之犯罪类型为限。现行刑法规定处罚之过失犯，仅有实害犯与危险犯，而无行为犯及纯正不作为犯。”[1]陈朴生也曾明确指出：“论者有以过失并不限于实质犯，即形式犯亦得想象其过失犯之存在者；但就本法处罚过失犯之规定观之，……惟形式犯，则尚无处罚过失犯之规定。”[2]大陆刑法学者对所谓“过失行为犯”也是持否定态度的。如有学者指出：“根据刑法第12条的规定，过失犯罪都是结果犯，即只有发生危害社会的结果才负刑事责任。因此，行为犯只能是故意犯。”[3]由此可以断言，认为过失犯罪中不存在行为犯的形态是目前理论界绝对的通说。应该说，这种现象的存在决非偶然，它与各国对过失犯罪的处罚所采取的如下两个原则是密不可分的。其一，法定责任原则，即对过失行为论罪科刑，必须以法律有特别规定为限。法律没有特别规定的过失行为，则无所谓刑事责任可言。近现代以来，各国刑法普遍以处罚故意为原则，处罚过失为例外。这已成为各国刑事立法的一项通例。例如《德意志联邦共和国刑法典》第15条规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的，不在此限。”《日本刑法》第38条第一项规定：“没有犯罪的故意的行为，不处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”我国刑法第15条第2款也明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”其二，结果责任原则，即过失行为只有造成严重的犯罪结果时，才构成犯罪。我国刑法不仅在总则的过失犯罪的定义中强调了犯罪结果的发生对成立过失犯罪的决定意义，而且在分则的过失犯罪条文中，也描述了犯罪结果的具体特征，如第133条交通肇事罪中的“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失”等。大陆法系的许多国家，如德国、日本、意大利等，虽然没有规定过失犯罪的定义，但从其理论和有关立法来看，也是承认过失犯罪的结果责任原则的。传统的过失理论强调过失犯的本质在于结果无价值，自不待言。即使是新过失论主倡的行为无价值，即从过失行为本身的反规范性来看待过失行为的可罚性的见解，其真正特色乃是“在于重视行为的有用性，限定过失处罚的范围。”[4]而并非是从根本上否定结果因素在避免过失犯罪范围过大方面的作用。在立法上，多数国家将过失犯罪的范围主要限于过失侵犯公民人身权利的情形，如过失致人死亡罪、过失伤害罪等，以及过失危害公共安全的情形，如失火、过失投毒、过失决水等。而且一般是以产生具体犯罪结果为必要。各国刑法之所以对过失犯罪确立这些特殊的刑事责任追究原则，从根本上讲，是由其不同于故意犯罪的社会危害性和心理特点决定的。过失犯罪行为，虽然客观上往往能够造成与故意犯罪一样甚至重于故意犯罪的犯罪结果，但由于行为人是不意误犯，事与愿讳，缺乏追求犯罪结果的主观意向，主观罪过内容中不存在反社会的思想动机和自觉性，严重的犯罪结果又往往非行为人所能控制，所以，过失犯罪在道德伦理价值、法律规范价值和社会政治价值上受到非难、谴责和否定评价的程度远远较故意犯罪为轻。基于此，各国刑事立法才对过失犯罪采取较为宽容和较为温和的态度，过失行为只有当其对他人的生命、健康、财产和公共安全造成严重危害时，始认为具有可罚性，从而予以犯罪化，并将处罚的范围严格限定在法律明文规定的范围内。
当代社会，社会生活日趋复杂，尤其在业务活动中发生危险的可能性日益增加。由于过失错误行为可能造成的危害结果往往会给社会造成巨大的破坏，引起公众和立法者的担忧。不少国家的刑事立法为适应这种状况，出现了将虽未造成但有可能造成或足以造成危害结果的过失行为规定为犯罪的情况，即出现以造成某种危险为构成要件的过失危险犯。在德国、意大利、瑞士、英、美以及前苏联等国都存在这种情况。如1971年修正公布的瑞士刑法就规定了无意图之过失危险罪（第225条）、过失引起泛滥或倾崩罪（第227条）、过失违反建筑工程规则之危险罪（第229条）等。在当代刑事立法中，规定过失危险犯已成为一种客观事实和发展趋势。我国也有学者提出，“对那些主观恶性比较严重，损害结果虽未发生，但发生的可能性极大，且可能造成的损害巨大的严重过失行为，可考虑在分则中特别规定为危险状态构成的过失犯罪。从实际情况看，这类犯罪应该主要出现在具有危害公共安全性质的犯罪中。为了更好地同这类犯罪行为作斗争，在刑事立法和刑法理论中区别重过失与轻过失便显得非常必要。”[5]因此，前述近现代刑事立法所确立的处罚过失犯罪的结果责任原则在许多国家演变为结果责任与危险责任并存的原则，但法定责任原则的地位却依然是被维持的。由此可见，尽管在过失犯罪的立法及处罚原则上发生了这种变化，但并没有从实质上改变人们对过失犯罪危害性的认识和严格限定其处罚范围的态度，从而，也基本上没有影响到各国刑法理论和刑事立法在行为犯与过失犯罪问题上的固有观念。
但是，过失犯罪中不存在行为犯的形态也并非处于完全的“大一统”局面，异样的见解和与“过失行为犯”似曾相识的例子也是存在的。特别是随着在违法性本质上行为无价值论影响的日益扩大、行政权力的过于膨胀以及社会本位意识的加强，肯定所谓“过失行为犯”的声音正悄悄响起。如台湾学者洪福增提出，过失犯“并非单纯的限于结果犯之情形，有时亦有规定作为举动犯之过失犯者，在此情形，谓注意义务仅在于回避结果义务一点，即不能予以说明，毋宁谓过失犯之注意义务，虽其本质为‘预见义务’，然在举动犯之过失犯的情形，基于预见义务即有为必要行为之义务。”[6]洪福增所提出的“过失之举动犯”，是指“将单纯的违反注意义务这行为状态规定为犯罪内容之立法例”的情况，[7]其具体的立法根据是日本关税法第116条关于过失犯的规定，即“因过失而犯第113条（未受许可而出入未开放港罪）、第114条（提出与货物不符之载货目录管罪，惟同条第五款除外。）及第115条（违反出入港简易手续之规定等，惟同条第四款除外。）依各该条之例处断。”
那么，应该如何看待肯定“过失行为犯”的观点及其相应的立法例呢？笔者认为，就日本关税法所规定的三种过失犯罪来看，确实类似于行为犯，只要行为人出于过失实施了违反关税法有关规定的行为，即构成犯罪，也即达到过失犯罪的既遂状态。但是，这种规定并不妥当。一般而言，犯罪故意是罪过的主要表现，集中体现着行为人反社会的主观恶性，是一种最严重、最危险的罪过心理。凡故意犯罪都是行为人反社会的思想意识的自觉表现。从行为犯的本质来看，它作为一种防卫社会而采取的一种立法手段，将某种威胁统治关系的行为直接作为犯罪的完整形态来对待，这本身就体现了法律这种行为的强烈否定和重点打击的宗旨，因而，只有限定为故意的罪过形式，才能反映出这种立法本意。而且，规定为行为犯形态的犯罪，通常是那种只有在故意的心理状态支配下才可能去实施的犯罪。若以过失的心态出现，则行为就失去了其本来的自觉性和反社会性，规定其为行为犯来惩罚的立法根基也就不复存在了。如诬告陷害罪，行为人需要以积极的行为捏造他人犯罪事实而向有关机关告发，并且带有陷害他人而使其受到刑事处分的恶毒意图。过失行为显然不可能完成该罪，即使在客观上有误把虚假情况作为真实问题向有关机关提供的行为，也不能作为犯罪处理。行为犯在性质上是客观的危害行为和自觉的反社会心态的统一，任何的片面理解，都是不符合这一原理的。可见，日本关税法规定对因过失而未受许可出入未开放港以及因过失而提出与货物不符之载货目录等行为即以犯罪论处，并与故意实施相同行为者一并处理，是与行为犯的性质、特点不相符合的，有学者认为，这种规定“是显然有失公平和违反刑法基本精神的，在根本上有客观归罪之嫌。”[8]这种评价是适当的。正如前苏联刑法学者所指出的那样，从立法上说，实行刑法的禁止性规范或者排除刑法的禁止性规范，无疑是涉及到某种行为是否应受惩罚的问题，因而也就影响到刑事责任的社会公正与否的问题。[9]而日本关税法中所谓“过失举动犯”的规定恰恰正是在刑法的立法公正性方面发生了偏差，将不具备自觉反社会性、仅带有软弱的行政违法性的过失行为直接当作犯罪来处理，显然与其他故意犯罪、过失犯罪在危害性、违法性、构成要件、刑罚处罚等方面形成强烈的反差，从根本上动摇了刑法的公正性这一最基础的观念，破坏了追究刑事责任的基本原则。
实际上，此类立法的属性，乃是行政法上的取缔规定，因而在理论上被称作行政犯。自十九世纪下半期以后，因新兴社会情势的需要，为行政便宜的目的，此类规定日渐增多，藉以维护社会安全。特别是工商业高度发达的国家，更是流行，发展迅速。由于这种处罚规定往往在实质上并不违背人们的道德观念，不具有当然的侵害社会的性质，并且处罚大都轻微，因而，便有行政犯不必以故意甚至于过失为构成条件的主张。上举日本关税法中关于“过失行为犯”的规定可谓正是这种主张在立法上的直接表现。对于这种立法与主张，一直有学者持怀疑态度。他们认为，对于此类行为的可罚性，社会公众多未深察，其原因无非在于近代工商业社会情势，瞬息万变，若干违反常理的举动，传统的生活观念往往未及加以意识，而不觉其有可罚性。这类刑罚法规，既然与一般社会价值判断发生脱节，而仍予以维持，这不但不能贯彻刑法理论，而且其实际效果如何，更是值得怀疑。因此，这些学者主张，“现时行政犯之立法，有重加检讨之必要”。[10]日本学者牧野英一教授也曾指出，“若干行政犯之处罚，不但不应科以绝对责任，且应以行为出于故意为限。”[11]这些对行政犯的批评，包含着许多合理的成份，值得我们汲取。笔者认为，将行为犯视同行政犯，在犯罪范围框定上有违刑法的谦抑性。日本关税法的这种规定无疑也具有同样的无限制扩大行为犯范围的问题，而且在主观方面又放松到过失也能构成，因而显得更为极端。我们认为，出于有效行政的宗旨，以行政法规的形式规定人们一定的注意义务是必要的。但对过失违反注意义务的行为，不加限定地直接以刑罚处罚，不仅有违犯罪的本质属性，而且其效果可能也会适得其反，影响或干扰正常的生活秩序。
综上所述，尽管日本关税法已存在所谓“过失犯之举动犯”，台湾个别学者亦据此认为过失犯不仅单纯限于结果犯形态，而且还可以存在举动犯形态，但是，笔者持反对态度。目前我国现行刑法中尚没有关于“过失行为犯”的立法例，将来也不宜做出这种规定。行为犯只能是故意犯罪，这是由行为犯的性质和过失犯罪责任原则而得出的当然结论。

二、行为犯故意的内容
犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。在这种心理态度中，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是认识因素，“希望或放任这种结果发生”是意志因素。犯罪故意由认识因素与意志因素构成，这在各国刑法学界已是定论。然而，如何理解犯罪故意的认识内容与意志标志，却是一个浅则明了、深则模糊的问题。特别是对行为犯的故意更是如此，有待澄清。
（一）行为犯故意的认识因素
犯罪故意认识的内容只能是犯罪构成要件规定的事实，与犯罪构成要件无关的实际情况，不论行为人是否认识，不影响犯罪故意的成立。但是，构成要件事实是复杂多样的，犯罪故意是否对全部构成事实有认识，理解上存在分歧，大体有认识三要件说（包括对犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的认识）、认识二要件说（包括对犯罪客体和犯罪客观方面事实情况的认识）和认识一要件说（只包括犯罪客观方面事实的认识）。在此，笔者不作过多评述，仅就关于行为的结果是不是一切犯罪故意的成立都必须具备的认识要素这一问题加以分析。在这一问题上的态度如何直接影响到行为犯故意认识要素的实质内容。对此，大陆法系的刑法理论未见分歧，一致持否定的态度。因为他们认为故意认识的范围是“构成要件的事实”。如日本学者大谷实教授说：“所谓故意，通常是指直接实现构成要件的意图，或者说是对构成要件的实现具有确实的认识并支配行为者实施行为的心理状态。”[12]内藤先生也明确指出：“故意的成立，要求行为者对符合构成要件的客观事实必须有认识。”[13]所以，行为的结果是否成为认识的内容，完全取决于结果是否被规定为构成要件的事实。结果犯中的结果是构成要件事实，行为人自然应当认识；行为犯的构成要件中不存在结果，行为人自然不必认识。如台湾学者林山田先生说：“结果犯必须对于行为与结果之因果关系有所认识，始具备故意之认知要素。否则，行为人如对于行为与结果之间的因果关系无此认识，则足以影响故意之成立。至于行为犯因无待于结果之发生，故无认识之必要。”[14]但是，在我国刑法学界，却存在着两种截然相反的观点。肯定说居于通说地位，他们认为，行为的结果是指危害社会的结果，这是故意犯罪认识的核心内容。[15]因为，根据刑法规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的立法精神，不言而喻，行为结果应当是每一犯罪故意必不可少的认识内容。认为犯罪故意可以脱离对行为结果的认识而独立存在，是缺乏法律根据的。[16]法律对某些犯罪的成立不要求有犯罪结果发生，并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果。任何犯罪都会发生危害社会的结果，尤其是故意犯罪是行为人有意识、有目的的行为，他必须认识到其行为的危害结果。所以，即使对于举止犯来说，只有认识到行为结果，才能构成犯罪故意。犯罪故意的认识因素的实质是对危害结果的预见。[17]行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事，法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果作为必要要件是另一回事，不能因为法律不以危害结果为必要要件，否定行为人在主观上对一定的危害结果必须有认识。[18]危害结果是与犯罪客体、社会危害性密切相联的。在故意犯罪情况下，要求行为人认识危害结果，也就是要求行为人认识犯罪客体和社会危害性。可见，将举止犯对危害结果的认识排斥于故意内容之外，无疑是对故意内容的歪曲。[19]

但是，随着一些学者对立法和通说的观念提出异议，对上述问题采取了否定态度。如有学者指出：根据定义，只有“明知”会发生危害“结果”才能构成故意犯罪，这表明所有故意犯罪均为“结果犯”，即只有发生了法定结果才能成立既遂犯。然而刑法分则的故意犯罪不少都是“行为犯”，只要实施了行为就可以成立既遂。可见法定的定义并没有涵盖分则全部有关条文。论者认为总则采用的是“结果本位”原则，是消极刑法思想的反映。提到理论高度，作为犯罪本质特征的行为严重社会危害，这是表明国家对某类行为的政治法律评价，并不是行为人的主观判断。刑法分则规定的故意犯罪主观要件也都没有要求行为人对社会危害性的认识，把故意犯罪的构成建立在犯罪人与国家意志相一致的基础是一种理论失误。[20]另有学者也认为：举动犯这类犯罪的构成本身并不要求有某种特定的危害结果之发生，所以在主观上也不可能强调以对某种危害结果的认识或态度为要素。因此在这类犯罪中，行为人认识到自己行为的客观事实、认识到这种行为的违法性或其可能性而决议选择这种行为，就是构成这类犯罪所要求的故意。对此似乎不应有所争议。[21]前苏联学者契柯瓦就认为：“在实施所谓实质犯罪时，除预见属于该犯罪构成客观要件的一切事实情况以外，还要预见所实施的行为和所发生的犯罪结果之间因果关系的发展。……在实施所谓形式犯罪时，作为故意因素的预见，应该只包括属于该犯罪构成客观要件的行为上的那些事实特点的认识。”[22]其根据在于：“在形式构成的犯罪中并没有指明必须以结果作为必备要件，既然它处于构成的范围之外，那么，确定对结果的心理态度就是无的放矢。”[23]

从上述的介述中，可以看出，肯定说与否定说有一个根本性的分歧点：肯定说认为凡是对社会有危害的结果都是行为的结果，所以行为人对一切危害社会结果的认识都是故意中的认识；否定说认为这里所谓行为的结果，只能是具体犯罪构成要件中规定的结果，所以行为人对于法定构成要件以外结果的认识不属于犯罪故意中的认识，成立犯罪故意也就不需要有这种认识。经过认真分析，笔者认为，否定说的观点是较为合理的，肯定说实有不少值得商榷的地方。在此，须首先明确一个观念问题，即犯罪故意的确定都是具体的、特定的。尽管我们在从事理论研究时，为方便其见，可以一般性、抽象性地对犯罪故意认识内容的范围和包括的要素作概括性的总结与研究，但它决不可能取代现实中个别案件犯罪故意的确定。实践中，根本不存在两罪完全相同的故意的认识内容，具体犯罪故意的认识内容是以各种犯罪规定的不同构成要件为转移的。台湾学者洪福增曾说：“‘故意’以认识适合于犯罪构成要件之具体事实为内容，而其具体内容，即因犯罪种类之不同而有差异，如杀人之故意，与窃盗行为，以及放火之故意，均不相同，此与犯罪行为之所谓杀人行为，与窃盗行为，以及放火行为，均不相同者然。……故在实际情形，仅适应各个犯罪的构成要件之‘故意’，始有其各别的存在，决无所谓‘一般的故意’之存在，此恰与犯罪行为上，仅有杀人行为或窃盗行为等各个行为之存在，并无所谓一般的行为之存在的情形同。”[24]因此，虽然法条规定的是一般的“危害社会的结果”，但在确认犯罪故意时，实际上只能去判断行为人是否明知某种构成要件的结果。例如，判断杀人故意的有无，就必须去判断行为人对故意杀人构成要件中的杀死他人的结果有无认识。否则，根本不可能确定其行为罪质。关于这一点，包括肯定说的学者也是同意的。如其指出，刑法中的故意，只有具体的故意，没有抽象的故意。每一种故意犯罪，其故意的内容都是不同的，行为人所明知的“危害社会的结果”都是一种具体的危害结果。[25]也即这里的结果，不是广义上的行为结果，而是某种犯罪构成所要求的特定的危害结果。[26]这样，在将概括的法律规定应用于具体的案件时，对于结果犯，由于构成要件中规定了犯罪结果，便可以此为认识对象，确认犯罪故意是否存在，不存在什么问题；但是，对于行为犯，构成要件中并未犯罪结果的规定，因而，法律规定落脚何处却不无疑问。我们寻找肯定说的缺陷似可在此着手。
依照支持肯定说学者的观点，为解决在认定行为犯故意上的这个疑问，落实法律规定的“危害社会的结果”这个犯罪故意认识要素的去处，一般采取如下两种解释和做法：
第一，要求行为犯中的行为人具备并使司法机关查明其对于某种抽象的无具体内容的“危害结果”，也即“反正对社会有害”的认识。但是，这个观点存在着几点不足之处：1、偷换了概念。在此，他们实际上是对“危害结果”作了广义的解释，用“有害性”取代了“损害事实的客观表现”，从而主张行为犯也要求或存在着对危害结果的认识和态度问题。这种任意改变危害结果的本来含义的做法，在理论上显得牵强附会，缺乏应有的严谨性。2、社会危害性的评价角度有误。根据刑法第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”可知，犯罪故意中的认识是指行为人自己对行为的有关事实的了解与评价，而不是第三者，更不是指国家明知。之所以如此，是因为犯罪故意是一种罪过心理，它是反映行为人的主观恶性的一个重要因素，也是其行为应受否定评价和责难的根据所在。正如前苏联刑法学家特拉伊宁所言：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上遣责他的行动。”[27]而且，在司法实践中，行为人不认为自己的行为具有社会危害性的范例是很多的，刑法学者们所称的“政治确信犯”即是如此。有学者曾指出：“不论行为人对事实的认识是否正确，也不论行为人对其行为的评判是否符合社会要求，我们在认定犯罪故意的阶段，需要了解的是行为人站在自己立场的真实的认识和评判。在这个阶段，还不涉及社会如何评价他的认识的问题。如果不能清楚地认识这一点，就说明没有真正理解刑法上研究行为人主观方面认识内容的意义所在。”[28]但遗憾的是，肯定说恰恰在此走错了方向，其对“反正对社会有害”的评价显然是立足于国家和社会的立场，由司法人员作出的。如论者说，刑法关于故意的规定“所表明的并不是行为人必须对自己的行为结果作出正确的评价，从而认识到社会危害性、违法性，而只是表明行为人所认识的结果是否具有社会危害性、违法性，是刑法站在国家的立场上客观地、不以行为人所认识的结果为转移地对该结果所作的评价，行为人只要对行为的事实情况有认识，并且追求这种结果的发生而危害了社会，即使误认了社会危害性、违法性，也仍然构成故意犯罪。”[29]这种一厢情愿地强加于人的作法是不适当的，而对客观上行为人没有认识到自己行为的社会危害性的案件的处理也就不可能是公正、合法的了。3、难以操作。所谓“危害社会”，是一个相当宽泛而且抽象的概念。其判断，可以依据几乎所有成文的或者不成文的、明确的或不明确的社会规范作出；而且立场不同，标准不同，认识水平不同，对同一行为有无社会危害及其程度的认识，都必然不同。因而不论是要求行为人正确认识行为的社会危害性还是要求司法人员正确判断行为人的社会危害性，都是一件不易的事情，也是把严肃、规范的判断活动庸俗化、简单化、随意化。从根本上讲，没有明确法律规范为标准的判断都是有违罪刑法定原则的。4、自相矛盾。通说一再强调“危害社会的结果应是具体的”，但是，抛出一个所谓的“反正对社会有害”的空洞、抽象、无固定标准可据的“结果”，要求为行为犯故意的认识内容，丝毫看不出其具体在何处？若按照这种无法具体的标准去确认行为犯的故意，恐怕丰富多彩的具体犯罪故意内容完全变成了呆板、雷同的一个模式。
第二，要求行为人具备并要求司法机关查明其对于某种行为犯构成要件以外的具体危害结果的认识。为此，在认定行为犯的故意时，司法机关就需要在行为人可能认识到的各种具体结果中选定某一结果，再去查明行为人是否认识到这一结果。但是，这种选定是十分困难的，如私藏枪支、弹药罪、伪造公文罪，司法机关应当认定行为人认识到什么样的具体危害结果呢？即使设定了一个结果，正如有学者指出的那样，这种设定的结果，“一是法律上没有明文规定亦即缺乏必要的法律依据，二是在行为人的心理上并不实际存在亦即不是行为人意志活动的内容。”[30]很明显，这是有违罪刑法定原则的，对行为人来讲也是不公平的，难脱主观归罪之嫌。同时，这种做法也是与通说的本意和理论界的公论相违背的，毕竟他们也是“认为故意所认识的内容应以某罪构成要件规定的事实为限，即只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可以成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响故意的心理。”[31]由此也证明了这种解释和要求的不合理性，实有检讨之必要。
综上所述，笔者认为，肯定行为的结果是一切犯罪故意都必须具备的认识内容的观点在理论上是难以立脚的，在实践中也是有害的。应该说，这种缺陷的存在与刑法第14条关于故意犯罪定义的规定的不足有着密不可分的关系。从根本上讲，这种“法定概念排除了行为人决意实施犯罪行为的意志在犯罪故意中的价值，这在刑法理论上是不适当的。”从而也“排除了行为犯成立犯罪故意的可能性，因而不能涵盖我国刑法分则规定的所有故意犯罪，在逻辑上是不周延的。”[32]因为按照该条规定，任何一个故意犯罪，似乎都要求有一个特定的危害结果，然后才谈得上对这种结果的明知。但实践中的犯罪未必都是如此，刑法分则中规定的相当一部分犯罪也没有把危害结果作为必要的构成要件。强求这些犯罪的行为人必须认识到某种“危害社会的结果”，是不现实的，在理论上把“故意犯罪的构成建立在犯罪人与国家意志相一致的基础上”，也是一种失误。[33]作为理论工作者，不应当在明知法律不当时用理论上的牵强的构思来迎合它、解释它，而应当指出其中的失误，建议对之作出更科学的规定。实际上，犯罪故意的认识因素，最基本的、在任何一个故意犯罪中都不可缺少的，是对自己的行为的认识，其中包括对与犯罪构成有关的一切行为特征的认识。认定犯罪故意是为了确定故意犯罪的主观责任根据，而这种责任根据的出现，不仅是由于“你知道要造成危害结果，你还要希望或者放任这种结果发生”，所以有可责难性；而且首先是由于“你知道你的行为是被法律所禁止的危害行为，你还要决意这种行为”，这时行为人就已经具备可责难性。前民主德国学者曾对此作过恰当的概括，即“行为人对某种否定社会的、为刑法所禁止的行为的决定，是犯罪行为之罪过的本质特征。”[34]我们知道，规定行为犯从本质上来讲，是为防卫社会不受犯罪侵害而采取的一种主观的法律方法，只要实施了相应的犯罪行为，即予以刑罚制裁，以避免造成进一步的危害社会的结果，体现出“防患于未然”的积极预防犯罪思想。对其遏制和责难的着眼点是放在“你不能做这种行为”，而“你的行为可能造成的危害社会的结果”乃是立法者规定行为时所考虑的内容。因此，认定行为犯的故意只要求行为人认识到其行为是为法律所禁止的行为就已足，这时，追究这类犯罪行为人故意犯罪责任的主观基础已经具备，再去查明所谓的“危害社会的结果”完全是不必要的“画蛇添足”之举。我国刑事立法对犯罪故意的规定和刑事司法对犯罪故意的认定，显然恪守的是“结果本位”这一反映事后的消极刑法思想的原则，为适应社会的需要，转而采取“行为本位”这一体现预防的积极刑法思想的原则与“结果本位”原则并行的模式，势在必行。应该给行为犯以一席之地。
因此，行为犯故意的认识因素以行为人明知自己的行为特征为＃＃＃＃。具体包括二方面的内容：首先，行为人必须对自己行为本身的属性有认识。在此还不是法律规范评价，而是指行为客观性质的评价，通俗地说，就是知道自己在干什么。例如，诬告陷害的行为人，必须了解自己的行为是诬陷他人的行为。如果某甲要某乙将其捏造好的他人犯罪事实的材料送到司法机关去举报，而某乙对事情的真象并不知晓，则某乙就是对自己行为本身的属性缺乏认识，不能因为某乙举报了他人，就认定其具有诬告陷害他人的故意。值得注意的是，这里对行为属性的认识应包括与构成要件有关的一切行为特征的认识，如特定方法、手段、对象等。其次，行为人必须对自己行为的违法性有认识。也就是对自己的行为不被国家法律所准许的可能性的认识。按照传统观点，习惯于要求行为人须对社会危害性有认识，但这种做法存在的问题颇多。而强调违法性的认识则基本上能够避免再陷误区，这是罪刑法定主义的必然要求。的确，这样可能对那些认识到其行为社会危害性却没有认识到违法性的行为人，无法追究其刑事责任。但这是立法不完备、存在漏洞的问题，无论如何是不能把这种责任转嫁到一般人身上的，否则，只能是对法治的破坏。有学者指出：“做法律没有禁止的事是公民的权利。在这种场合，哪怕行为人利用法律的漏洞、钻法律的空子，实施了危害社会的行为，也不能追究其刑事责任。权利仍然是权利，即使它被用于邪恶的目的。”[35]这种限定近乎有些绝对，但其从程序上对权利保障的作用是不能低估的。同时应看到的是，这对那些所谓“政治确信犯”而言，追究其故意犯罪责任的主观基础就找到了。他们即使认为自己的行为是对社会有益的，没有社会危害性，但明知其行为是违法的事实却是无法抹去的。

（二）行为犯故意的意志因素
行为犯故意的意志因素相对容易理解。它应当是指行为人在明知自己行为的特征的基础上而决意并以积极的意志努力支配行为的实施。换言之。行为人对其行为的意志必须是积极的、肯定的，不可能是放任行为的实施。关于故意犯罪中的意志因素——希望或者放任，是针对犯罪行为还是针对犯罪结果，在刑法学界是有争论的。双重标准论认为，主观心理状态的确定，既看其对行为的态度，又看其对结果的态度。如有人指出，故意犯罪是希望或放任危害结果或者实施这种行为。[36]一重标准论认为，应以行为人对其行为引起的危害社会的结果的态度为标准。[37]后一种观点乃是理论界的通说，笔者认为，它将故意犯罪的意志因素仅限于对危害结果的态度仍延袭了前述“肯定说”的观念，忽视了行为犯的特殊情况，因而是不适当的。相比之下，双重标准说是较为全面、合理的。但是，该说同时认为“所谓放任，不仅指主体对危害结果发生与否漠不关心，而且首先是对可能导致危害结果发生的行为持放纵态度，”“从理论上说，刑法分则规定的行为犯（须有特定目的构成的行为犯除外）放任故意也可以构成。”[38]这种看法则不无商榷之处。因为凡是行为人经自由意志选择的行为，行为人对之都是持积极的、肯定的态度，否则行为本身是无法得到实施的。“放任”实质上是一种消极无为的态度，任何行为本身都不可能在这种态度下发生。放任只能是行为人对其目的行为的某种伴随结果的态度。因此，行为犯故意的态度不可能归结于此，一句话，行为人对其行为只能是希望故意。
以上两方面结合起来，就是行为犯故意成立的充足内容，不必再去考察行为人对其他抽象的或构成要件以外的具体的“危害结果”的心理态度。例如确认传授犯罪方法罪的故意，只要查明行为人明知自己的行为会使他人学会一些犯罪的方法，而且明知国家法律对这种行为是禁止的，却决意并积极地向他人进行传授，即为充足条件。至于行为人是否认识到这一行为会给社会秩序造成危害，或者认识到他人学会犯罪方法后能给他人造成人身伤害或财产损失，则没有进一步查明的必要。
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[1] 林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1986年2月版，第243页。

[2] 陈朴生著：《刑法总论》，台湾三民书局1986年2月版，第118页。

[3] 姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第116页。

[4] 马克昌主编：《刑法学全书》，上海科技文献出版社1993年版，第639页。

[5] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第328页。

[6] 洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年再版，第273页。

[7] 洪福增著：《刑法责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第352页。

[8] 胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年10月版，第153页。

[9] 陈明华著：《当代苏联东欧刑罚》，中国人民公安大学出版社1989年版，第243页。

[10] 韩忠谟著：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第79页。

[11] 韩忠谟著：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第221页。

[12] （日）大谷实：“未必的故意”，载腾木英雄编著《判例和学说》(7)“刑法（总论）”，评论社1977年版，第159页。

[13] （日）木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第241页。

[14] 林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第121页。

[15] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第160页。

[16] 姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992，第117-118页。

[17] 赵秉志等编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第196页。

[18] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第161页。

[19] 赵国强著：《论刑法中的故意》，华东政法学院硕士论文1984年印，第18页。

[20] 储槐植：“建议修改故意犯罪定义”，载《法制日报》1991年1月24日。

[21] 张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年9月版，第221页。

[22] （前苏联）契柯瓦主编：《苏维埃刑法总则》（中译本），中国人民出版社1954年版，第126-127页。

[23] 参见“确定罪过的形式必须依据法律规定”，载《苏维埃司法》1980年第4期。

[24] 洪福增著《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第77页。

[25] 赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第227页。

[26] 姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年1月版，第116页。

[27] （前苏联）A·H·特接伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第162页。

[28] 贾宇：《犯罪故意研究》（博士论文），武汉大学法学院1995年5月印，第21页。

[29] 李心鉴：“刑法中违法性错误与故意的关系”，载《政治与法律》1990年第5期。

[30] 张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年9月版，第210页。

[31] 姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第109页。

[32] 贾宇：《犯罪故意研究》（博士论文），武汉大学法学院1995年5月印，第27页。

[33] 参见储槐植：“建议修改犯罪故意定义”，载《法制日报》1991年1月24日。

[34] （前东德）约翰·列克沙斯、约阿希姆·伦内贝格著：《民主德国刑法理论中的若干问题》，深圳大学学报编辑部1988年印，第62页。

[35] 冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第225页。

[36] 储槐植：“建议修改故意犯罪定义”，载《法制日报》1992年1月24日。

[37] 王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第107页。

[38] 储槐植：“建议修改故意犯罪定义”，载《法制日报》1991年1月24日。
单民　史卫忠


作者简介：国家检察官学院



文章来源：《中国刑事法杂志》2001年第1期。