三、对我国社会危害性理论的反思
 
我国刑法学的通说认为，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征；行为的社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件。例如，故意杀人与过失致人死亡，客观上所造成的损害相同，但社会危害性程度却大不一样，这是综合主观要素评价的结果。[30]从行为是人的思想的外化的角度来看，以上结论是理所当然的。但问题是，无数事实和经验证明，人的主观动机和客观效果并不总是一致的。在刑法评价当中，主观要素与客观要素毕竟是两个不同的方面，在二者一致的场合当然好办，但在二者不一致时，“好心办坏事，' （如防卫过当或者大义灭亲）或者“坏心办好事，' （如出于杀人的目的却实施了防卫他人生命免受侵害的防卫效果的偶然防卫）的场合，到底该如何“综合评价”就很成问题。
 
从我国刑法所主张的评价犯罪的唯一标准只能是客观行为对刑法所保护的社会关系所造成的外在危害结果，而不是行为人的主观意思内容的客观主义立场来看，在行为人的主观意思与行为的客观效果之间发生冲突的场合，理所当然地应当优先考虑行为所引起的客观效果。如基于正当防卫的目的而反击，结果却超越防卫限度，造成了不必要的损害，尽管行为人的主观方面是正当合法的，但由于行为造成了不合法的损害结果，所以，仍然要根据行为所引起的客观结果来认定该行为有罪。但是，行为人出于恶劣的目的或者动机实施行为，却引起了合法结果的场合，该如何处理呢？问题就变得微妙起来。如在前述德、日等国情况的介绍中所提到的所谓偶然防卫即行为人出于犯罪目的而实施行为，该行为客观上又巧合了正当防卫的客观要件，面对此种情况在我国该如何处理呢？刑法学通说认为，在这种场合，“从客观上看，符合正当防卫的条件，但该行为是出于犯罪的故意而实施的，根本不具备正当防卫的主观要件，因而不是正当防卫，而是故意犯罪”。[31] 但既然行为的客观效果是防卫了他人的生命，客观上没有造成危害社会的结果，那么，根据优先考虑行为所引起的客观结果的原则，怎么能仅仅根据行为人主观上具有杀人意图而认定其有罪呢？这岂不是贯彻了主观意思优先的原则吗？可见，在偶然防卫的场合，刑法学通说所主张的客观主义刑法观发生了异化。
 
同样的情形，也存在于间接故意犯罪是否存在犯罪停止形态的问题以及不能犯未遂的问题上。就间接故意犯罪是否存在预备、未遂和中止这些停止形态而言，刑法学通说认为，间接故意犯罪主观要件的特点，是对自己行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”态度，放任心理由其所包含的客观结果的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对特定犯罪的追求，也谈不上这种追求的实现与否。[32] 换言之，在间接故意犯罪中，行为人特有的放任心理决定了其不可能有犯罪预备、未遂和中止等停止形态。[33]这样说来，在向牵着名贵的狗散步的人所在方向射击，子弹从狗与人之间穿过的案例中，就会得出：如果射击行为目的是杀人而放任狗死亡的结果的发生，那么，该行为就是故意杀人罪（未遂）；相反的，如果射击行为的目的是杀狗而放任人死亡结果的发生，那么，该行为就是故意毁坏财物罪（未遂，不处罚）。但是，如果我们换个角度来考虑，就会发现上述结论存在问题。在上述情形中，根据行为人主观上是为了杀人还是为了杀狗的主观目的的不同，能够对其意思内容加以区别，但在该具体环境下，开枪射击行为所引起的现实危险结果（子弹在人与狗之间近距离地穿过，客观上对人的生命或者身体造成了现实的威胁）却没有任何差别，根本就无法区分开来。既然如此，为何二者在定罪上却存在如此大的差别呢？如果说我国刑法在犯罪问题上坚持的是客观主义，承认客观行为及其结果是追究行为人刑事责任的唯一根据，那么，在上述场合，正确的选择应当是：不管行为人的主观目的是追求人的死亡还是追求狗的死亡，只要该行为客观上对人的生命造成了现实危险，就应当说该行为具有严重的社会危害性，具备成立犯罪（故意杀人罪的未遂犯）的前提。但是，刑法学通说似乎没有注意到这一点。
 
此外，我国刑法学通说还认为，不能犯即行为在性质上没有引起结果的现实危险，行为人因为认识错误而予以实施的场合也构成未遂犯，也要受到刑事处罚。[34] 但是，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，使用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等行为，无论如何也不可能引起危害结果的发生，根本不符合我国刑法规定成立故意犯罪必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的要求；如果一定要将其作为犯罪处罚，也仅仅是因为行为人主观上具有邪恶意图而已，[35] 而根据行为人的主观意图来定罪恰恰是主观主义刑法学的体现。
 
这样说来，尽管我国刑法学通说在总的原则上坚持了衡量犯罪的唯一标准是行为人危害社会的行为的客观主义刑法观，但是，在具体问题上，却没有贯彻到底，在很多问题上甚至采用了根据行为人的主观意图来认定行为人的行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的主观主义刑法观。那么，为什么会出现上述在行为社会危害性的认定上将客观要素与主观要素倒置，优先考虑主观要素，结果将客观上没有社会危害性的行为作为犯罪考虑的现象呢？笔者认为，这主要是因为我国现行的刑法学通说将作为行为属性的社会危害性与作为犯罪本质的值得处罚程度的社会危害性这样两个概念混为一谈。
 
行为是判断行为人是否构成犯罪的前提，没有行为便没有犯罪与刑罚，这已成为近代刑法学的普遍原则。但是，这里的行为不是一般的行为，而是危害行为即具有社会危害性的行为。近代刑法学的最大成就之一，就是确认了“衡量犯罪的标准是它对社会的危害’，这样一条客观标准。社会危害性主要是指行为所造成的客观危害结果，它同在此之前的道德、宗教刑法理论所主张的“社会丑闻性”相对立。前者可以用客观标准来衡量，后者则是一种主观的道德评价。既然犯罪的社会危害性是客观的并可以采用外部标准来衡量，那么，造成这种危害的原因也必定表现为一种外部行为。一个人内心再邪恶，但如果没有实施外部的危害行为，他是不可能造成外部社会危害性的。“法律的责任是惩罚外部的行动”，这是近代启蒙思想家们对法律责任的共识。[36]既然是纯粹的外部侵害，那么，在其判断上当然不应当考虑行为人的主观因素；否则，就会导致社会危害性认定的主观化，出现“主观归罪”、惩罚思想犯的结果。
 
在行为社会危害性的认定上不考虑行为人的主观要素，并不意味着在犯罪类型的认定上即定罪上不需要考虑行为人的主观意思。犯罪是行为人的主观罪过见之于客观侵害结果的外在表现，是主、客观要件的统一，因此，在犯罪类型的认定上，不考虑行为人的主观意图是不全面的。同时，犯罪不是一般的危害行为，而是值得刑罚处罚的危害行为。刑罚处罚具有两方面的机能：一是惩罚，二是改造。但无论是惩罚还是改造，都只能针对在行为时具有正常的辨认、判断能力，具有正常思想意识的人进行。对于在行为时没有辨认、控制能力的精神病人或者心智不成熟的无刑事责任能力人适用刑罚毫无意义，因为他无法理解自己行为的性质和后果。适用刑罚处罚，就意味着适用的对象必须是行为时具有正常的辨认、控制能力的人。犯罪是值得刑罚处罚的危害行为这一特性决定了在认定犯罪类型时，必须考虑行为人的主观因素。

在犯罪类型的认定阶段，考虑行为人的主观要素也是必要的，这是因为：首先，可以确定罪与非罪。现实生活中，具有社会危害性的行为很多，但是，构成犯罪的行为相对而言并不多。这主要是因为行为人对于该危害结果不具有刑法上所要求的故意或者过失即没有罪过的缘故。因此，通过对罪过的考虑，可以将很多客观上达到了成立犯罪标准的危害行为从犯罪当中剔除出去，特别是在刑法将某些主观要素作为犯罪成立要件加以规定的场合。如在日本刑法中，各种类型的伪造犯罪的成立都以“行使目的”为要件；同样，在我国刑法中，很多经济犯罪，都明文要求行为人必须具有“营利目的”。在这些犯罪的认定当中，不考虑这些法定的主观要素，仅仅考虑客观行为和结果，显然是违反罪刑法定原则的。其次，可以确定此罪与彼罪。现实生活中，客观上造成同样危害结果的行为不少，但刑法并没有仅仅根据这种客观结果而将其作为同一犯罪处理，而是根据行为人的主观意思的不同，区分为故意犯罪与过失犯罪，然后在故意犯罪与过失犯罪当中，又根据行为形态等要素，将其区分为各种具体类型。如就剥夺他人生命的犯罪而言，就有故意剥夺他人生命的犯罪与过失剥夺他人生命的犯罪之分；在故意剥夺他人生命的犯罪之中，又有故意杀人罪与故意伤害致人死亡罪之别。因此，在犯罪的认定上，考虑行为人的主观要素有助于将犯罪个别化。最后，有助于确定罪轻与罪重。即便是造成了同样的危害结果的行为，由于行为人主观意图的不同，在法定刑的规定以及裁量上，完全可以出现不同的结果。正是基于上述原因，在我国的犯罪构成论当中，除了要考虑客观行为之外，还必须考虑行为人的主观方面以及其他行为本身以外的要素。
 
可见，行为的社会危害性与犯罪的社会危害性是两个完全不同的概念。前者是单就行为本身的客观属性而言的，其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现实威胁加以判断；后者是就犯罪的基本特征而言的，其判断必须结合犯罪本身所具有的值得刑罚处罚的特征进行。在犯罪类型的认定当中，首先，必须从纯粹的客观主义立场出发，判断行为是否为具体犯罪所要求的具有社会危害性的行为。这种判断是纯粹的客观判断，不应当考虑行为的主观方面要素。其次，必须综合主、客观两个方面来判断该行为构成刑法当中所规定的何种犯罪。在进行这种判断的时候，必须考虑行为人主观方面的意思内容；否则，就难以确定行为人的行为是否符合具体的犯罪构成。但是，我国刑法学的通说却将这两种判断混为一体，便出现了认为在行为的社会危害性的判断上需要考虑行为人主观要素的见解，导致在行为客观属性的判断上主观化的结果。

四、结语

总之，只要坚持客观行为是评价行为人的行为是否构成犯罪的基础，坚持思想不是处罚的对象，坚持社会危害性是行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益造成实际危害或者现实威胁的标准，就应当说社会危害性是危害行为的客观属性，其评价不应当为行为人的主观内容所左右。
 
在行为社会危害性的认定上，将主观要素排除在认定基础之外，具有以下两方面的意义：( l ）在理论上可以彻底坚持客观主义的刑法观。作为行为客观属性的社会危害性与作为犯罪本质特征的应受刑罚处罚的社会危害性，是两个不同层次的概念。作为认定犯罪的前提，首先要求行为必须具有严重的社会危害性，否则就不可能进入犯罪判断。但是，仅仅具有严重的社会危害性，还不足以认定犯罪。犯罪不是单纯的危害社会的行为，而是值得用刑罚处罚的危害社会的行为。在考虑行为是否值得刑罚处罚的时候，还必须考虑行为人是否具有故意、过失等行为属性以外的要素。只有在行为的客观危害和主观罪过以及行为人本身的情况都符合某种犯罪的具体犯罪构成的时候，才能说该行为具有成立犯罪的社会危害性。我国刑法学通说由于没有将这两者分别开来，所以，在社会危害性的理解上，便产生了前述的冲突。（2 ）在司法实践中能够更好地实现刑法保障人权的机能。司法实践中的绝大多数冤、假、错案都是由于刑讯逼供造成的。为什么要搞刑讯逼供呢？当然是为了获取罪犯的口供。口供是查明行为人心理状态的最佳证据。由于将行为人的主观要素作为判断行为社会危害性的重要因素之一，而一般情况下行为人内心的心理状态只有其本人最清楚，于是被告人的口供就自然受到特别青睐。然而，在刑事审判中过于重视被告人的口供容易招致刑讯逼供，从而造成冤、假、错案，这是为人类社会几千年来的文明史所证明的事实。因此，在我国当前的司法环境之下，提倡将主观要素排除在社会危害性的判断基础之外，具有极为重要的现实意义。

注释：
[1]关于对社会危害性概念的抨击和批判，参见李海东：《 刑法原理入门（犯罪论原理）》 ，法律出版社1998 年版，第6 一9 页；樊文：《 罪刑法定与社会危害性之冲击》 ，《 法律科学》 1998 年第1 期；陈兴良：《 当代中国刑法新境遇》 ，中国政法大学出版社2002 年版，第234 页。

[2][3] 劳东燕：《社会危害性标准的背后》 ，载陈兴良主编：《 刑事法评论》 第7 卷，中国政法大学出版社2000 年版，第200 页。

[4][5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学）} （上编），中国法制出版社1999 年版，第73 页。
[6] 在德、日等国的刑法学中，违法性是行为的实质危害性，相当于我国刑法学中的社会危害性。因此，在以下有关德、日等国刑法学内容的论述中，笔者均在这种意义上使用“违法性”概念
[7][9] 参见「日］福田平、大家仁：《 对谈刑法总论》 （上），有斐阁1986 年版，第319 -322 页。
[8] 参见「德］汉斯· 海因里希· 耶赛克、托马斯．魏根特：《 德国刑法教科书（总论）》 ，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第297 一30c 页
[10]参见「日］佐伯千初：《 三订刑法讲义（总论）》 ，有斐阁1978 年版，第186 一189 页
[11] 参见「日］龙川幸辰：《 犯罪论序说》 ，有斐阁1947 年版，第62 页
[12] 参见［日］大家仁：《 刑法概说（总论）》 ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第306 一309 页；［日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第181 页
[13] 参见「日］三井诚等：《 刑法学的历程》 ，有斐阁1978 年版，第41 页
[14][日］龙川幸辰：《 刑法讲话》 ，日本评论新社1951 年版，第175 一176 页
[15][日] 前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第64 页
[16][21][23][28]参见「日］曾根威彦：《 刑法学基础》 ，黎宏译，法律出版社2005 年版，第99 页，第99 页，第102 页，第107 页

[17][日］平野龙一：《 刑法总论工》 ，有斐阁1972 年版，第122 -123 页。
[18][日］山口厚：《 刑法总论》 ，有斐阁2001 年版，第88 页。

[19] 参见「日］中山研一：《口述刑法总论》 ，成文堂1988 年版，第113 页
[20] 参见「日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第178 一179 页
[22]参见「日］野村稳：《 刑法总论》 ，全理其、何力译，法律出版社2001 年版，第110 页日本最高法院的判例也认为，强制狠裹行为必须是在刺激兴奋或者满足自己的性欲的意图下实施的，完全出于报复、侮辱、虐待的目的而让妇女赤身裸体，对其拍照的行为，不成立强制狠裹罪参见《日本最高法院刑事判例集》 第24 卷第1 号，第1 页在我国，也有人认为，成立1997 年《 刑法》 第237 条所规定的强制狠裹、侮辱妇女罪，行为人除了在主观上具有故意之外，还必须具有性刺激和性满足的目的，因此，间接故意不构成本罪参见周道莺、张军主编：《刑法罪名精释》 ，人民法院出版社1998 年版，第461 页
[24]参见「日］大家仁：《 刑法概说（各论）》 ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第572 页同样，我国也有学说认为，认定证人的证明行为是否作伪证，应当坚持主客观相统一的原则，既要看证人的主观心理态度，也要看其作证行为是否具有实际危害只有在出于作伪证之故意且陈述与客观事实不符的场合，才能认定为伪证．参见王作富主编：《刑法分则实务研究》 （下），中国方正出版社2001 年版，第1354 页这种观点尽管与国外学说中认为成立伪证，要求行为人违背自己内心体验进行陈述的观点不同，但在是否作伪证的认定上，必须考虑行为人的主观心理态度则完全一致，同样存在将客观属性主观化的问题。
[25]如本以为自己在现场所看到的行为人是儿童，但是经过深思熟虑，确信自己所看到的是成年人而进行作证，就是如此参见［日］西田典之：《 日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社2005 年版，第328 一329 页
[26] 这种情况，通过以下举例就更为清楚：如使用进出人员处于严格监视状态之下的国家银行的印刷机伪造货币的场合，行为人即便具有行使目的，但是由于不可能有行使的现实危险，所以不能说是“伪造”．相反，即便是出于制作拍摄电影用的道具的目的而制作货币，在管理混乱、容易使该货币流失到他人之手的场合，则构成伪造货币罪中的“伪造，' （当然，在这种场合下，由于行为人不具有行使目的，因而不构成伪造货币罪）参见「日l 曾根威彦：《刑法学基础》 ，黎宏译，法律出版社2005 年版，第101 页
[27] 参见「日］前田雅英：《 刑法各论讲义》 ，东京大学出版会1998 年版，第183 页以下。
[29] 参见［日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第216 页；大家仁：《 刑法概说（总论）》 ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年第3 版，第331 页
[30]参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学｝} （上编），中国法制出版社1999 年版，第73 页；马克昌主编：《 刑法学》 ，高等教育出版社2003 年版，第31 页；王作富主编：《 刑法》 ，中国人民大学出版社1999 年版，第34 一35 页
[31][32] 参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学｝) （上编），中国法制出版社1999 年版，第240 页，第259 页
[33] 参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学｝} （上编），中国法制出版社1999 年版，第259 页；苏惠渔主编：《 刑法学（修订本）》 ，中国政法大学出版社1999 年版，第204 页
[34]参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学》 （上编），中国法制出版社1999 年版，第278 页；陈兴良：《 刑法学教科书》 ，中国政法大学出版社2003 年版，第133 页
[35] 有学者在为处罚不能犯未遂进行辩护时说：“在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并月已经外化为犯罪行为，仅仅因为方法不当或者目标错误而未能发生法定的犯罪结果，所以，不能犯未遂同时具备了主观罪过与客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素，这就决定了不能犯未遂具有一定的法益侵害性，而这正是不能犯未遂承担刑事责任的根据”陈兴良：《刑法学教科书》 ，中国政法大学出版社2003 年版，第133 页但是，成立未遂犯，除了行为人主观上具有犯罪故意之外，还要求行为人的行为在客观上具有引起结果的现实危险既然是不能犯，就意味着行为人的行为根本没有引起侵害法益结果的现实危险．由此，怎么能说行为人的行为具备成为未遂犯的成立要件呢？在这种场合下，行为所具有的危险是一种观念上的抽象危险，不是成立未遂犯所要求的显示具体的危险，根本不可能对法益造成现实威胁因此，从保护法益的立场来看，上述行为根本不具有作为未遂犯处罚的价值
[36]参见黄风：《 贝卡利亚及其刑法思想》 中国政法大学出版社1987 年版第68 一69 页

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）