内容摘要： 行为的社会危害性与犯罪的社会危害性是两个完全不同的概念。不应将作为行为属性的社会危害性与作为犯罪本质的值得刑法处罚的社会危害性这两个概念混为一谈。在判断行为的 社会危害性时不应考虑主观因素，而应在认定犯罪类型时才考虑主观因素。

社会危害性是我国刑法学中的一个基础概念，也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一，就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。

我国刑法学的通说认为，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征；行为的社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件。例如，故意杀人 与过失致人死亡，客观上所造成的损害相同，但社会危害性程度却大不一样，这是综合主观因素评价的结果。(1) 从行为是人的思想的外化的角度来看，以上结论是理所当然的。但问题是，无数事实和 经验证明，人的主观动机和客观效果并不总是一致的。在刑法评价当中，主观因素与客观要素毕竟是两个不同的方面，在二者一致的场合当然好办，但在二者不一致时，“好心办坏事”（如防卫过当或 者大义灭亲）或者“坏心办好事”（如出于杀人的目的却实施了防卫他人生命免受侵害的防卫效果的偶然防卫）的场合，到底该如何“综合评价”就很成问题。

　　在判断行为的社会危害性时，考虑行为人的主观因素，会出现什么结果呢？简单地说，就是导致客观属性的主观化。如果说社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害 或者现实威胁”，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观因素不得考虑在内。因为主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不存在“实 际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观意思，会导致同样的行为或者结果因行为人的主观意思不同而结论不同的后果。譬如“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于 扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，没有中饱私囊或者没有用于挥霍，只能说是行为人的主观恶性较小、责任较轻，但并不能抹杀贪污、受贿行为本身所具有的 社会危害性，而上述观点却完全无视这一点。可见，一旦将主观因素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白，模糊罪与非罪界限的效果。因此，在社会危害性的判断上掺入主观因素，是社会危 害性概念所存在的致命缺陷。

笔者认为，在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑，否则就会使社会危害性的认定丧失统一标 准，导致犯罪认定的任意化、主观化。
 
　　一、对主观违法因素的批判

所谓违法，就是违反规范，即没有实施法规范所要求的行为。对违法概念应当客观地理解，它与行为人的责任无关。行为与客观的法秩序相冲突，就具有违法性；行为人主观上具有故意、过失 的心理状态的时候，就具有有责性。换言之，所有的主观因素都是责任要素，不应当与违法性的问题放在一起考虑。

之所以对主观违法因素进行批判，主要是基于以下担心：它可能使近代刑法学所确立的“违法判断是客观的，责任判断是主观的”的基本原理毁于一旦。详言之，一旦承认主观因素对法益侵害具 有影响，在违法性的判断上，就必须考虑主观因素，那么，就违法观而言，会发生侵害法益这种“物的违法观”向违反社会伦理秩序这种“人的违法观”的演变，即思想也可能构成犯罪。 对此，肯定主 观违法因素的学者持否定态度。他们认为，既然行为是行为人主观意思支配下的外部身体活动，具有主、客观合一的整体构造，那么，在“违法评价对象”当中，当然要包含主、客观两方面的因素；至 于说坚持“违法的客观性”，实际上只要坚持“违法评价的基准”是客观的就可以了，这样，依然可以维持近代刑法学所坚持的客观违法论。这种见解，被称为“修正的客观违法论”。(2)

但是，上述所谓“修正的客观违法论”是经不起推敲的。因为“修正的客观违法论”所说的违法客观性，不是指违法判断对象的客观性，而是指违法判断基准的客观性。这意味着在进行违法判断 的时候，必须将各个人的具体情况列入违法判断的对象之内，不仅行为对法益的侵害和威胁应当加以考虑，连行为人的年龄、责任能力、故意、过失、目的、动机等也必须考虑在内。如同样是造成他人 死亡的行为，完全可能因为行为人的不同身份或者不同心境，在该行为是否侵害法益即是否违法的问题上，得出截然不同的结论。行为人如果对结果持希望或者放任的心理态度，人们就会说这种行为的 社会危害性较大，违法性程度较高；而如果对杀人结果持疏忽大意或者过于自信的心理态度，就会说这种行为的社会危害性较小，违法性程度较低。但实际上，这两种行为在造成他人生命被剥夺的实害 结果上并没有任何差别。其差别仅仅在于，行为人对所发生的结果所持的主观态度不同而已，但这种主观心理态度是行为人主观责任上的问题，而不是客观结果上的问题。如此说来，根据这种“修正的 客观违法论”所得出的结论，与主张“违法性只和具有责任能力的人的行为有关，违法的问题实际上就是责任问题，二者之间没有什么区别”的“主观违法论”见解之间，没有什么区别。

同时，就刑法学通说所谓的包含有主观违法因素的犯罪类型而言，对仅考虑客观侵害还不足以认定行为是否达到了侵害法益的程度，只有在客观的法益侵害之外再考虑行为的主观因素，才能认定 行为的违法性即社会危害性的观点，也产生了不同看法。如历来的学说认为，倾向犯中的主观倾向、表现犯中的内心经过、目的犯中的主观目的、财产犯中的“非法占有意思”、未遂犯中的故意、正当 防卫中的防卫意思，都是影响行为的违法性即社会危害性的“主观违法因素”。但是，反对意见认为，从彻底的客观主义立场（结果无价值论）来看，很难说上述主观内容对行为的违法性即社会危害性 的认定具有影响。

例如，从将行为人的心理过程、状态作为犯罪成立要件的表现犯来看，其典型犯罪是伪证罪。传统观点认为，是否成立伪证罪，关键在于行为人是否违背自己的内心记忆而作违心陈述，行为人违 反自己的记忆而作证，即便该证言碰巧合乎案件的真实情况，也因为其违反了自己的内心记忆而成立伪证罪。(3) 但是，反对意见认为，上述观点是不符合伪证罪的立法宗旨的。裁判是明确客观事实的 过程，应当允许证人根据自己的理性，对其所闻所见进行辨别，将自己确信为真实的内容作为证言加以陈述。（如本以为自己在现场所看到的行为人是儿童，但是经过深思熟虑，确信自己所看到的是成 年人而进行作证，就是如此。）同时，从刑法的任务在于保护合法利益不受侵犯的立场来看，如果证人陈述不是其耳闻目睹但符合案件的客观真实情况，那就无论如何也不会对国家裁判的公正性造成现 实危害。能够造成误判的，只能是违反客观事实进行陈述。因此，不符合行为人的记忆但与客观真实一致的陈述，无论如何都不应当是伪证。从此角度来看，完全没有必要将证人的记忆等心理状态作为 违法要素。

盗窃罪之类的财产犯罪中的“非法占有意思”也被看作为主观违法因素。盗窃罪是破坏所有权等本权的犯罪，而盗窃罪的客观方面体现为侵害所有权权能的一部分即他人对财物的现实占有。因此，传统 观点认为，为了说明盗窃行为达到了侵害所有权的程度，就需要在行为人的侵害现实占有行为以及对该行为的认识（故意）之外，再加上一个主观的超过要素即“非法占有意思”，以便将没有达到破坏 所有权程度的“使用盗窃”从盗窃罪中区分开来，并为区分盗窃罪和毁坏财物罪提供理论基础。但是，以没有相应的客观事实为基础的单纯意思（“非法占有意思”）来决定是否成立犯罪，会导致犯罪 认定上的主观化，造成很危险的结果。实际上，就盗窃罪而言，客观上是否具有社会危害性，应当根据该侵害占有行为是否达到了应受刑罚处罚的程度来决定。正如盗窃数额较小的财物不构成盗窃罪一 样，对极为轻微的侵害占有的行为也不能认定为盗窃罪的实行行为。这样说来，单凭客观行为本身，就足以说明“使用盗窃”是否构成盗窃罪，而并不一定要考虑“非法占有意思”。同样，对盗窃罪与 破坏财物犯罪的区别也可以作这样的理解。“非法占有意思”不是主观违法因素，它没有使盗窃行为的法益侵害性增大。出于非法占有意思而占有他人财物的行为与出于毁坏目的而占有他人财物的行为 ，在侵害他人的财产所有权这一点上，是没有什么差别的，甚至可以说破坏财物犯罪的社会危害性更大一些，因为它使他人的所有权完全无法恢复。但是，刑法考虑到盗窃财物对人们更具诱惑，发案率 更高，有必要更加严厉地加以打击，因此，对其规定了更重的法定刑，但这主要是着眼于“非法占有行为”的恶劣性、危险性而规定的重大责任谴责，而不是基于“非法占有意思”的考虑。

未遂犯中的故意也被看作主观违法因素。这种见解认为，未遂犯没有引起实害结果，如果不考虑故意，就无法确定行为有无侵害法益的危险和程度，因而无法确定其犯罪类型。但是，这种观点的 缺陷在于，它将未遂行为本身是否具有危险和该行为构成什么犯罪类型的问题混为一谈。在未遂犯的场合，行为是否具有危险，应当根据行为的外部状态即行为时的客观状况来判定，而行为人的主观方 面对于该行为的危险程度并没有影响。如在行为人不管是出于开玩笑的动机还是出于杀人的动机，举枪向他人射击，子弹从他人耳边飞过的时候，该射击行为对他人生命或者身体所造成的现实危险是客 观存在的，是绝对不能否认的。在这种场合下，当然要考虑行为人的意思内容，否则就无法确定该行为构成什么罪。但是，在这种场合，考虑行为人的意思内容，主要是为了确定行为人构成什么罪（如 是否构成故意杀人罪），而不是说未遂犯中的故意是决定该未遂行为的危险程度的违法要素。实际上，即便是在既遂犯中，也有仅根据客观方面难以定罪的场合。如在山中打猎，发射的子弹已经打中了 他人，但只要子弹是瞄向野兔的，就不能确定该行为成立故意杀人罪。确定行为构成何种犯罪，不仅要考虑行为的客观方面，还必须考虑行为人的主观内容。但是，这与将未遂犯中的故意理解为违法要 素是两回事。

　　在认定正当防卫的时候，“防卫意思”是否必要也存在争议。如在某甲正向某乙瞄准射击的时候，其仇人某丙在不知情的情况下，开枪将某甲打死。在这一所谓偶然防卫的场合，某丙并没有保护某 乙的生命权益的意思，而只有杀害某甲的意思。换言之，某丙的行为尽管在客观上符合了保护某乙生命利益的正当防卫的条件，但他并没有这种防卫的意思。对于这种“偶然防卫”，刑法学通说认为， 由于其不是“为了防卫”而实施的行为，所以否定成立正当防卫。(4) 但是，从客观违法论的立场来看，只要是对正在实施不法侵害的某甲实施了反击，客观上有效地防卫了某乙的生命，就应当不问行 为人的主观意图如何，均排除其违法性。而上述刑法学通说的立场是，违法或者不违法，完全依赖于行为人的意思即防卫意思的有无，这显然是不妥当的。尤其值得注意的是，如果像刑法学通说一样， 明确地将防卫意思作为正当防卫的成立要件的话，则在行为人本人或他人受攻击之际，行为人不是出于“防卫意思”而是基于本能或者出于激奋之类的心情进行反击的话，都不成立正当防卫。这不仅会 将正当防卫的成立范围限制得过窄，而且还会忽视正当防卫的本来意义。

　　总之，对于传统上认为只有考虑主观违法因素才能说明行为是否违法、是否具有社会危害性的各种犯罪类型和领域，实际上不用考虑主观违法因素，仅仅根据客观结果和行为本身，也能进行合理说 明，而且说明得更加妥当合理。

　　二、对我国社会危害性理论的反思

从我国刑法所主张的评价犯罪的唯一标准只能是客观行为对刑法所保护的社会关系所造成的外在危害结果，而不是行为人的主观意思内容的客观主义立场来看，在行为人的主观意思与行为的客 观效果之间发生冲突的场合，理所当然地应当优先考虑行为所引起的客观效果。如基于正当防卫的目的而反击，结果却超越防卫限度，造成了不必要的损害，尽管行为人的主观方面是正当合法的，但由 于行为造成了不合法的损害结果，所以，仍然要根据行为所引起的客观结果来认定该行为有罪。但是，行为人出于恶劣的目的或者动机实施行为，却引起了合法结果的场合，该如何处理呢？问题就变得 微妙起来。如在前的介绍中所提到的所谓偶然防卫即行为人出于犯罪目的而实施行为，该行为客观上又巧合了正当防卫的客观要件，面对此种情况在我国该如何处理呢？刑法学通说认为，在这种场合， “从客观上看，符合正当防卫的条件，但该行为是出于犯罪的故意而实施的，根本不具备正当防卫的主观要件，因而不是正当防卫，而是故意犯罪”。(5) 但既然行为的客观效果是防卫了他人的生命， 客观上没有造成危害社会的结果，又怎么能仅仅根据行为人主观上具有杀人意图而认定其有罪呢？

同样的情形，也存在于间接故意犯罪是否存在犯罪停止形态的问题以及不能犯未遂的问题上。就间接故意犯罪是否存在预备、未遂和中止这些停止形态而言，刑法学通说认为，间接故意犯罪主观 要件的特点，是对自己行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”态度，放任心理由其所包含的客观结果的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对特定犯罪的追求，也谈不上这种追求的实 现与否。(6) 换言之，在间接故意犯罪中，行为人特有的放任心理决定了其不可能有犯罪预备、未遂和中止等停止形态。(7) 这样说来，在向牵着名贵的狗散步的人所在方向射击，子弹从狗与人之间穿 过的案例中，就会得出：如果射击行为目的是杀人而放任狗死亡的结果的发生，那么，该行为就是故意杀人罪（未遂）；相反的，如果射击行为的目的是杀狗而放任人死亡结果的发生，那么，该行为就 是故意毁坏财物罪（未遂，不处罚）。但是，如果我们换个角度来考虑，就会发现上述结论存在问题。在上述情形中，根据行为人主观上是为了杀人还是为了杀狗的主观目的的不同，能够对其意思内容 加以区别，但在该具体环境下，开枪射击行为所引起的现实危险结果（子弹在人与狗之间近距离地穿过，客观上对人的生命或者身体造成了现实的威胁）却没有任何差别，根本就无法区分开来。既然如 此，为何二者在定罪上却存在如此大的差别呢？如果说我国刑法在犯罪问题上坚持的是客观主义，承认客观行为及其结果是追究行为人刑事责任的唯一根据，那么，在上述场合，正确的选择应当是：不 管行为人的主观目的是追求人的死亡还是追求狗的死亡，只要该行为客观上对人的生命造成了现实危险，就应当说该行为具有严重的社会危害性，具备成立犯罪（故意杀人罪的未遂犯）的前提。但是， 刑法学通说似乎没有注意到这一点。

　　此外，我国刑法学通说还认为，不能犯即行为在性质上没有引起结果的现实危险，行为人因为认识错误而予以实施的场合也构成未遂犯，也要受到刑事处罚。(8) 但是，误把白糖等无毒物当作砒霜 等毒药去杀人，使用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等行为，无论如何也不可能引起危害结果的发生，根本不符合我国刑法规定成立故意犯罪必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的要求；如果 一定要将其作为犯罪处罚，也仅仅是因为行为人主观上具有邪恶意图而已，(9) 而根据行为人的主观意图来定罪恰恰是主观主义刑法学的体现。

　　这样说来，尽管我国刑法学通说在总的原则上坚持了衡量犯罪的唯一标准是行为人危害社会的行为的客观主义刑法观，但是，在具体问题上，却没有贯彻到底，在很多问题上甚至采用了根据行为人 的主观意图来认定行为人的行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的主观主义刑法观。那么，为什么会出现上述在行为社会危害性的认定上将客观要素与主观因素倒置，优先考虑主观因素，结果将客 观上没有社会危害性的行为作为犯罪考虑的现象呢？笔者认为，这主要是因为我国现行的刑法学通说将作为行为属性的社会危害性与作为犯罪本质的值得处罚程度的社会危害性这样两个概念混为一谈。

　　行为是判断行为人是否构成犯罪的前提，没有行为便没有犯罪与刑罚，这已成为近代刑法学的普遍原则。但是，这里的行为不是一般的行为，而是危害行为即具有社会危害性的行为。近代刑法学的 最大成就之一，就是确认了“衡量犯罪的标准是它对社会的危害”这样一条客观标准。社会危害性主要是指行为所造成的客观危害结果，它同在此之前的道德、宗教刑法理论所主张的“社会丑闻性”相 对立。前者可以用客观标准来衡量，后者则是一种主观的道德评价。既然犯罪的社会危害性是客观的并可以采用外部标准来衡量，那么，造成这种危害的原因也必定表现为一种外部行为。一个人内心再 邪恶，但如果没有实施外部的危害行为，他是不可能造成外部社会危害性的。“法律的责任是惩罚外部的行动”，这是近代启蒙思想家们对法律责任的共识。(10) 既然是纯粹的外部侵害，那么，在其判 断上当然不应当考虑行为人的主观因素；否则，就会导致社会危害性认定的主观化，出现“主观归罪”、惩罚思想犯的结果。

　　在行为社会危害性的认定上不考虑行为人的主观因素，并不意味着在犯罪类型的认定上即定罪上不需要考虑行为人的主观意思。犯罪是行为人的主观罪过见之于客观侵害结果的外在表现，是主、客 观要件的统一，因此，在犯罪类型的认定上，不考虑行为人的主观意图是不全面的。同时，犯罪不是一般的危害行为，而是值得刑罚处罚的危害行为。刑罚处罚具有两方面的机能：一是惩罚，二是改造 。但无论是惩罚还是改造，都只能针对在行为时具有正常的辨认、判断能力，具有正常思想意识的人进行。对于在行为时没有辨认、控制能力的精神病人或者心智不成熟的无刑事责任能力人适用刑罚毫 无意义，因为他无法理解自己行为的性质和后果。适用刑罚处罚，就意味着适用的对象必须是行为时具有正常的辨认、控制能力的人。犯罪是值得刑罚处罚的危害行为这一特性决定了在认定犯罪类型时 ，必须考虑行为人的主观因素。

　　在犯罪类型的认定阶段，考虑行为人的主观因素也是必要的，这是因为：首先，可以确定罪与非罪。现实生活中，具有社会危害性的行为很多，但是，构成犯罪的行为相对而言并不多。这主要是因 为行为人对于该危害结果不具有刑法上所要求的故意或者过失即没有罪过的缘故。因此，通过对罪过的考虑，可以将很多客观上达到了成立犯罪标准的危害行为从犯罪当中剔除出去，特别是在刑法将某 些主观因素作为犯罪成立要件加以规定的场合。如在我国刑法中，很多经济犯罪，都明文要求行为人必须具有“营利目的”。在这些犯罪的认定当中，不考虑这些法定的主观因素，仅仅考虑客观行为和 结果，显然是违反罪刑法定原则的。其次，可以确定此罪与彼罪。现实生活中，客观上造成同样危害结果的行为不少，但刑法并没有仅仅根据这种客观结果而将其作为同一犯罪处理，而是根据行为人的 主观意思的不同，区分为故意犯罪与过失犯罪，然后在故意犯罪与过失犯罪当中，又根据行为形态等要素，将其区分为各种具体类型。如就剥夺他人生命的犯罪而言，就有故意剥夺他人生命的犯罪与过 失剥夺他人生命的犯罪之分；在故意剥夺他人生命的犯罪之中，又有故意杀人罪与故意伤害致人死亡罪之别。因此，在犯罪的认定上，考虑行为人的主观因素有助于将犯罪个别化。最后，有助于确定罪 轻与罪重。即便是造成了同样的危害结果的行为，由于行为人主观意图的不同，在法定刑的规定以及裁量上，完全可以出现不同的结果。正是基于上述原因，在我国的犯罪构成论当中，除了要考虑客观 行为之外，还必须考虑行为人的主观方面以及其他行为本身以外的要素。

　　可见，行为的社会危害性与犯罪的社会危害性是两个完全不同的概念。前者是单就行为本身的客观属性而言的，其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现 实威胁加以判断；后者是就犯罪的基本特征而言的，其判断必须结合犯罪本身所具有的值得刑罚处罚的特征进行。在犯罪类型的认定当中，首先，必须从纯粹的客观主义立场出发，判断行为是否为具体 犯罪所要求的具有社会危害性的行为。这种判断是纯粹的客观判断，不应当考虑行为的主观方面要素。其次，必须综合主、客观两个方面来判断该行为构成刑法当中所规定的何种犯罪。在进行这种判断 的时候，必须考虑行为人主观方面的意思内容；否则，就难以确定行为人的行为是否符合具体的犯罪构成。但是，我国刑法学的通说却将这两种判断混为一体，便出现了认为在行为的社会危害性的判断 上需要考虑行为人主观因素的见解，导致在行为客观属性的判断上主观化的结果。

　　三、结语

　　总之，只要坚持客观行为是评价行为人的行为是否构成犯罪的基础，坚持思想不是处罚的对象，坚持社会危害性是行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益造成实际危害或者现实威胁的标准，就 应当说社会危害性是危害行为的客观属性，其评价不应当为行为人的主观内容所左右。

在行为社会危害性的认定上，作为行为客观属性的社会危害性与作为犯罪本质特征的应受刑罚处罚的社会危害性，是两个不同层次的概念。作为认定犯罪的前提，首先要求行为必须具有严重的 社会危害性，否则就不可能进入犯罪判断。但是，仅仅具有严重的社会危害性，还不足以认定犯罪。犯罪不是单纯的危害社会的行为，而是值得用刑罚处罚的危害社会的行为。在考虑行为是否值得刑罚 处罚的时候，还必须考虑行为人是否具有故意、过失等行为属性以外的要素。只有在行为的客观危害和主观罪过以及行为人本身的情况都符合某种犯罪的具体犯罪构成的时候，才能说该行为具有成立犯 罪的社会危害性。我国刑法学通说由于没有将这两者分别开来，所以，在社会危害性的理解上，便产生了前述的冲突。
【注释】

(1) 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第73页；马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第31页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社 1999年版，第34—35页。

(2) 参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第178—179页。

(3) 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1354页。　

(4) 参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第216页；大冢仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年第3版，第331页。

　　(5)(6) 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第240页，第259页。

　　(7) 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第259页；苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

　　(8) 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第278页；陈兴良：《刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。

(9 )陈兴良：《刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。

(10) 参见黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第68—69页