刑法功能是指刑法可能发挥的积极作用,属于纯理性的范畴。其实际作用和追求必须要通过现行刑法典表现出来。我国新刑法的制定与过去条文相比有很大变动,同时也给新刑法功能的价值追求带来深层次的影响。因为“保护功能和保障功能是从刑法价值意义上说的刑法功能”,所以“刑法改革必须看成是重新安排刑罚权力的策略”。那么我们该如何评价新刑法对其功能的价值追求,尤其是在对其评价褒贬不一的情况下我们该持何种态度?
肯定性评价认为新法从保护功能向保障功能转变符合历史发展潮流,质疑性评价一是认为新法与刑法形式合理性有很大差距,自身存在不少矛盾和冲突;而另一质疑性评价则认为新法的运行环境与中国现实状况不相符合,不能达到控制犯罪的需求,反而与刑法保护功能的追求格格不入。有鉴于此,本文试图对新刑法功能的价值问题作出探讨,分析价值冲突。从理论与实践的结合上探索刑法功能的价值选择。
一、刑法功能的价值评价
英国哲学博士W·D·拉蒙特认为:“价值判断不是关于事物及其性质的判断,而似乎是关于事物的存在、保持和消亡的判断。换句话说,在价值判断的内容中对照的是某种‘目标’。它表示的是这样一种形态,即判断者意欲促使某物存在、维持其存在或让其死亡或毁灭的意向。”那么,用上述价值评判的观点去审视我国新刑法功能的价值追求,意欲在新法中促使某物存在、维持其存在或让其死亡的意向,当然就是刑法的保护功能和保障功能。然后,通过对二者的价值追求最终实现刑法的公正报应和功利目的。
刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会、个人利益的行为都规定了相应的刑罚方法。该刑罚方法的规定体现刑法对国家、社会和个人权利的保护作用。该作用就是刑法保护功能的直接追求。为适应时代的需要,有效行使刑法的保护功能,新法从以下几方面作了有力度的改革:
1.加强对社会治安的刑法保护功能。治安犯罪主要分布在危害公共安全罪,侵犯公民人身权利罪、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪等各章中。其中尤以上述后两章犯罪更占较高比例。因此,侵犯财产罪的犯罪构成为现行刑法的主要改革目标。如对盗窃罪,新刑法典为普通盗窃罪规定了三级加重的构成要件。除了普通盗窃罪,还增设了以盗窃电信服务为对象的盗窃罪。对诈骗犯罪,为其规定了三个等级的构成要件和法定刑,使其控制范围较原来诈骗罪更为广泛。现行刑法更是对大量妨害社会管理秩序的治安犯罪作了具体规定,范围涉及公共秩序、司法活动、国(边)境处理、文物管理、社会风俗等诸方面。此外,黑社会性质组织犯罪、危害公共卫生罪和破坏环境资源罪等20多种新罪名的增设,使刑事控制网更加严密,在一定程度上加强刑法对社会管理秩序的保护功能。
2.强调刑法对经济改革保驾护航的功能。在1979年刑法中,规定经济犯罪的条文只有20来个。并且罪状模糊、法定刑偏低、罪种过少,立法缺陷非常明显。致使国家以经济为中心开展工作以后,以前未曾预料到的各种经济犯罪纷纷出现,并呈现一发不可收拾的局面。立法者只能以惩治各种犯罪的决定来保护经济改革,但在各种单行刑法之间存在不协调和相互矛盾之处,给司法带来极大的不便,新刑法的修订将旧刑法中适合现实情况的条文予以保留,一些过于笼统的条文加以分解,此外还吸纳各种决定中的罪名、增设了新罪名,将经济犯罪的规定系统化为单一的法典化形式。这些工作是加强刑法保护功能的表现,将会满足在社会主义市场经济条件下控制犯罪的需求。如同业经营罪、内幕交易罪、侵犯商业秘密罪、广告诈骗罪、串通投标罪等20余种在旧刑法中未曾出现过的罪名,对它们已经在当代经济建设中起着重要作用。
3.强调刑法保护功能的连续性。我国刑法历来主张先实践后立法,只有在积累了比较成熟的实践经验的基础上,再将危害行为确定为犯罪行为。这样刑法对一些犯罪行为只能是加以认识之后,才能采取控制犯罪的立法措施,刑事保护就会出现一段时期的断层。但是新刑法避免了这种立法方法的单一化倾向。要求既打击现实性的犯罪,又在充分认识犯罪发展趋势的基础上,预先规定许多已经显现或即将出现的危害行为为犯罪行为,从而保证刑法保护功能能够处在不断的发展过程中。如走私核材料罪、洗钱罪、侵犯商业秘密罪等在新刑法制定以前还未在我国有所发现的犯罪。尤其是走私核材料罪目前仅在西方国家和原苏联东欧地区出现,个案数量也极为有限,对国际社会安全危害极大。但考虑到随着核技术的发展和核材料的推广,这样的犯罪在我国出现也不是没有可能,因此将其规定入我国刑法中符合刑法保护功能的要求。此外,洗钱罪虽在我国没有典型的犯罪,但随着贩毒犯罪的扩大,与之相联系的洗钱罪必然产生。因此,也将其规定入刑法典中。分析现实状况,预测未来的危害行为,注重刑法保护功能的连续性,这样才能有助于社会的稳定。
刑法保障功能是在罪刑法定原则的基础上衍生出的刑法功能。实质上是对国家刑罚权的制约,防止因刑罚权的滥用而侵犯人权。刑法之所以具有保障功能,首先因为刑法作为一种契约而言,对犯罪人适用刑罚是保护社会契约的需要,但同时保证犯罪人不法外受刑也是契约的需要;其次,任何人都潜在地存在成为犯罪人的可能性,对已经成为犯罪人的保障作用,同时也可以说是对社会所有人的人权保护。正因为如此,在刑法改革中加大刑法的保障功能已成为世界的潮流,我国也从时代的要求出发,把刑法的保障功能突出到重要位置。其价值主要表现为以下几方面:
1.确立刑法基本原则加强权利保障。刑法的基本原则作为立法和司法相结合的行为准则,只有通过法律的明文规定,赋予其法律强制力,才能达到保障权利的功能。首先新刑法规定罪刑法定原则。该原则在公民自由和国家刑罚权之间划出一条明确的界限。类推制度被废除,刑法所调整的范围开始明确,公民对自己的行为可以预测其后果。这样,我国从过去强调刑法的社会保护机能向刑法的人权保障机能倾斜。其次,新刑法规定刑法的平等适用原则。该原则主要强调定罪的平等和量刑的平等两个方面,定罪的平等强调司法机关定罪时只考虑犯罪行为及其社会危害性大小,绝不会因犯罪人经济状况、出身不同而侵犯其应有权利。量刑平等是指对犯罪分子适用刑罚的时候,不能因人的身份不同在刑罚适用和裁量的标准上出现不同。最后,新刑法规定了罪刑相适应原则。该原则强调犯罪分子所犯罪行和其承担的刑事责任相适应。这就强调刑罚既要与已然犯罪的社会危害性相适应,又与未然的犯罪的可能性大小相适应,不允许对并不严重的犯罪施加比严重的犯罪更为严厉的刑罚。
2.减少刑法的弹性规定,加强刑法的保障功能。79年刑法为了追求刑法保护功能,不适当地对多数条文采用弹性规定,如数额较大、情节严重、情节恶劣、情节较轻等术语。这样的弹性规定很容易导致刑事司法的随意性,不利于保障被告人的合法权益。于是立法机关为便于弹性规定在实际中适用,便要求司法机关根据自己的司法解释定罪判案,形成立法权限的侵犯。二者相互混淆,违背了现代法治国家的体现保障功能的刑法制约原则。新刑法典则从刑法保障功能的角度出发,取消刑事立法上的模糊用语,完备了绝大部分犯罪的构成要件。前者主要体现在:对国家工作人员明确了具体范围,明确已满14周岁未满16周岁的人犯哪些罪应负刑事责任,取消了刑法中的一些宣言式的用语,等等。后者主要体现在:(1)取消了投机倒把和流氓罪两个“口袋罪”,将投机倒把罪分解为若干生产、销售伪劣产品方面的犯罪和破坏金融秩序方面的犯罪,增设了其它性质相同的罪名,将流氓罪分解为侮辱、猥亵妇女罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪四种;(2)明确具体地描述犯罪构成要件。如抢劫罪中情节特别严重的情形以列举式的方式加以明确规定,大多数的经济犯罪和妨害社会管理秩序罪也尽可能作了比较详细具体的规定;(3)明确地对犯罪中的一些概念加以阐释。如将假药、毒品、淫秽物品等外涵较大的刑法术语明确范围。
3.对具体犯罪规定了具体的刑罚标准。这里刑罚标准也就是我们通常说的法定刑幅度。法定刑幅度主要根据犯罪的社会危害性大小确定,社会危害性较大的犯罪相应法定刑幅度也会很大,以体现较重犯罪处较重刑罚,较轻犯罪处较轻刑罚。这样被告人的权利就可以受到保障,避免了犯罪人虽然犯较轻犯罪,由于没有合理的刑罚标准而不得不适应较重的法定刑,造成犯罪人权利保障的破坏。为解决这一问题,新刑法典主要从两个方面加以规定。首先,将一些犯罪的刑罚标准降低,如过失致人死亡罪的上限标准调整到7年有期徒刑,主要为了同过失危害公共安全之犯罪的法定刑相协调。这样避免社会危害性较小的犯罪,反而处罚较重,犯罪人权利相对而言遭受侵犯。其次,有些犯罪规定较大幅度的法定刑标准,同时将其分解为若干具体标准,这样有利于司法机关正确掌握,避免对犯罪人的权利侵犯。
二、价值冲突与价值选择
前文已述,对新法的质疑主要来自两个方面:一是基于刑法的形式合理性的追求与发现的新法规定不尽人意、自身矛盾的价值冲突;二是基于中国的现实状况,认为刑法的修改会因背离实际而事与愿违,达不到兼顾保护功能和保障功能的价值目标。这两方面的质疑,反映了两种价值冲突:一是,因为刑法形式合理性要求“虽以牺牲个别合理为代价,但能够建立一种可以预测行为后果的社会秩序。”而新法有些规定却与这种应然要求相冲突;二是法律所实施的现实条件和新法规定相冲突。很显然,分析这些冲突,有助于在贯彻和改善新法过程中选取我们的价值取向。
法律价值取向发生冲突,当然也包括刑法功能价值取向发生冲突。主要因为评价刑法功能的主体是多元的,对刑法功能评价的社会也存在层次性,尤其是刑法功能的取向反映着刑罚权在社会和个人之间分配的不同比例,那么,这种价值冲突的发生更是合乎情理的。正如美国综合法理学派代表人物·博登海默在论述法律是秩序与正义的综合体时清楚地看到了这种冲突:一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不能不力求实现正义,而且还需致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑,因为一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标,发布的是互不一致的命令,而且几乎每从事一定的行为他们就发现其目的相左时,这种质疑便可能是正确的。
(一)新法与刑法形式合理性存在如下冲突:
1.刑法的明确性要求并未在分则中贯彻到底。正如前文已述,刑法的明确性有助于司法和执法的正当进行,刑法不明确,在执行中难免会有不同理解,这就容易造成错判。虽然刑法经过修改后其明确性大大增强,但是刑法分则中仍然出现让人有多种理解的不明确现象。如类似“情节严重”、“情节恶劣”等众多未加以量化的词语。刑法第120条以及第294条中的“恐怖组织”、“黑社会性质组织”如何加以认定刑法也并未予以明确其内涵。这样,执法者不同,对刑法条文的理解也会有所不同,就可能就会出现侵犯人权的现象。“虽然说把一部刑法制定得象美国学者要求的那样让普通人都能读懂并理解有一定的难度,但我们不应放弃刑法明确性的要求”。
2.刑事立法不平等出现在新法中。司法的平等要以立法的平等为前提。立法出现不平等时,社会上受不公平对待的人就会出现,那么这就体现刑法的保障功能没有充分实现,如《刑法》第383条规定:个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒行;情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其单位或者上级主管机关给予行政处分。刑法既然对于渎职性的财产犯罪规定了退赃可以从轻处罚,那么对于其它纯正的财产犯罪也应适用同样的规定,如盗窃、抢夺、诈骗、业务侵占等犯罪。但是在刑法中并没有作出类似规定,这可以说相对而言侵犯了部分犯罪人的权利。此外,对于上述法两种犯罪起刑点的规定,刑法中也存在不公平现象。盗窃罪与贪污罪的表现形式无异是极为相似的,但是二者的起刑点却截然不同。这就说明刑法的保障功能在对象的运用上没有采取公正的态度。
3.新刑法在贯彻客观主义的立场同时仍然存在商榷之处。刑法的保障机能和客观主义始终是相辅相成之物;刑法的权利保障机能呼唤客观主义的诞生;客观主义反过来进一步对权利实施保障。正因为如此,修订后的刑法在犯罪论部分很大程度贯彻客观主义,这正是基于刑法权力保障功能的要求。但是新刑法关于预备犯的处罚却与刑法保障功能不相符合。因为惩罚预备犯主要考虑的是其个人的犯罪倾向和防卫社会的需要。但在我国惩罚预备犯依然是很普遍的现象,这就对刑法保护功能过于强调,而忽视了刑法的保障功能。此外现行刑法对工具不能犯未遂的处罚也是强调惩罚为主,这也是以强调主观主义精神为立场的处罚现象,但实际上行为人并没有对客观现实造成危害,惩治的则仅仅是犯罪人的人身危险性,违背了刑事责任的基础应是客观、主观相统一的原则。
4.法律规范不完整,缺乏违反实体法的后果规定。众所周知,作为法现象细胞的法律规范须具备三个要素,即条件、模式、后果。这样才能形成对社会关系有力度的调整。作为刑法规范而言,违反每一刑法规范必须都有相应的结果规定,司法机关才可以依法而行。若无具体规定,则可能为司法机关随意动用国家刑罚权开启方便之门。如刑法第100条规定:依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。这一规范明显不具有完整性,而只有条件和模式,缺少结果的制定。司法机关应该作出何种处罚,当事人不知晓自己也不知晓,刑法的保障功能没有得到充分发挥。
5.就目前刑法规定经济犯罪情况而言,刑法所调整的社会关系过于广泛,将一些本来属于行政法所调整的法律关系也引入刑法调整范围之内。刑法保护功能太过于强大,弱化了刑法的保障功能。
(二)新法与其实施环境存在矛盾
新法强调刑法保障功能,但其保护功能是否能够满足现实环境的要求呢?在新法颁布以后,许多人都对该法提出了质疑。其主要理由在于:自80年代初起,国家提出工作重点向经济方向转移的口号后,经济发展使社会充满活力。但与此同时,经济犯罪也急剧上升,甚至出现失控,虽然开展了几次严打斗争,但是经济犯罪率仍居高不下。有学者提出“社会转型期间,一般说来,违法犯罪总会激增”。正因为如此,国家也连续制订几个打击、惩治经济犯罪的决定。但就目前现实情况而言,社会还未完全转型,各种形形色色的犯罪还会出现,而现在单纯为追求刑法保障功能规定罪刑法定原则,将刑法分则的犯罪构成明确化,就势必会放纵一批新兴的犯罪分子,不利于刑法发挥其本身具有的保护功能。据《法制日报》载:国家又要制订惩治经济犯罪的决定,作为并列于刑法典的单行刑法。这也说明质疑者的担心不是没有道理的。
那么上述两方面的矛盾是否会构成对刑法功能价值目标的冲击?现实的矛盾和新法的规范内含的冲突是否会导致法律本身的异化?对此不能简单地用是或否来作出回答。
笔者认为,观念是现实的反映。我国过去之所以仅讲刑法保护功能而不提刑法保障功能。实际上反映了中央集权政治和计划经济体制下,国家利益和社会利益被过分强调,而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。但随着经济的发展,国家政治民主化程度的提高,人们的主体权利意识被唤醒并逐步发育成熟。主体意识开始要求主体被当作主体而不是作为客体看待。上述转变也必然会带来刑法功能的转变。但任何事物的发展完善都需要一个过程,经济、文化、政治制度的发展也是如此。相应地刑法保护功能以及刑法保障功能的转变也应是如此转变。正因为社会的现实形势仍然很严峻,所以新刑法典也只能强调以刑法保护功能优先,然后才能是刑法保障功能。因此新刑法在大大强化保障功能的时候,仍然优先强调的是刑法保护功能。只有清醒地认识到刑法功能这一正确价值序位地排列,我们才能认清冲突,把握法律精神,正确地进行法律解释。
为什么新法加大刑法条文明确性的同时又未对一些术语界定范围?为什么详细规定一些犯罪的具体表现而又同时并存笼统的规定?为什么一方面规定罪刑法定原则,另一方面又进行“小口袋”罪式的规定?如此等等。这些均不是立法者的疏忽,也不是对现实的迁就,而是在基于刑法保护功能优先而保障功能其次的导向下所作出的选择。把一些刑事法中的权力交给法官去追求实质上的真实,允许法官对不明确术语根据现实作出自己的理解,允许法官根据各种各样的社会现象去定罪判刑,把握刑法的实质精神而不是将弹性规定绝对化,使法官成为宣布法律的嘴。当然,上述做法同时受到刑法保障功能的制约。这样就既坚持与世界刑法功能的发展方向相一致,又与过去刑法功能的要求相联系。如果单纯为了追求刑法的形式合理性而放弃原来刑法功能的追求,那么结果将会成为灾难性的。前文已述及,刑法功能的准则是保护与保障。刑法保障功能直接服务于人权,刑法保护功能则直接服务于控制犯罪,两者既有矛盾,又相辅相成,是对立的统一。为了刑法保护,必须层层设防,甚至最后不惜以笼统规定和类推来惩治犯罪;而这样的一些规定则可能导致弱化刑法保障功能,那么破坏人权的现象会大大发生。但如果为仅仅强调保障功能而单纯将一些犯罪现象规定下来,则很可能因法律不能满足现实的需要而放纵犯罪,就既会否定保护功能,又会否定保障功能。所以刑法功能价值目标的设定必须是一个观念性的运动过程,同时必须与现实实践溶为一体才能够满足刑法功能价值追求。
三、结论
综上所述,笔者对于刑法功能的价值观点是“兼顾保护功能与保障功能,在协调平衡的前提下,价值序列的排列应该是刑法保护功能优先”。有人可能提出能不能实现二者的均衡,即刑法保护功能与刑法保障功能的追求上不分序位。我们认为,均衡只是一种理想,对于我国所要求的刑法功能而言,尽管需要强化刑法保障功能的力度,但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位。无论就刑法的双方面功能的价值追求而言,还是作为其它事物而言,在现实生活中必须有价值序列的排列。那么在转轨时期,中国则需要刑法保护功能的优先排列。
人性的弱点决定:任何有利于人民的规定,都必然被真正的犯罪分子滥用;而任何专注于追求国家保护的规定则可能被司法机关加以滥用。所以立法者必须在二者之间作出选择,在有倾斜度的前提下找到一个结合点,而任何一种选择,都必然以牺牲另一方权利为代价。我国刑法功能的价值追求则在于刑法保护功能的优先。认识把握这一点就有助于我们理解刑法功能追求中出现的矛盾,在基于现实的基础上找到行之有效的结合点。
林亚刚 傅学良
