定罪和量刑是刑事司法活动的两大中心议题。当刑事被告人的定罪通过严格的诉讼程序最终确定后，科学、合理地适用适当的刑罚便成为法官的核心任务。在刑事司法实践中，经常遇到这种情况，不同的法官，面对同一个案件，在量刑的问题上会产生不同的意见。当然，绝大多数情况下法官意见分歧是正常的。之所以有分歧，除了法官之间由于学识、阅历等因素造成的差异外，各自对量刑尺度的掌握和评价标准的不同是一个重要原因。如果面对同样的犯罪，依据同一部刑法，却出现不同的量刑，从法律的角度看，都在法定刑的幅度之内，对于法官来说，两个判决都不属于错误，但对被告人来说，就很难说两个判决都是公正的。原因出在哪里？这就是对刑罚适用合理价值取向的认同上出了问题。

法律是普遍的，案件是具体的。法官裁量决定刑罚，固然应当严格遵守刑事实体法的明确规定和基本原则，但同时又受到法官自身的司法理念、法律素养、社会阅历、价值观念等主观因素的影响。 其中，法官对国家设立刑罚的目的、作用的总体认识以及采取何种价值尺度和标准来具体判断衡量对一个被告人判处的刑罚是否罚当其罪、罪刑相应，对保证量刑的合理性，具有举足轻重的作用。因此，刑罚适用及其价值取向一直是中外刑法学家、司法官员关注的一个重大理论和实践问题。被誉为“刑法之父”的德国刑法学家费尔巴哈在其成名作《对实定刑罚原理与基本概念的反思》一书中，提出了“市民刑罚的概念”并以此作为刑罚理论的奠基石；英国功利主义巨匠边沁以一部《刑罚原理》名垂刑法学青史。俄国刑法学家基思特雅考夫斯基说过：“在刑法中第一把交椅无疑的应属于刑罚。在刑罚中表现了刑法的灵魂和思想”。近年来，中国不少法学家和司法官员对刑罚理论进行了深入的研究，并已在中国的司法实务中取得了较好的效果。2002年以来，我曾倡导以“刑罚适用及其价值取向”为题，举行了四个学术研讨会，引起了中国法学界和司法实务部门的广泛关注。我相信，此次国际学术交流，必将有助于中国在刑罚理论和实践方面的继续探索。

借此机会，我愿意把多年来对刑罚适用及其价值取向问题的一些思考和心得与家沟通，以期得到更多的启迪。
 
一、从报应到预防：对付犯罪的最好政策，就是防止犯罪的发生

国家设置刑罚的目的是为了对付犯罪。由于刑罚是和平时期国家行使强制力的最高形式，国家不仅通过制定刑事实体法对各种犯罪的规格以及相应的处罚加以明确规定，而且通过制定刑事诉讼法为确定犯罪和适用刑罚设定了严格的程序。为了保证刑事法律的正确实施，保障刑罚适用的准确性和有效性，国家基于惩罚犯罪、预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现社会正义的目的，还制定并实施一系列有关的政策、策略、方针以及具体措施，这些统称为刑事政策。在中国现阶段整个刑事政策体系中，社会治安综合治理方针作为犯罪控制的总方略，惩办与宽大相结合作为最基本的刑事政策，具有指导性的作用，居于纲领性的地位。这是中国长期以来与犯罪作斗争的经验和教训的科学总结。

一项具体刑事政策的出台，总是与国家在特定时期的经济和社会的发展状况和实际需要紧密相联的。中国目前正处于社会主义初级阶段，市场经济体制正在探索和完善过程中，社会转型期各种矛盾易于激化，犯罪呈现高发态势。在这种情况下，国家必须加大打击犯罪的力度，确保社会治安秩序稳定。同时，也必须清醒地看到，在经济快速增长、社会急剧转型、利益大幅调整、观念文化多元的情况下，犯罪的增长具有必然性，从某种意义上讲这是不可避免的正常现象。我国政府科学分析了现阶段的犯罪原因，在上个世纪九十年代初期提出了打防结合、预防为主，对社会治安实行综合治理的方针，并把这一方针确定为解决治安问题的根本出路和途径。社会治安综合治理方针明确了刑事政策的基本取向，标本兼治，重在治本，着眼于实现社会的长治久安，注重从产生犯罪的源头上预防犯罪，强调解决犯罪问题的社会责任，即使追究犯罪分子的刑事责任，也要以教育、改造使其重新回归社会为出发点，贯彻惩办与宽大相结合的基本刑事政策。社会治安综合治理方针为我国刑罚适用提供了一个明确的政策导向，那就是刑罚的目的首先不在于惩罚犯罪，而在于预防犯罪，既包括刑罚的特殊预防，又包括刑罚的一般预防。这就使刑罚制度从传统的报应观念中摆脱出来，理性地面对犯罪，理智地对付犯罪，从而理想地预防犯罪。

二、从重刑到轻刑：刑罚的有效性不在于严厉，而在于不可避免

现代刑事政策的变化，在刑罚制度上表现为逐步轻缓化，这一进步是与对重刑主义的批判同步进行的。中国有着两千多年的封建历史，重刑主义长期处于传统价值体系的主流地位，至今仍然有深刻的影响。重刑主义思想的根源在于对待刑罚的价值取向上，过分迷信和人为夸大了刑罚功能中的威慑作用，认为只有通过严刑峻罚才能达到控制犯罪的理想效果。重刑主义在中国有着悠久的历史渊源和传统。早在春秋战国时期，韩非就提出了“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣”的用刑之道，意思是说，要禁止犯轻罪，也必须用重刑。这种思想由于是从维护封建统治的立场出发的，在对待刑罚的态度上非常功利，看重的是刑罚的威慑作用，认为刑罚越重、越残酷，就越有威慑力。表现在立法和司法上则为死刑的广泛适用和极度泛滥以及残酷肉刑的肆意使用，这也成为诸多封建王朝的覆灭重要原因。重刑主义思想的形成和泛滥与中国漫长的封建社会里民主和权利的意识没有得到充分发育紧密相联。

直到近代，西方的许多进步思想才逐渐传入中国。刑罚逐步轻缓化从制度上成为可能，则是在我们建立了人民民主专政的政权以后。中国的刑事司法制度借鉴了人类文明的有益成果，特别是刑法和刑事诉讼法的修订，引进了很多西方诉讼制度的合理成分，应当说是比较先进的。但是，制度的引进只是形式上的，关键在于消化吸收这些制度赖以建立和维持运行的先进理念。罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定、刑罚人道等进步的价值观念，虽然在法律、制度中已有所体现，但真正使其形成占主导地位的价值体系，还有很长的路要走，还有很多工作要做。一个社会的价值体系，特别是主流价值体系，具有在文化传承过程中自我积淀、自我复制的惯性倾向。重刑主义思想长期处于传统价值体系的主流地位，如果不从理论上和观念上寻求彻底的改变，这种思想势必会长期影响现代司法的文明和进步。

重刑主义思想在国家刑罚制度中的制刑、量刑和行刑等方面均有表现。在立法上，一是迷信用刑罚手段解决社会矛盾和冲突，凡是行政、经济、道德措施效果不明显的，就要求动用刑罚；二是刑罚在相互攀比中越来越重。在我国有相当一部分人——尤其是司法人员——的思想观念上，长期存在一个带普遍性的认识问题，以为刑事案件只要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点没关系，不是什么大问题。在这种观念支配下，法官在形成裁判意志的时候，就可能采取宁重勿轻的做法，往往在量刑幅度内偏重判处。三是重监禁刑轻非监禁刑的倾向。本来中国新刑法增加了管制、单处罚金等非监禁刑的适用范围，但法院判刑适用管制的很少见，单处罚金的更少。2000年中国法院管制和单处罚金的适用比例分别只有1.21%和1.39％。综上，这些方面的重刑倾向，必然会影响到刑罚的执行效果。

重刑主义思想作为一种刑罚价值取向，由于过于迷信刑罚的威慑作用，表现在司法实践中便是采取严刑峻罚，无论轻罪还是重罪，都无一例外适用极为严厉的刑罚方法。而重刑的适用固然在一定程度上有利于震慑犯罪人，但其同时造成的危害也是多方面的。第一，违背了罪刑相适应的基本原则。罪刑相适用原则是我国刑罚的三大原则之一，它要求对犯罪人适用的刑罚应当与犯罪人犯罪行为的社会危害性、犯罪人的人身危险性以及被告人应当承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。反对轻罪重罚，重罪轻罚。而重刑主义思想表现在司法实践中则为轻罪重罚、重罪更重，显然与刑法所要求的罪刑相适应原则背道而驰。第二，有损于司法公正和公平。司法公正分为实体公正和程序公正两部分，程序公正要求被告人充分有效的参与刑事诉讼程序，被告人的辩护权等诉讼权利得到充分保障和高效行使，诉讼程序具有理论上的正当性、合理性。而实体公正则要求被告人所承担的刑事责任与其犯罪行为的社会危害性相适应，有罪必罚，罚当其罪，无罪不罚，其中包含了罪刑相适应原则的基本内容，而范围比罪刑相适应原则的内涵更广。第三，不利于罪犯改造和归顺人心，甚至可能造就了极少数死心塌地与人民和社会为敌的死硬分子。对被告人的犯罪行为不分轻重一律适用严厉的刑罚方法予以判处，被告人就会对判决结果产生不满情绪，认为自己受到了不公正待遇，心理的抵触情绪必然很大，少数人甚至可能形成强烈的反社会情绪，走向极端，实施更加严重的刑事犯罪。不仅如此，轻罪重罚也必然使被告人的亲友乃至社会公众产生刑罚不公的消极评价，对司法公正、社会公平失去信心，产生新的社会不稳定因素，其危害性是极为严重的。第四，增加了不必要的司法成本。一个国家、一定时期对司法资源的投入总是有限的，合理配置有限的司法资源，实现司法工作最大的社会效益和经济效益无疑是司法机关所孜孜以求的。通常情况下，轻重不同的刑事案件国家投入的司法资源并不相同，重罪案件国家一般要投入比轻罪案件更多的司法资源。特别是在罪犯的改造方面。重刑主义思想造成的后果之一便是将本应判处轻刑的被告人判处更重的刑罚，而对被告人被判重刑的改造投入必然远远大于轻刑的改造投入，导致大量的司法资源无谓浪费，且很难取得理想的改造效果。第五，与加强人权保护的国际性刑罚发展趋向相背反，不利于实现国家的长治久安。随着人类社会法治文明的不断发展和人权意识的日益提高，轻刑化已成为世界上许多国家刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择，所谓“轻刑化”实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策，具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用等。[1]轻刑化刑事政策实际上是人权保障思想在量刑上的具体体现。与此正好相反，重刑主义则主张以尽可能严厉的刑罚方法惩处各种犯罪，即使是轻罪也应当处以严厉的刑罚。重刑主义严重侵犯了被告人依法所应当享有的公平对待权和人身自由权，甚至可能严重侵犯了被告人依法享有的生命权，剥夺了被告人作为人的尊严和参与社会的许多机会，是一种野蛮、落后的刑罚价值取向。另外，重刑主义的肆意泛滥和广泛流行还容易使世界其它国家对我国的刑事司法制度形成消极甚至否定评价，有损于我国的国际形象。总之，重刑主义作为一种落后、野蛮的刑罚适用价值取向已经在司法实践中产生了许多的消极影响和严重的危害性，从立法上、司法上、思想上彻底根除重刑主义的消极影响已成为我们确立科学、先进的刑罚价值取向所首先必须解决的最大问题。

英国哲学家波普尔有个著名论断，寻求真理一定要从寻找错误开始，正是错误妨碍了人类的进步。既然我们已经意识到了重刑主义思想造成的危害，也找到了这种思想背后的根源就是在刑罚价值取向上发生了错误。那么，我们就应当从错误的根源上开始纠正错误。近年来，价值论的分析方法被广泛运用到法学各分支学科之中，不仅使法学变得更为理性和成熟，还推动法律制度发生不同程度的变革和完善，在刑罚价值取向问题上也逐渐朝着文明、人道、科学的方向发展，科学、合理的刑罚价值取向成为各国刑事司法制度文明、完善的重要标志。美国法学家庞德曾经说过：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的运用，都曾是法学家们的主要活动”。[2]当前的我国法学界，深入研究刑罚适用及其价值取向，对于克服重刑主义思想倾向和制定科学的刑事政策具有重要意义，对于完善我国的刑事立法和司法也必将起到积极的推动作用。



三、从观念到现实：关键在于确立现代刑事司法理念

之所以倡导法官在刑罚适用上确立正确的价值取向，是因为人和人类社会的一切行为，从修身齐家，到经邦治国，无一不受价值观念的支配。价值观念看不见，摸不着，但它潜移默化，无形地影响着人的行为选择，影响着人的行为效果。法官的价值取向之所以重要，是因为法官具有很大的自由裁量权。法律将定罪量刑的权力赋予了法官，就意味着将对法律的解释权也交给了法官。按照罪刑法定原则的要求，法官行使刑事自由裁量权的空间是有限的。但从中国刑法对法定刑的规定来看，一般都有一定的幅度。法定刑幅度不仅表现在有期徒刑和罚金刑的情况下，而且也表现在不同种类的刑罚（包括死刑和无期徒刑）共同组成一个量刑幅度的情况下。因此，法官在量刑上的自由裁量权还是比较大的。刑罚适用关系到公民的自由、财产、名誉甚至生命权利。这就必然对法官的法律素养和自身素质提出了更高的要求。首先，法官必须精通法律，这是最起码的要求。所谓精通，不是指能够熟背法律条文，知道那些行为构成犯罪，应当判处多少年徒刑。这点本事只要不是文盲的人都会有。法官之所以成为法官，是因为他比一般人更加理解法律条文中包含的内在逻辑和深层理念，对刑事法律的价值蕴含有更加深刻的领悟，知其然，知其所以然，还要知其所应然。其次，法官必须经验丰富。这里的经验，既包括渊博的知识，也包括生活、工作的阅历，这样才能使法官在作出判断的时候不会偏离社会生活的常情、常识和常理，所作出的判决，既在法理之中，又在情理之中。再次，法官必须道德高尚。这里的道德，不仅仅是指做人的基本道德，也不仅仅是指法官的职业道德，而是要求法官能够既超脱于个人的利益和情感，又超脱于当事人的利益和情感，在经常是相互冲突的两种价值中，理性地选择一个更加高尚的价值，那就是公平和正义。法官的道德在很大程度上就是指这样一种人文情怀。这些个人素质方面的因素，对于法官审判案件时作出正确的价值判断和选择都有直接的影响。当然，保证每个案件的刑罚适用都能够有正确的价值取向不能单纯依靠法官个人的修养。国家及时制定和调整刑事政策，最高司法机关出台具有约束力的权威性规范和指导性文件，司法界和学术界开展理论研讨和学术交流，都可以促进法官们在量刑操作技术和刑罚价值取向上取得更多的共识，并在全社会形成一种主流的刑罚价值体系，保障法官在刑事审判中正确运用法律赋予的自由裁量权，科学、准确裁量刑罚，以体现法律的精神和价值，实现刑罚特殊预防和一般预防的目的，取得良好的法律效果和社会效果。

我认为，法官在刑罚适用过程中，应当着力强化以下几方面的价值理念：

（一）公正

量刑作为刑事裁判的最终结果，在刑事司法中具有特殊的地位和作用。量刑公正要求法官对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、罚当其罪、刑罪相称、公平裁判、不偏不倚。中国刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法第61条中规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。司法公正在刑事领域很大程度上是通过量刑适度来体现。罪刑相适应原则是裁量决定刑罚的基本准则，也是衡量刑罚适用是否合理的最主要标准。刑法担负着社会保护和人权保护的双重使命，刑罚的适用必须在被告人所犯罪行和应处刑罚之间寻求一种平衡，也就是建立罪刑之间的价值均衡关系。

（二）平等

刑罚适用人人平等原则对量刑的要求，不能作形式上的理解。平等包括两方面的含义，一是形式上的平等；二是实质上的平等。形式上的平等指的是平等适用刑罚，同罪同罚。但是，就像世界上没有完全相同的两片树叶一样，司法实践中也没有完全相同的犯罪。即使罪行基本相同，罪犯的个人情况往往也不尽相同，相同的刑罚对于罪犯的惩罚和教育效果也不一样，如果单纯追求形式上的刑罚平等，往往蕴含着实质上的不平等。边沁就提出：“不应该对所有罪犯的相同之罪运用相同之刑”。从法律意义上讲，平等是指公正无偏。因此，不能把刑罚平等绝对化。法律已经为法官在量刑时自由裁量提供了必要的空间，只要法官根据具体的案情及行为人的行为对社会危害的严重程度等情况的真实性判断无误，且不受法官审判意志以外的非法外在因素的影响，在法定刑的量刑幅度内决定宣告的刑罚，那就是公平的，也是公正的。需要特别防止的是，一个时期与另一个时期之间、一个地区与另一个地区之间在量刑上的严重失衡现象。由于中国各地经济发展不平衡，一些相似的案件，在不同的地区量刑结果可能会有所差异，这是正常的，也是可以理解的。但也应该看到，量刑失衡仍是我们刑事审判工作中必须下大力气予以解决的一个重要问题。国外这方面的一些经验值得我们参考、借鉴。大陆法系国家和英美法系国家对量刑的具体标准越来越重视，美国联邦量刑指南委员会制定的《量刑指南》，列出了监禁等级表作为指导法官量刑的参考标准，避免对相似的犯罪适用过于悬殊的刑罚。我国目前的量刑标准和规则体系尚不完备，尤其是刑法修订后增加的许多新罪名，缺乏个案司法实践以及对这类犯罪量刑经验的科学总结。如何在以后的刑事审判工作中制定完备的量刑规则，更加准确地量刑，需要我们加强调查研究，进一步总结司法经验，逐步完善。

（三）效益

刑罚的效益是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大的经济效益和社会效益。刑罚适用的效益，必须具体化为刑罚在预防犯罪中的实际成效。刑罚是有成本的，刑罚适用、执行和刑事体制、设施的运行，国家需要投入大量的人力、物力。刑罚抑制犯罪虽然可以产生的积极的社会效益，但刑罚的这种社会效益的产出与社会成本的投入之间，也有一个核算问题。有必要强调的是，重刑不一定有效益。一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元人民币，这意味着贫困地区二、三十名儿童不能免费入学，这说明改造罪犯的成本是很高的。在刑罚适用上要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，做到重罪重判，轻罪轻判，刑罚的严厉性应该限定在为实现其价值目标而绝对必需的程度。超过此限，不仅浪费刑罚资源，而且也损害了刑罚的公正。从刑事政策上考虑，刑罚手段应当谦抑一些，只有在道德控制、行政控制等非刑事手段失灵的情况下，才不得已动用刑事惩治手段。对犯罪的刑事控制应当着力于强化刑罚的必定性和及时性，而不应将重点放在重刑威慑上。我国有的学者提出，为实现刑罚资源的合理配置，促进刑罚效益的最大化，应借鉴某些西方国家的做法，使刑事政策向“两极化”方向发展，即“轻轻，重重”，所谓“轻轻”，是指对轻微犯罪的制裁更为宽松，尽可能使用刑罚替代措施或非监禁刑，如缓刑、管制、罚金等；所谓“重重”，是指对危害严重的犯罪，如有组织犯罪、恐怖主义犯罪、暴力性犯罪、严重危及人身和公共安全犯罪、毒品犯罪等，采取更为严厉的制裁措施。我看很有道理。

（四）人道

刑罚的适用应当与人的本性相符合，以人为中心和目的，尊重人的价值、尊严和各种权利，并尽可能地轻缓。应当说，中国的刑法是人道的，没有规定任何残酷的与侮辱人格的刑罚。但是，随着社会的进步、经济的发展及生活水平的提高，在刑罚适用上也应当作出一些必要的政策调整。比如，中国关于财产犯罪的刑罚，一般以犯罪数额作为定罪量刑的标准，这种刑罚的轻重直接取决于犯罪数额的做法，是与由于经济不发达造成的人与物的关系异化状态相关联的。随着物质文明的日益发达，人的自由价值逐渐地从异化中解脱出来而获得其独立性，将刑罚尤其是自由刑直接对应于犯罪数额的做法将失去其存在的合理性和社会基础。我们应当敏锐地注意到这种变化并在具体的定罪量刑实践中加以体现。考虑到中国经济发展已经实现了总体小康，因此，不能仍然沿用以前的数额标准定罪量刑，应当适当提高价值比价；要逐步舍弃传统的封闭或隔离行刑的思想，实行开放式行刑，实现行刑社会化；对那些罪行较轻，不关押也不致于再危害社会的犯罪分子，尽可能不要关押，可以放在社会上改造，增强其接受教育改造的自觉性，发挥社会和人民群众在教育改造罪犯中的作用，减少犯罪分子交叉感染和重新犯罪的机会，同时也能够进一步改善监狱条件和罪犯处遇，以取得更好的社会效益和社会效果。

（五）人权

1997年和1998年，中国政府先后签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2004年3月，全国人大将“尊重和保障人权”写进了中国宪法。我国目前正在研究刑事司法制度特别是刑罚制度在人权方面需要哪些改进。比如，被害人的诉讼主体的地位、限制死刑并最终废除死刑等。在这些方面，我们愿意与国际社会在平等的基础上开展对话和交流。

在中国，具有现代意义的刑事法律制度已基本确立。随着依法治国、建设法治国家的进程，公正、平等、效益、人道和人权等现代刑罚理念必将日益深入人心，并体现到我国的刑事司法之中。中国在刑罚制度方面的进步是有目共睹的。我们有理由相信，这种进步不会停下来，一定会与时俱进，越来越文明。我们正在为此努力。
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* 中国最高人民法院原副院长、二级大法官，中国法学会副会长暨刑法学研究会顾问，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘顾问教授。

[1] 中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第100页。

[2] 庞德：《通过法律的社会控制、法律控制的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。

(刘家琛 最高人民法院前任副院长、大法官，北师大刑科院特聘顾问教授)