【出处】《法学评论》2007年第5期
【摘要】群体诉讼具有提高诉讼效益，维护法律适用的统一，保护弱势群体的合法权益，追求公益以及强化实体法的实施等方面的价值和功能。但并非所有进入法院的群体纠纷都要通过这种方式加以解决，在实践中，从理论上或宏观角度推定的效果未必都能成为现实。许多群体纠纷案件采用一些替代性的方式，即其他具有解决群体纠纷功能的诉讼制度，可能效果更好。这两类方式各自有其发挥作用的空间和范围，协调并发挥好这两种解决群体性纠纷方式的作用非常重要。
【关键词】群体诉讼；代表人诉讼；价值；功能
【写作年份】2007年


【正文】

一、引言

群体诉讼并非单一的诉讼形式和制度，而是对该类诉讼现象的一种描述，或者说是这方面诉讼制度的总称。关于群体诉讼的概念，通常的理解（即狭义的群体诉讼），是指具有共同或同类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行诉讼的一种制度。在群体诉讼的概念中，代表人诉讼被作为群体诉讼的又一个称谓。这是由于当事人人数众多，超出了共同诉讼可以容纳的范围，必须由代表人来进行诉讼。代表人诉讼有效地解决了群体诉讼中争议主体众多与诉讼空间容量有限的矛盾。

广义上的群体诉讼，除了代表人诉讼外，还包括其他具有解决群体纠纷功能的诉讼形式。在我国群体纠纷的解决过程中，这种实践较多，有些地方的法院甚至将所有的群体诉讼案件都进行分解处理。关于广义群体诉讼的概念，学界鲜有探讨，笔者认为，广义上的群体诉讼，是指具有共同或同类法律利益的一方当事人人数众多，超出了共同诉讼可以容纳的范围，法院通过代表人诉讼以及其他具有解决群体纠纷功能的方式对此类案件进行审理的制度。这就是说，一个诉讼只要实质上涉及到众多主体，不管法院是用哪种方式处理的，都属于广义的群体诉讼的范畴。我国法院对分案处理的群体纠纷也是作为群体案件进行统计的。[1]本文所讲的价值和功能，主要是从狭义的群体诉讼层面展开的。当然，这些价值和功能的某些方面，也会在其他具有解决群体纠纷功能的广义群体诉讼中体现出来。

群体纠纷的发生主要是大工业社会发展的结果。特别是自上个世纪60年代以来，涉及到众多人利益的大规模群体纠纷日益增多，群体诉讼在世界范围内得到了较为充分的实践。但群体诉讼在发挥重要作用的同时，亦产生了许多负面的问题，而且，围绕这些问题，产生了种种争论。

我国群体纠纷的大量出现仅仅是近十余年的事情，但其规模和发生频率大大超过了其他国家工业化进程中的情况。而我国司法机关对群体案件仍习惯于分别处理的传统诉讼方式，在对群体诉讼的价值和功能的理解上还存在许多误区。因此，全面了解和正确看待群体诉讼的价值和功能，协调并发挥好两类解决群体性纠纷方式的作用，对我国群体诉讼的理论与实践均具有重要意义。

二、群体诉讼之价值和功能的具体表现

当今世界各国的群体诉讼制度尽管在表现形式、法律技术甚至设计原理等方面有较大差异，但其价值和功能仍有许多相同和相似之处，主要表现在以下几个方面：

（一）提高诉讼效益，维护法律适用的统一

通过一个（或若干个）诉讼解决具有共同争点的大量诉讼请求，以谋求权利实现的高效、低廉，是群体诉讼的一个重要价值和功能。显而易见，如果所有的利害关系人都在诉讼中直接实施诉讼行为，将大大提高诉讼成本。正如美国学者特里比尔科克（Trebilcock）所说：“消费者单独提起诉讼请求的做法，像市场上所有的汽车都应当由手工制作一样，是一种过时的观念。现在的规模经济要求对具有共同法律冤屈的消费者提供规模化的救济程序。”[2]对司法经济性和诉讼效率的追求使审判者倾向于将法律上和事实上相类似的诉讼合并成一个或多个诉讼，以避免和减少诉讼的重复和诉讼成本的浪费，促进司法公正和法律适用的统一。在这方面以德国为代表的团体诉讼和以美国为典型的集团诉讼效果最为突出，其通过一个诉讼就有可能解决与此相关的所有争议。

从实证角度分析，在很多情况下，群体诉讼也确实为法院和当事人带来了某种形式的效益。国际上著名的多数人被害事件，如美国三哩岛核子污染事件、印度农药厂毒气外泄事件、日本四大公害事件等，都涉及成千上万甚至更多的受害人。这些纠纷，均通过不同形式的代表人诉讼得到了解决。群体诉讼将以同一类事实为基础的所有诉讼请求合并在一个或若干个诉讼当中，使法院避免了面对数量众多的当事人，并能从审理无数个重复诉讼的压力中解脱出来。群体诉讼也给原告带来了明显的效益，除了诉讼代表人之外，其他原告都无需直接参加诉讼，甚至无需支付费用。如果诉讼不可避免，群体诉讼对于被告来说也具有明显的经济性。它使被告摆脱了无数个个别诉讼，摆脱了大量重复诉讼中出示相同证据和申请相同专家证人所带来的过高成本。

（二）追求公益和强化实体法的实施

传统诉讼的典型结构是一对一的单独诉讼，纠纷所涉及到的利益仅仅局限在双方当事人之间，而传统上的法院也以解决纠纷、定纷止争为主要职能。群体诉讼所涉及的案件很多属于现代型诉讼的范畴。所谓现代型诉讼，在美国被称为公共诉讼（public law litigation），其与传统诉讼具有诸多差别，最明显的就是作为诉讼基础的纠纷所涉利益的不同。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人；而在现代型诉讼中，其危害性一般都是双重的，也即既会侵犯特定个体的利益，又会侵犯社会公共利益。如上市公司制作虚假的财务会计报告，证券市场的广大投资者便都有可能受到欺骗，违法的上市公司所侵害的对象是众多不特定的投资者以及整个社会秩序。由于群体诉讼的这一特征，其权利救济往往可以带来超越于一般民事诉讼的公益性社会效果并强化实体法的实施。这主要体现在：

首先，群体诉讼可以预防和制止公司的违法行为，使潜在的被告意识到自己要为违法行为付出经济上和名誉上的代价，从而促进商业社会的诚实竞争，增强社会信用，而这正是市场经济有效运行的必要条件。例如，在美国，制止公司的违法行为是小额集团诉讼最为重要的目的。虽然政府机构也担负着调整公司行为的职能，但这些机构并没有足够的资源来管理所有公司的违法行为。受到公司违法行为损害的人提起的民事诉讼是对“政府执行”的一种必要补充。如果没有群体诉讼机制，许多受到公司违法行为侵害的人的损失便可能永远也无法得到赔偿，而公司一方在了解到政府机构执法缺陷的情况下，也就没有动力去停止自己的违法行为（尽管可以相信人们是诚实的，但如果有人像鹰一样地监督着他们，他们就会更加诚实）。美国国会意识到了集团诉讼这种制止机能的益处，因此非常支持通过这种私人诉讼来执行证券法、反托拉斯法和消费者保护法等法律。实际上，国会通过在联邦法院提起的私人权利诉讼已经把市民变成了公法的执行人，或可称为“私人总检察官”。[3]

其次，群体诉讼本身和提起群体诉讼的威慑能够调节、管理或者迫使工商业界遵守相关的公共政策，从而普遍地给消费者带来利益。特别是美国的集团诉讼，由于退出制和惩罚性赔偿金的结合，对被告的威慑力更强，这方面的效果也更为突出。

中国的实践也正在从反面验证着群体诉讼的这一重要价值。例如，据《南方周末》的一篇调查报道，不仅许多中国企业做不到环保达标，而且许多以环保著称的知名品牌跨国企业也进入了污染企业的黑名单之中。从过去三年各地环保局网站搜集到的信息显示，在这些污染企业中，有33家在华知名跨国公司环保违规，多家企业的母公司位列世界500强，包括松下、百事可乐、雀巢等。[4]上述事实不仅反映出我国环保执法的效果不佳，而且说明我国群体诉讼的价值和功能未能充分发挥，以至于对企业产生了负面的影响。

（三）保护弱势群体的合法权益，促进和谐社会的建设

群体诉讼是商品经济高度发达的产物。以往在工商业不发达的时代，民事纠纷大多发生在一对一的基础上，传统民诉法亦多根据双方当事人地位平等的理念加以制定。而现代企业拥有雄厚的财力、人力，作为相对方的广大的群体成员在这些方面则明显处于劣势地位，无法与之相抗衡。因此，现代型诉讼通常具有被害人数众多、单个人受损数额偏低、被害人分布广泛以及双方当事人间力量不对等等特点，一旦侵害事件发生，即可能有成千上万的有共同利益的受害者，他们中损害额较高者，通常会主动诉诸法院寻求救济；损害额偏低者，出于诉讼成本的考虑，除极少数人愿意不计代价提起诉讼外，绝大多数选择了放弃请求救济的权利，听任加害者逍遥法外，牟取非法利益。[5]而弱势群体的权利得不到有效救济，必然会影响和谐社会的构建。

而群体诉讼通过代表制这种诉讼形式，可使众多主体得以高度合并，各个主体的诉讼请求得以集中提出。从其效果来看，一方面通过诉讼费用的分担，减轻了当事人的负担，给当事人提供了接近司法和追求诉的利益的机会；另一方面，缩小了强势的被告和处于弱势的分散原告之间的差距，有助于产生公正的结果。

同时，群体诉讼的规模效应亦增强了原告获得优质法律（代理）服务的能力。群体诉讼能够使原告方聚集高额甚至巨额的诉讼请求额，这使得群体方比单个诉讼人和共同诉讼人拥有更可观的资产，使得群体诉讼增加了律师期望的投资回报，从而能够吸引更富有经验、更优秀的律师。群体诉讼也增加了代理律师在诉讼中的投资，从而能够在一定程度上抵消被告的成本优势。正如美国兰德司法研究所对集团诉讼的调查报告所揭示的，如果没有集团诉讼或者别的某种群体性诉讼，集团成员将不可能得到任何补偿。对大多数消费者诉讼而言，诉讼标的额是如此之小，以至于除非采用集团诉讼的方式，否则没有哪个律师会代理这种小额的消费者诉讼。如果没有集团诉讼的利益驱动，根本就不会有律师去调查被告的行为或者对先前的法律、法规的相关解释提出挑战，消费者也就无从得知被告行为的违法性。

三、各类群体诉讼之价值和功能的比较

以上主要是从正面论证了群体诉讼的价值和功能，而在司法实践中，从理论上或宏观角度推定的效果未必都能成为客观现实。群体诉讼的价值和功能的两面性是非常突出的，其在发挥重要作用的同时，也伴随着许多问题。同时，各类群体诉讼的价值和功能以及存在的问题亦有较大差别。

（一）美国的集团诉讼

美国的集团诉讼与传统“共同诉讼”距离最远，对被告方的威慑力最强，体现上述价值和功能亦最为充分。比如说，在侵权损害的小额多数救济方面最有成效，可以使集团方聘请到优秀的律师，迫使侵权者吐出非法所得等等。但与此同时，其负面问题同样最为突出，围绕集团诉讼的各种争论也最多，[6]其中争论最为激烈的一个问题是，在1966年修改规则之前，所有以集团诉讼方式寻求金钱赔偿的个人必须明确签字加入（opt in）；而修改之后则规定，除非明确表示退出（opt out），否则那些被“牵头原告”（leading plaintiff）声称所代表的人将被视为是原告集团的一员。“选择退出”规则将美国的集团诉讼与其他大陆法系国家的共同诉讼真正区分开来。[7]批评者认为，这一修改使得集团诉讼包容空前规模的当事人成为可能，诉讼的规模以及所需的花费一夜之间暴涨。庞大的原告集团使得原告方请求赔偿的金额累计达到或超过了违法行为人的违法收益，巨额的诉讼费用使被起诉的公司往往选择与原告的律师达成和解以换取原告方的撤诉。由于可能得到巨额的诉讼回报，一些律师专门关注一些可能存在问题的潜在案件，恶意兴讼以谋求高额的律师费，批评者把此类诉讼称为“合法化的勒索”（legalized blackmail）；[8]而真正的受害者却没有得到足够合理的赔偿。有研究数据表明，一些案件中律师团的费用大大超出了原告集团所有成员获得的赔偿金的总和。[9]在另外一些诸如环境污染侵权和工业事故侵权等大众侵权案件中，有学者认为，如果受害者单独提起诉讼，也许能比以和解告终的集团诉讼获得更好的赔偿。

从发展前景看，一方面，美国正在努力改变集团诉讼被滥用的状况。另一方面，集团诉讼仍将具有强大的生命力，其原因在于它具有其他方法难以代替的、有效地防止集团性侵害的发生，对小额多数受害者给予救济，以及对违法者进行制裁等方面独特的价值和功能。围绕集团诉讼的争论和实践还将继续下去，美国集团诉讼制度也将在这一过程中不断得到完善。

（二）德国的团体诉讼

以德国为代表的团体诉讼（Yerbandsklage）制度，是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权（当事人适格），使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有诉讼权利和承担诉讼义务，并可以独立作出实体处分的制度。

团体诉讼是群体诉讼中的一种特殊类型，它与集团诉讼都属于为救济小额多数权利受侵害而设置的诉讼制度，并具有相似的公益色彩和功能。但二者又属于完全不同的群体诉讼模式，具有较大的差别。这主要表现在：（1）提起团体诉讼的原告限于有权利能力的公益团体，而集团诉讼则是由权利受侵害的多数人中的一人或数人代表当事人提起诉讼；（2）团体诉讼适用的范围仅限于各种法律的特别规定，而集团诉讼适用的领域要广泛的多；（3）多数国家团体诉讼的原告仅限于提起请求法院判决被告终止一定行为或撤回一定行为的诉讼，[10]而集团诉讼的请求以损害赔偿为主，亦可为禁止一定行为的请求。

由于提起团体诉讼的原告仅限于有权利能力的公益团体，再加上团体诉讼的原告一般只能提起请求法院判决被告终止一定行为或撤回一定行为的诉讼，即使可以请求损害赔偿，通常也是一个整体公益的抽象损害或者说仅是一种象征性的赔偿，这就在很大程度上避免了滥诉和由此引发的种种问题，容易被各国立法机关所接受。近年来，欧洲国家普遍建立了重在制止侵害或防止其发生的团体诉讼制度，团体诉讼的适用范围正在不断拓宽。但团体诉讼对被告的制裁力度和对权利人的救济程度都不够充分，这也是欧洲大陆法系国家为什么还在研究引进集团诉讼或改革团体诉讼制度，以及一些国家已经引进集团诉讼的原因。[11]

（三）日本的选定当事人

以日本为代表的选定当事人制度是针对涉及多数人共同利益的诉讼而确立的一项制度，即多数有共同利益之人，得由其中选定一人或数人为全体起诉或被诉，其他当事人脱离诉讼。

谷口安平教授认为，选定当事人制度在“立法阶段并没有考虑这是为了适用于集团诉讼，但该制度确实可能被利用来进行集团诉讼。”[12]自上个世纪60年代末以来，日本利用此种方式解决了药害事件、食品事故事件、环境污染公害事件、大气噪音公害事件等各种大规模损害事件或者说是集团性被侵害事件，并形成了一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼，等等。为了使该制度能发挥更大的作用，修改后的日本民诉法进一步扩大了该制度的适用范围。由于选定当事人制度对日本法律、社会的贡献，因而，近四十年来，该制度颇受日本法学界及司法界的关注，批评和争论意见则不多。

尽管日本学界认为选定当事人制度能够发挥现代集团诉讼的功能，但不少学者和律师仍积极主张引进美国的集团诉讼制度。日本理论与实务界在上世纪末修改民诉法之前，对是否引进美国集团诉讼进行了激烈的争论，日本民诉学界有影响的教授基本上都参加了这场大讨论。日本曾成立了“集团诉讼立法研究会”，出版了集团诉讼专辑，草拟了集团诉讼制度立法草案，还派出数名教授组成调查小组前往美国实地调查集团诉讼的实际运行情况并收集、分析统计资料。

（四）其他解决群体纠纷的诉讼制度

除上述影响较大的几种群体诉讼形式外，许多国家还存在一些其他具有解决群体纠纷功能的诉讼制度。例如：（1）示范性诉讼。所谓示范诉讼，是指某一诉讼之纷争事实与其它（多数）事件之事实大部分相同，该诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理之依据，此判决可称为“示范判决”。[13]在许多国家的司法实践中都存在示范诉讼，英国在上世纪末改革后的新的集团诉讼中规定了示范性诉讼，德国2005年专门颁布实施了《投资人示范诉讼法》。（2）全部当事人委任少数律师为其共同诉讼代理人出庭诉讼。这种方式在许多国家的司法实践中都存在。例如，德国团体诉讼的主要功能是制止违法和对当事人权利的预防性保护，在个人侵权损害赔偿方面基本上无所作为。但这在德国并未产生太大问题，于大规模当事人主张损害赔偿的场合，全部当事人均委任少数律师为其共同诉讼代理人出庭进行诉讼，其结果，就诉讼经济简化诉讼之点而言，与选定当事人制度所达成之简化诉讼效果相同，甚至比选定当事人的诉讼审理效率更高。[14]（3）程序的合并。如果多数当事人的诉讼标的属于同一法律关系或者可以在一个诉讼中提起，法院便可以自由裁量合并审理。在司法实践中，上述诉讼亦能发挥群体诉讼的某些功能，但诉讼规模和造成的社会震荡通常比较小，对许多群体纠纷的解决也是比较适合的一种方式。此外，在我国台湾地区，亦有学者提出将选定当事人与示范诉讼契约相结合，从而扩大诉讼制度解决纷争的功能并兼顾裁判外解决纷争优点的构想。[15]

四、我国群体诉讼制度之价值和功能的发挥

由于我国法治水平所限和信用制度的严重滞后，市场诚信机制缺失导致个人利益的巨大损害。近年来，房地产开发商在商品房销售过程中的违规、欺诈行为，上市公司在信息批露过程中的虚假陈述行为，生产经营单位制售假冒伪劣产品损害消费者权益的行为，诸如此类因市场诚信机制缺失而暴露出来的问题，以及在过去的一段时间，因各地盲目追求经济指标，忽视环境保护，导致一些地区的河流、土壤、空气等遭受严重污染等现象，引发的群体性纠纷时有发生。由于这些侵权行为隐蔽性强、涉及面广、侵害利益大，因而一旦事发，往往会爆发一连串的群体性案件。可以说目前我国由同一或同类违法损害事件而引起的、涉及众多人利益的群体性纠纷在规模、频率、侵权方的恶意程度等方面均远远超出了发达国家在同时期的状况。对于这些大规模群体性侵权案件，由于当事人缺乏可以利用的有效救济途径，大量存在的侵权行为得不到及时的遏止与纠正，甚至有愈演愈烈之势。上述状况如果不能从根本上得到扭转，将会给中国的法治建设带来灾难性后果。一方面，从事不法活动的企业和个人会为其不法经营方针和侵权行为高奏凯歌，其他企业和个人也会仿效而加入其中，因为违法行为伴随而来的是经济利益。另一方面，权利得不到救济，其后果不单是个人的权利遭到践踏，人们对法律的信仰也会进一步动摇。

面对如此严峻的现实，我国现有的代表人诉讼对解决群体性纠纷所发挥的作用极其有限。从最高法院近年的司法政策来看，其对代表人诉讼的适用始终持消极的态度。[16]就群体诉讼制度的实际运行情况来看，大部分法院很少适用法律规定的代表人诉讼，分案处理的方式较为普遍。

笔者认为，近年来我国的群体诉讼之所以没有发挥应有的价值和功能，原因主要有以下方面：

首先，绝大部分群体案件采用单独立案或分拆案件的方式处理，影响了群体诉讼机制的价值和功能的发挥。如前所述，群体诉讼的价值和功能的发挥主要是通过集团的优势来改变诉讼的格局和原被告双方力量的对比，使双方当事人能够平等的对抗，而在当前我国市场诚信问题比较突出，涉及多数人利益的大规模群体侵权事件频发的情况下，代表人诉讼这一对侵权者威慑力较强的制度被冷落，甚至普通共同诉讼这种传统的合并审理方式都基本上不再适用，其后果是可想而知的，它必然会影响到对侵权方的制裁并在某种程度上助长大规模侵权行为的发生。我国证券市场上上市公司的造假丑闻不断就是明证。

其次，司法权威的不足影响了群体诉讼价值和功能的发挥，并在一定程度上助长了群体纠纷的发生和升级。有些群体纠纷本身就是政府的不当行为或公司、企业的故意侵权行为造成的。作为处理这些纠纷的法院本来应代表国家来解决群体纠纷，制裁违法行为，促使政府依法行政和公司、企业规范自己的行为。但实际上法院在处理群体纠纷时要受到诸多法律外因素的制约，顾虑很多。对处理结果的不满意无论是来自处于强势地位的党政机关以及一些大企业和大公司，还是来自处于弱势地位的人数众多的一方，若任何一方发挥其“能量”，都会使法院领导或承办法官难以承受。不少法官认为法院在处理一些棘手的群体案件时，实际上处于“弱势”地位的说法并不夸张。此种状况不仅影响了群体诉讼价值和功能的发挥、群体纠纷的化解和依法处理，而且会导致群体纠纷的升级，损害司法的权威。

最后，群体诉讼运行中的障碍和高成本与信访的便捷、低成本之间所形成的反差，不断地将本应通过司法程序甚至已经通过司法程序解决的问题，推向信访或其他途径。群体诉讼当事人清楚，与诉讼相比，信访是一种费用低廉的解决问题的方式。诉讼要交诉讼费，请律师要付律师费，开庭还需提供证据，并要承担败诉的风险。即使官司打赢了，是否能够得到圆满的执行还是一个未知数。而采取信访方式，只需反映情况，提出要求，利用人数众多向有关方面施加压力，剩下的工作就是由政府调查、处理了。有时领导的一个批示可能比法院的裁判更能解决问题。这种将司法最终解决变为行政最终解决的导向是非常令人担忧的，其虽然解决了一些群体纠纷，但由于信访处理问题缺乏具体的程序和标准，特别是我们通常所说的涉法上访，可能会引发更多的群体当事人到党政机关上访。而群体上访的形式又非常容易对正常的社会秩序和人们对法律的信仰造成负面影响，影响我们正在进行的和谐社会的建设。

鉴于上述情况，笔者认为，要充分发挥群体诉讼的价值和功能，更有效地化解群体纠纷，并通过群体纠纷的化解促进我国和谐社会的建设，必须从以下几个方面着手：

其一，真正提高司法的权威和地位。司法的权威性，是指司法机关应当享有的威信和公信力。司法的权威表现在：（1）司法应享有解决一切法律争议的终局权力；（2）司法应当受到绝对的尊重。司法的权威性是司法能够有效运作、并能发挥应有作用的基础和前提。但由于体制等方面的原因，我国的司法仍在很大程度上受制于行政，司法缺乏应有的权威。要建设和谐社会就不能回避这一问题。只有改变这种状况，提高司法的地位和权威，真正落实司法最终解决原则，才能增强法院在应对群体性纠纷方面的能力，并有可能通过群体性案件的审判充分体现群体诉讼的价值和功能。

其二，理性重塑我国的群体诉讼制度。从法治发达国家来看，由于法制和信用制度均比较完善，由同一或同类违法损害事件而引起的、涉及众多人利益的群体纠纷和群体诉讼案件数量要明显低于当今的中国。但近年来，这些国家仍在加强群体诉讼的立法，群体诉讼的价值和功能的发挥日益受到重视。我国由于法制和信用制度发展的滞后以及地方保护主义等因素，伴随着经济的高速发展，涉及众多人利益的违法损害事件急剧增长，其数量之多，涉及范围之广，性质之恶劣，已严重影响到我国的可持续发展和和谐社会的建设。因此，必须建立一个能实现民诉法保护合法民事权利，制裁民事违法行为，有效化解群体纠纷的多元化的群体纠纷解决机制。具体来说，要建立对被告方威慑力最强的美国式的集团诉讼，还要引进重在制止侵害的继续或防止其发生的团体诉讼制度和公益诉讼制度，规范各种替代性群体诉讼制度。通过群体诉讼制度的完善，提高我国的法治水平，促进和谐社会的建设。

其三，更新观念，重新确立我国群体诉讼的司法政策。上述加强群体诉讼的制度建设是一个方面，而法院处理群体案件的价值取向是更重要的方面。我国现行的代表人诉讼制度尽管存有一定的欠缺，但最高人民法院如果对代表人诉讼的实施采取积极的态度，完全可以针对其存在的问题，调查研究，总结司法实践中好的经验，通过发布司法解释等方式，使其不断完善，从而为代表人诉讼的实施和立法上的修改、完善创造条件。因此，法院应当更新观念，改变冷落代表人诉讼的司法政策，处理好诉权与审判权的关系，协调发挥好代表人诉讼和其他具有解决群体纠纷功能的诉讼制度的作用。通过群体纠纷的处理，实现民诉法保护合法权益，制裁民事违法行为的任务，为遏制大规模侵权行为的发生与和谐社会的建设提供法律保障。
 
【作者简介】
章武生，复旦大学法学院，教授、博士生导师。杨严炎，复旦大学法学院，讲师。


【注释】
[1]例如2004年，上海市第一中级人民法院共受理群体性诉讼案件21起，计771件。数据来源可参见申黎：《人民法院审理群体性诉讼案件的困境与对策》，载《上海审判实践》2005年第4期。
[2]Rachael Mulheron，The class action in common law legal systems: a comparative perspective，Hart publishing，2004，p58.
[3]liana T. Buschkin，The viability of class action lawsuits in a globalized economy-permitting foreign claimants to be members of class action lawsuits in the U.S. federal courts，90 Cornell L. Rev. 1563.
[4]参见马昌博登：《跨国公司在华污染调查》，载《南方周末》2006年10月26日A5版。
[5]我国法律实施的效果从反面证实了这一论断。例如，据证券律师的估计，自证券民事赔偿开闸以来，全国共有20家上市公司因虚假陈述遭到投资者起诉，由于诉讼形式和其他因素对当事人主张权利的影响，主动提起证券民事赔偿的投资者不超过权利受到损失并符合起诉条件的投资者总数的10％。这反过来说明，违法违规者的成本是如此之小。
[6]长期围绕着损害赔偿集团诉讼所形成的争论的核心问题归结为一个悖论：引发并能够为集团诉讼带来好处的东西也恰恰是能给其带来损害的东西。事实上，美国围绕集团诉讼的争论和政策存在三种方案：（1）彻底废除损害赔偿集团诉讼；（2）坚持；（3）承认集团诉讼具有同时带来收益与害处的强大功能，也承认在目前这一损害赔偿集团诉讼的利弊并存的格局下，人们很难在是否要求公共政策制定者完全抛弃这一诉讼形式的问题上达成共识，并以加强司法监督作为对策。参见Class Action Dilemmas，Santa Monica，CA：Rand Institute For Civil Justice。
[7]事实上除了英国的集团诉讼命令制度（GLO），加入制度目前在世界范围内也不过是一种例外。即使在规定了加入程序的情况下，它也很少得到支持和赞同。例如，澳大利亚联邦集团诉讼的退出制度比澳大利亚消费者保护法所规定的加入制度更受竞争与消费者委员会（ACCC）的欢迎，后者在学术上被描述成“更难以负担”、“太狭窄”、“几乎难以操作”。
[8]Deborah r. Hensler，Revisitig the monster：new myths and realities of class action and other large scale litigation，Duke J．Of comp. & intl 1，2001．
[9]Deborah r. Hensler and others，Class action dilemmas pursuing public goals for private gain（executive summary），Rand 1999
[10]德国近年来引入损害赔偿请求权的呼声越来越高，学界也作了大量的讨论和研究，并提出了提起损害赔偿诉讼的具体方案。
[11]2002年5月，瑞典议会通过了《群体诉讼法》，规定了与美国集团诉讼比较接近的群体诉讼制度。
[12][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第189页。
[13]沈冠伶：《示范诉讼契约之研究》，载《台大法学论丛》第33卷第6期。
[14]陈荣宗：《诉讼当事人与民事程序法》，台湾三民书局1998年版，第53-54页。
[15]参见前注[13]，沈冠伶文。
[16]例如，2002年1月15日最高法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这里的集团诉讼，就是指55条所规定的代表人诉讼。这就等于排除了民诉法55条确立的代表人诉讼制度的适用。又如，2006年1月1日起施行的最高法院“关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知”（法[2005]270号）规定：“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。”该通知所指的案件就是民诉法54条规定的代表人诉讼，但最高法院回避了代表人诉讼的问题，而是规定这类案件既可以共同诉讼受理，亦可分别受理。这就使代表人诉讼进一步受到冷落。