摘要：单位共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，理论界一向鲜有人论及。单位犯罪并不是共同犯罪的一种表现形式，单位的犯罪。必须具备一定的条件才能成立单位共同犯罪。该共同犯罪在刑事责任方面也具有一定的特点。

　　关键词：单位犯罪；共同犯罪；双罚制

　　

　　一、单位犯罪与共同犯罪的关系

　　研究单位共同犯罪问题，首先要正确认识单位犯罪与共同犯罪的关系。对此，理论界有一种观点认为：单位犯罪是共同犯罪的一种形式，即单位与其内部责任人员是一种共同犯罪关系。其理由是：单位犯罪是两个犯罪主体即单位与其内部人员共同故意实施犯罪行为构成的，而且处罚时采用“双罚制”，即对单位判处罚金的同时，对单位犯罪内部责任人员也要追究刑事责任。以上符合共同犯罪的特征。

　　笔者认为这种观点值得商榷。单位是法律将其人格化的社会组织，是由一定数量的人有机结合组成的一个整体。单位犯罪，其犯罪主体是单一的，即单位。因为，从系统论上讲，单位与其内部成员的关系犹如人和大脑、四肢的关系一样，是整体与部分、系统与要素的关系，它们并不属于同一层次。单位的每项决策和活动都是依赖其组成部分——内部成员来实施和完成的。单位的犯罪行为也同样是由内部成员实施的。内部成员所有犯罪行为的有机结合，才构成单位犯罪行为。每个犯罪成员实施的行为都是单位犯罪行为的一部分，是单位犯罪的表现。因此，单位与其内部成员犯罪并不是共同犯罪关系。

　　至于单位犯罪采用“双罚制”，是因为单位内部成员作为单位的构成要素，理应正确履行职责，保证单位正常运作。但他们为了给本单位谋取非法利益，却作出错误决策并实施使单位触犯刑律的犯罪行为。因此，他们对单位犯罪有着不可推卸的责任，应承担刑事责任。这些人并不因受罚而取得独立的主体资格，他们分别承担的刑事责任实际上都是单位整体刑事责任的一部分，从而它们与单位也不是共犯关系。同时，根据新刑法规定，单位犯罪有过失犯罪，而过失犯罪是不能构成共同犯罪的。

　　上述观点不恰当地割裂了单位犯罪中自然人的犯罪行为，将它们视为脱离单位犯罪行为而独立存在，从而得出双重主体和两主体是共犯关系的结论。这显然和单位责任人员从属于单位的观念相悖。综上所述，笔者认为单位犯罪并不是共同犯罪，它们属于不同的范畴。

　　二、单位共同犯罪的概念及成立要件

　　单位共同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式。它是指两个以上单位或单位与自然人共同故意实施的犯罪。成立单位共同犯罪必须具备以下要件：

　　1、单位共同犯罪必须发生在两个以上单位或单位与自然人之间。据此，单位共同犯罪包括单位与单位共同犯罪和单位与自然人共同犯罪两种情形。

　　单位的含义，根据刑法规定，是指公司、企业、事业单位、机关和团体。它包括法人和非法人资格单位两类。单位必须是依法成立，具有必要的财产或经费，并有取得权利、承担义务的独立性和资格。司法实践中，利用非法手段成立的单位参与共同犯罪时，由于不具备合法性，因此，其主体是自然人，而不能视为单位。若该非法单位与合法单位共同实施某种犯罪，构成单位与自然人共同犯罪；若与自然人或另一非法单位相互勾结共同犯罪，则只能以一般共同犯罪论。

　　私有企业参与共同犯罪时，其主体是单位还是自然人呢？其实，这实质上是私有企业能否成为单位犯罪主体的问题。有的同志认为，私有企业，资产全部归个人所有，如将其视作单位，则有可能轻纵犯罪分子，因而私有企业犯罪时，宜认定为个人犯罪。笔者认为，私有企业犯罪是一种单位犯罪，而不是个人犯罪。首先，刑法规定，单位是指公司、企业、事业单位、机关和团体。据此可以看出，刑法并未把私有企业排除在单位之外。其次，私有企业中的负责人员并不一定就是企业资产所有者。有的企业甚至连法定代表人都是资产所有者聘任的。私有企业同样具有责任分散的特点。它完全可能为了给本单位谋取非法利益而实施犯罪行为，第三，根据刑法规定，对私有企业犯罪的，既要对其判处罚金，又要追究其内部责任人员的刑事责任，这不仅不会轻纵犯罪分子，而且会更加有利于惩治、预防这类犯罪。因此，私有企业与其他单位共同实施犯罪时，属于单位与单位共同犯罪；与自然人共同实施犯罪时，属于单位与自然人共同犯罪。

　　关于自然人，一般来说，是指单位以外的，与单位无职务牵连的自然人。内部成员、单位上级主管领导以及单位代理人等与单位有职务或业务牵连的自然人，能否与单位构成共犯，值得探讨。

　　(1)单位与其内部成员。如前所述，单位与其内部成员之间并不是共同犯罪关系。但是，倘若内部成员以独立的个人身份，为了其个人私利，而与本单位相互勾结共同实施犯罪，则两者之间可以构成单位与自然人共同犯罪。

　　(2)单位与上级主管领导。单位在实施犯罪前请示了上级主管领导的，上级主管领导与单位能否构成共犯？笔者认为，不能一概而论，应具有体问题具分析。如果上级主管领导出谋划策，并分赃获利，应视为共犯；反之，如果从领导管理角度出发，他只是把关不严，旦无故意支持下属单位犯罪的事实，也没有从中获利则不能认为他参与了单位犯罪。

　　(3)单位与其委托代理人。有一种观点认为，单位与其委托代理人之间是共同犯罪关系。其理由是，委托双方都是独立的法律关系主体，均有能力以其独立的意志和行为参与犯罪。笔者则持相反意见。因为单位的委托代理人并不具有独立的法律关系主体资格，他的意志和行为受单位的影响和制约。他只能以被代理人的名义在代理权限内进行活动，并且在此范围内其行为视为单位行为。因此，单位代理人以被代理人的名义在代理权限内进行活动，给社会造成危害构成犯罪的，也同样视为单位给社会造成的危害，从而构成单位犯罪。对代理人以直接责任人员追究刑事责任。如果代理人超越代理权限实施犯罪行为的，则是代理人犯罪。

　　2、两个以上单位或者单位与自然人之间有共同的犯罪故意，且参与犯罪的单位内部成员具有为本单位谋取利益的目的。(1)各共同犯罪主体必须具有共同的犯罪故意。即每个犯罪主体都明知其他单位或个人在同自己一起为了达到某一目标共同实施犯罪，而不是单独犯罪。同时每个犯罪主体都希望共同犯罪结果发生并决定采用作为或不作为的方式实施犯罪活动。

　　对于参与共同犯罪的单位来说，其犯罪故意的形成和实现具有独特的复杂性。单位犯罪故意，是由有权代表单位的自然人的意志转化而来的，如法定代表人、单位负责人。这些自然人在执行职务，进行思维，形成决策时，是以单位的身份进行的，其意志有单位意志的属性。通过单位决策机构，按照单位决策程序讨论研究，这些带有单位意志因素的决策者的个人意志就转化为单位的整体意志。单位犯罪意志的特定程序性，是它与盗用单位名义或者擅自以单位名义进行犯罪相区别的重要特征。后者不能以单位犯罪论。据此，司法实践中，如果某单位成员没有经单位决策，私自以单位名义与其他犯罪者相互勾结共同实施犯罪活动的，不能认为该单位参与了共同犯罪。

　　(2)单位内部成员参与犯罪是为了本单位利益，而不是为了其个人私利。这是单位共同犯罪在主观方面的一重要特征。单位犯罪行为最终并依赖于其内部自然人行为，这就不可避免地产生某一犯罪行为是单位犯罪行为还是自然人犯罪行为的问题。区分两者的关键就在于是为单位谋取利益还是谋取个人利益。前者是单位犯罪，后者属自然人犯罪。因此，如果单位内部成员以单位名义为谋取个人利益而参与了共同犯罪的，不能视为该单位参与了共同犯罪。

　　特定的程序性和特定的目的性是单位共同犯罪不可或缺的要件。但对此不能机械地理解。司法实践中，有的单位成员为本单位利益，擅自以单位名义参与共同犯罪，事后向单位决策机构作了汇报。单位决策机构表示同意，并接受了由犯罪而获得的非法利益，那么应认定该单位具有共同犯罪的故意，参与了共同犯罪。这是单位犯罪意志程序性的一特殊表现。此外，对于单位的法定代表人或负责人来说，只要他是为了本单位利益参与犯罪，无须经过决策程序，就可视为该单位具有共同犯罪的故意，构成了共犯。

　　3、两个以上单位或单位与自然人共同犯罪行为必须触犯刑法明文规定单位可以成为犯罪主体的罪名。其他犯罪，不能成立单位共同犯罪。

　　司法实践中，认定单位共同犯罪，应以以上要件为标准来判断，既不能扩大其范围，也不能放纵对其惩处。

　　三、单位共同犯罪的刑事责任

　　1、正确划分单位共同犯罪主体的责任，是进行处罚的基础和前提。

　　笔者认为，正确划分犯罪主体的责任大小，应同一般共同犯罪一样，主要根据各犯罪主体在整个犯罪中的地位、作用和获益多少等情况综合认定。具体来讲，应注意把握以下几个因素：(1)谁是犯罪的发起者。相比较而言，先提出犯意的单位要比其他犯罪者承担的责任大些。(2)谁是犯意的纠集者。主动纠集其他单位或个人参与共同犯罪的，应视为主犯。(3)在共同犯罪中起组织、策划、指挥、领导作用的，是主犯。(4)参与犯罪的程度。参与实施的犯罪行为多，或者对于共同犯罪的完成具有关键作用的单位，罪行较大，是主犯；在共同犯罪中只是参与一部分犯罪活动，起次要或者辅助作用的，则应认定为从犯。(5)得赃多少。得赃即获取的非法利益大小往往与该单位在共同犯罪中的作用大小成正比。犯罪中出力大，起主要作用的，就获益(得赃)多；反之，获益就少。所以，得赃多的一般为主犯，少的则是从犯。

　　我国刑法规定对单位犯罪采用“双罚制”，因此，处罚单位犯罪时，还需对刑法规定的单位直接负责的主管人员和其他责任人员进行责任划分。

　　有一种观点认为，参与犯罪的单位内部成员的地位应受该单位在共同犯罪中的地位制约，即单位在共同犯罪中属于主犯，则参与犯罪的单位成员也是主犯；反之，单位是从犯的，单位成员也是从犯。③笔者认为，这种观点值得商榷。在单位共同犯罪中，各单位参与犯罪的成员之间实际同犯罪。因为各单位成员都相互明知对方和自己一同在为了各单位的共同目标实施犯罪活动并参与了共同犯罪，具备共同犯罪的特征。所以，应将犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员置于整个共同犯罪中来考察他们各自的作用大小和责任。即：在整个犯罪中起组织、策划、指挥、领导作用和主要作用的，应认定为主犯；起次要和辅助作用的，应认定为从犯。既不能将他们置于本单位所参与的部分犯罪活动中考察其作用大小，也不能依本单位在共同犯罪中的地位来判断其主犯、从犯地位。否则，就会出现有些明显起主要作用的人认定为从犯，起次要和辅助作用的人认定为主犯的不合理现象，以致于不能罚当其罪，违背罪刑相适应原则。

　　追究单位内部责任人员刑事责任时，应注意两个问题：(1)由于内部成员实施犯罪行为是为了本单位利益，而不是为了个人私利，和一般共同犯罪相比，主观恶性较小，因此，对其应酌情适当从轻处罚。(2)单位认定为主犯的，对其内部成员量刑时应把此作为一酌定从重情节考虑；单位认定为从犯的，对其内部成员量刑时应作为一酌定从轻情节考虑。

　　2、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的界定。

　　单位直接负责的主管人员，通常是指负有领导责任的人员。具体说来包括法定代表人、单位负责人和业务主管领导。这些人在单位中负责决策、组织、策划和指挥。对法定代表人、单位负责人来说，他们负责全面工作，代表单位行使职权，因此，在司法实践中，不能以某项犯罪是业务主管领导直接负责实施的的，法定代表人、单位负责人并不直接负责某项具体工作为由使其逃避罪责。

　　其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员以外的对本单位犯罪进行具体落实、操作实施的人员。需要指出的是，对于具体实施单位犯罪行为的人员是否全部予以追究刑事责任？笔者认为，不可一概而论，需具体问题具体分析。如果行为人是在不知情的情况下实施单位犯罪行为的，当然不构成犯罪。因为他主观上认为是执行公务，没有犯罪故意。但即使是知情者，如果在实施单位犯罪行为中仅起非常微小或次要作用的，也不应追究刑事责任。刑法明确规定：情节显著轻微的，不认为是犯罪。这些知情者实施的犯罪行为是在整个犯罪活动中作用很小，且不是为了个人私利，主观恶性小，有时甚至是害怕不实施单位行为会失去工作而不得已参与犯罪。对这些人不以犯罪论处较妥。

　　3、适用罚金刑应注意的问题。

　　适用罚金刑确定罚金数额时，不仅要根据单位犯罪的性质、作用、危害后果等情节，而且还要考虑单位的财产状况和单位的性质。处罚对象财大气粗，应考虑多罚，否则宜适当少罚，如此方能达到理想的刑罚效益。如果对一实力雄厚的大企业，只判处少量罚金，就很难起到一般预防和特殊预防的作用。对于国家机关来说，由于其经费是国家财政按计划统一拨款，因此它参与共同犯罪判处罚金时，应酌情从轻。否则，判处过多罚金，会使本就不甚宽绰的经费更少，严重者还会因此影响其工作的开展。

　　此外，为了收到最佳社会效果，在对单位适用罚金刑的同时，人民法院可视案件具体情况提出司法建议，建议有关部门对犯罪单位分别进行限期整顿、限期停止营业、解散等行政处罚措施。

　　

　　注释

　　①②③参见杨敦先主编《刑法运用问题探讨》，法律出版社，1992年版，第65页，第56页，第72页。

刘凌梅 封平华


（刘凌梅系郑州大学法学院副教授、法学博士）

郑州大学学报(哲学社会科学版)1999年第3期