一、引言

大陆法系为了克服成文法的局限性、英美法系为了弥补判例法的不足，在形式的分野下，实现了实质的融合，即都选择了严格规则和自由裁量相结合的模式来处理案件。在刑法领域，无论是大陆法系的构成要件符合性、违法性和有责性逐层紧缩的三元犯罪构成，还是英美法系本体要件向责任充足要件递进的双层犯罪构成，其对案件的裁量何其相似：充分尊重法官的自由裁量权，由法官将静态的规范或先例与动态的事实相比较，允许补充价值判断来适用刑法。可见，只要认识到“法有限、情无边、事无穷”，就不能排斥法官自由裁量权的运用，只有规范的安定和裁量的弹性相结合，才能实现法所追求的安全和公正的价值。
我国刑法采纳了既定性又定量的犯罪构成模式，同时在司法实践中通过立法解释、司法解释和最高司法机关的批复等等形式对刑法适用中出现的模糊概念进行阐释。比如，对经济犯罪中“数额”的把握，对“情节严重”的认定，以及对贪污、受贿等罪中“国家工作人员”的限定等。凡此种种，从立法到司法，都显露控制法官自由裁量权的用心和痕迹。然而，无论立法（包含具有普适力的司法解释）多么详尽和完备，在适用时都是需要法官解释的。本文将沿着刑法规范对法官自由裁量权的约束，逐步寥廓在法官动态适用法律的过程中，法官的自由裁量权是如何操作的，并对我国司法实践中的些许观念作澄清。刑事自由裁量权由法官在刑法规范范围内通过刑法解释行使，所以本文将从刑法规范、解释方法、法官素质三个方面展开。

二、刑法规范

刑法规范具有约束法官行为的作用，法官必须依据规范来决定案件。具体而言，刑法确立了罪刑法定原则，要求规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑，同时，该原则包含着禁止事后法和禁止类推的含义。刑法的确定性得以保障，不仅在于公民可以根据刑法规范选择自己的行为，而且法官的行为也具有了事后审查的法律依据。罪刑法定原则就是法官行使自由裁量权的边界，“这条原则意味着，司法无权通过造法的途径，创造－—诸如为了平等之故－—犯罪行为的新的事实构成。毋宁说，只要没有因此创造新的刑法犯罪事实构成，在刑法里是允许法官弥补法律漏洞的。”所以，在刑法为法官的行为标出边界的同时，也保留了适当的活动空间。因为，“要承认，法律语词不总是给出明确的指引，以致它是‘需要补充价值的’、‘透气的’和‘含糊的’”。换言之，刑法规范必须经过法官的解释后才能适用于具体的案件。然而，刑法在隐形赋予法官自由裁量权后又筑起新的防线，要求解释的界限不能脱离法律概念的文字含义，或者法官至少必须区分刑法语词明确的“概念核”与含糊的“概念晕”，在“概念核”之处，依据刑法规定直接处理，对存有“概念晕”问题的案件，通过探究立法规定的意图（主观说）或根据文字发展的客观含义（客观说）作出解释，并给予案件的裁决以论证支持。而且，随着生活事实的变化，“概念晕”的范围会不断扩大，这时法官需要不断填充规范语词的含义才能对案件作出合理裁决，不能认为法官的自由裁量就超出了刑法规范的边界，唯有如此，法官的自由裁量才是具有克服成文法局限性价值的。刑法的灵活性得以实现，就在于虽然必须维持刑法的确定性不能频繁变更立法，然而法官可以通过解释的途径将其适用于变动不居的事实。可见，刑法的确定性和灵活性并不存在必然对立，唯有灵活的法才能实现法的确定。例如，日本现行刑法典于1907年颁布，至今适用，虽然也作过13次修改，但一直没有通过新的刑法典。近100年来，日本国内的政治、经济形式都发生了巨大的变化，各种非典型事实更是层出不穷，但高素质的司法人员却能在罪刑法定原则的指导下，对刑法充分进行解释，以适应同时代的要求。所以，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。所以，从外在形式上静态地限制法官的自由裁量是没有多大意义的，罪刑法定原则很难单纯从立法上得以实现，其实现的真正途径在于法官的解释运用。行文至此，需要对我国司法实践中的错误观念予以澄清。与其他国家不同，我国通常所指司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍效力的解释。为与之区别，本文将法官在裁量案件中对法律的解释称为法官解释。关于司法解释与法官解释的关系，司法解释对法官自由裁量权的意义，不同学者有不同论述。有论者认为：“司法解释是对法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要内容。立法的疏忽以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。尤其是在我国现阶段法官素质普遍不高、执法水平较差的情况下，法官对规则的适用享有极大的自由裁量权。判决的公正性难以保障，法律的安全价值大打折扣。”与此看法不同，有学者认为：“最高司法机关的司法解释已经最大限度地将法官的自由裁量权控制到最小程度，使法官适用刑法的过程成为机械地操作由刑法典和司法解释共同构成的法律机器过程，法官日益成为如同孟德斯鸠所描述的，法官只不过是宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性。”两种观点至少反应出观念的差异，前者认为司法解释能够合理限制法官自由裁量权，后者认为司法解释对法官的自由裁量权的限制已经超出合理的界限，难免造成不合理的现象。看来，度的把握很重要。规范的明确性是罪刑法定原则的基本要求，然而，“明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到毋需解释的程度只是一种幻想。”因此，有人指出，我国司法实践走入了罪刑法定主义的观念误区，过度追求罪刑刑法规范的明确性，限制法官的自由裁量权，反而使罪刑法定原则丧失了应有的活力，变得僵硬不堪。 笔者尝试以孙大午的案例来作一注解。引起传媒广泛关注的孙大午非法吸收公众存款罪，按照1998年颁布的行政规章《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，孙大午的行为无疑属于非法吸收公众存款，但该《办法》所界定的“非法吸收公众存款”的含义并不能将属于犯罪行为的非法吸收公众存款和行政违法的非法集资以及合法的民间借贷区分开来。孙的辩护律师曾希望诉诸法官的自由裁量权，要求法官适应新的时代形势创造性地接纳“非法吸收公众存款”的含义，并呼吁新的司法解释出台对“非法吸收公众存款”的含义重新界定。然而，孙大午最终被认定构成非法吸收公众存款罪，判处三年有期徒刑，缓刑四年。该案被认为是我国个案维权的特点，即“道义和观念的诉求胜过司法技艺的积累”。或者人们更好地认识到“法律必须维护，但正义也必须伸张。两者不一定总是一回事。”本案中，法律与正义真的存在必然的冲突吗？笔者认为，对“非法吸收公众存款”含义的认定有赖于法官的解释，行政法规的界定并不具有直接的效力，关键还是在于法官的自由裁量，即法官是维持《办法》的定义还是有所突破。显然，法官选择了前者，但违背了正义。很多人认为这是为了维持法律而对正义的牺牲，我宁愿认为这是在对正义的背离下对法律作了表面的维持。哈耶克就曾指出：“司法判决震惊公众舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不默守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论的结果所致。从数量有限的明确前提中作逻辑的演绎，始终意味着对法律的“字面含义”而不是对法律“精神实质”的遵循。”可见，刑法所代表的公平、正义等价值仍然是需要探询的，而且可以在罪刑法定原则规制下进行探求，关键在于法官面临案件时如何行使自由裁量权对法律进行解释。

三、解释方法

如前所述，对法官的自由裁量权的约束发挥实际作用的不是刑法规范，但刑法规范必然包含在法官的裁量行为中，因为法官必须对自己的判决负责，法官的判决必须体现规范的效力。法官判决是通过法官对刑法规范的解释实现的，所以将法官的解释约束在刑法规范的指引含义内是规制自由裁量的有效途径。法学方法论阐明了解释的方法或准则，比如，文义解释是指依照刑法用语的语词含义及通常意义进行解释；体系解释标明要在相关法律条文的意义关联上阐明规范的意旨；历史解释重视探求立法者于制定刑法时所作的价值判断及所欲实践的目的；比较解释在于比较参酌外国立法及学说判例，作为诠释本土法律的参考资料，以确定其规范目的；目的解释是指以法律规范目的阐释法律疑义的方法；合宪解释则着重宪法对刑法的原则性价值判断。这类解释方法指引的法律规范范围，可以减少法官选择的可能性，因而增强法律对他的约束力。然而，对解释方法的第一印象已经表明，解释方法也是需要解释的。当人们问到什么是刑法规范的目的，什么是立法的主观意图时，绝不期望得到一致的明确结论。而且，也不存在对于解释方法的选择规则，阐明法官只能选择哪种解释方法。不同的解释方法，通常会产生同一规范的理解的不同结果。法官必须依据具体事实具体分析的精神，根据案件的事实情况选择解释方法。不论何种选择，都应当体现刑法的合目的性要求，实现公平、正义的价值。
我国司法实践中，一般涉及到文义解释、历史解释、体系解释和目的解释，对于比较解释和合宪解释仅在学术研究中予以讨论。值得关注的是，我国法官在解释方法的选择上往往是盲目的，在我看来，他们更偏好于社会学解释的运用，即偏重于社会效果的预测及其目的之考量。这可能与我国刑法强调犯罪的社会危害性本质相关，因此在97刑法实行前，对社会危害性严重而刑法没有明确规定的行为就以类推解释的方法纳入犯罪。97刑法确立了罪刑法定原则，废除了类推解释，但司法实践仍然难以摆脱将社会效果考量置于其它解释方法之前的习惯。因为社会效果或公众舆论的影响而偏离正常解释方法的案件时有发生，如果法官在考量社会目的时不是以一般人的价值判断为标准，而是以领导或个人的预测来进行利益衡量就更加危险。所以，虽然不能限定法官的解释方法，但是从案件的论证和判决应该展示法官对解释方法的选择思路，这要求法官在判决书中详尽述明解释的方法和理由，后文也将谈到此点。

四、法官素质

任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。英美法系法官的自由裁量权要远大于大陆法系法官，因为从法官的产生和任职上，英美法系有更优化的程序能保证高素质的人才担任法官。英美法系的法官严格产生并实行高薪制和终身制，这和大陆法系有较大差异。“在很大程度，正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正。”
在我国，法官素质较低是公认的事实。除了专业能力需要提高外，法官的腐败也是令人担忧的话题。所以，司法实践强调限制法官的自由裁量权是有现实原因的。从短期来说，降低法官的能动性，限制法官的裁量自由是保障刑法适用的确定性、可预测性和公正性，从而维护法治的有效途径。然而，长远来讲恰是相反。严重削弱法官自由裁量权，强调通过立法手段（包括最高司法机关颁布司法解释，这是从普适性而言）来维系刑法的适用，只会造成如此后果：或者法律必须频繁变更以适应变动不居的事实；或者法律的规定不能适应事实的变化而得出不公正的结论。前者影响了刑法的确定性，后者影响了公正的实现，二者都影响了对法官判决的可预见性。我们可以看到，在我国的审判实践，这两种情形都存在。且听部分辩解：如果司法解释频繁出现或变更，是因为审判实践有新的事实而旧的解释难以应对；如果司法解释与立法解释就同一问题的解释不同，是因为司法解释有误；如果通过适用解释造成了不公，那是为了维持法治而对现实公正的牺牲。虽然盲目地探索刑法的实质是极其危险的，但在刑法规范的前提下通过合理解释的途径寻求公正的结果是允许和提倡的。正如张明楷教授所言：“刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体。”如果法官没有裁量的自由，只有固守文字的义务，又如何能将正义与文字合而为一呢？
笔者认为，应适当对刑事法官的自由裁量权实现扩张，通过法官素质提升和制度完善设置来将法官解释的任意性降低，进行程序上的保障。首先也是最关键的，加强刑事判决书的说理性。我国人民法院的判决书几十年如一日，几十年如一式，皆为事实陈述、法律适用、判决结果组成，沿袭着“查明”、“根据”、“认为”、“判决”的八股文模式，很难想象赖以剥夺公民人身自由和生命的判决可以如此粗糙，同时为法官的滥用权力大开方便之门。“美国人把要求法官公布判决理由看作抵御法官的刚愎和专横行为的最主要保障，因为这样的详细撰写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评，这会使法官的滥用权力受到公众的最严厉的监督，从而杜绝发生这种情况的可能。”如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。其次，要加强法官素质的提升工作。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。笔者要指出的，通过培训、引进人才、要求学历等等方法都是见效甚微的。因为不需要太高素质就可以完成的审判工作如何去激励高素质的培养呢？笔者曾在法院工作过一段时间，从刚接触到适应的周期很短，正如老同事所宽慰我的：刑事审判不难，对事实找条文，有问题请示合议庭和审判委员会，还不能解决就请示上级法院，判决书按照格式完成。的确，此种判案的工作只会让人产生学习惰性，谈何提高。所以，对法官低素质的体谅－将解释的工作由上级法院及至最高人民法院完成－反而会成为培养低素质法官的温床。只有将自由裁量权与法官素质结合起来考虑，形成二者的良性互动，才是刑事审判的理想状态。

五、结语

本文得出的简短结论是：法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。
（陈 琴 中国人民大学法学博士）