【引言】：随着我国依法治国的提出，司法制度也随之改革，法官自由裁量权的探讨也越来越多。在司法实践中，法官为查清案件事实，最关键在于审查判断证据，例如几个证人的证言不吻合并且相互矛盾时就需要法官去作出判断，在作取舍时，固然必须遵守证据规则和客观证据，但既然是通过“判断”作取舍，就难免渗入个人的意志，所判断的结果也可能并不符合客观真实。然而，正是法官必不可少的“判断”决定着何人的证言能够成为证据，尽管该“判断”可能与客观真实存在着距离，但在实践中这种法官的自由裁量权却有其存在的价值。法官的刑事证据自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。我国现在也正在推行非法证据排除规则，该规则是一项十分重要的证据规则，它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正都有着不可低估的作用。
一、案例之问题提出

2010年1月25日上午，桂林市某县的被告人胡某与被害人卢某均到村上的张某家帮忙办丧事。在办丧事之余，两人在一起赌钱，先是卢某输了钱给胡某，到吃晚饭时，不服气的卢某硬逼着正在吃饭的胡某继续打牌，胡某无奈便在饭桌旁边吃饭边与卢某赌钱，后两人因一铺牌的大小问题发生纠纷，进而打架，双方打架过程中，卢某被胡某用喝酒的瓷碗砸中左脸后受伤流血，随后昏倒。卢某被送往医院治疗，期间，双方达成赔偿协议，胡某赔偿卢某3 000元。然而，由于全部治疗费用超过赔偿数额，双方随之产生分歧，胡某认为卢某对本次打架事件也存在过错，故不愿再对增加的医药费进行赔偿。于是，卢某在住院一个星期后就向公安机关报案，公安机关立案后，鉴定卢某的伤为轻伤，于是将胡某拘传。胡某对伤害卢某的事实供认不讳，但坚称自己是正当防卫。2010年4月15日，县检察院向县法院提起公诉。

法院在审理过程中，发现本案由于被害人是在案发后一个星期才向公安机关报案，侦查人员所得到的实物证据有限，审理该案的合议庭成员对认定该案件事实主要依据的是言词证据产生了几种意见：第一种意见认为，本案的发生有多名证人证言证实是被害人卢某所引起，当被害人卢某举凳准备砸向被告人胡某时，被告人胡某被迫还击，属防卫过当；第二种意见认为，打架双方系因赌钱发生纠纷，虽被告人不情愿与被害人赌钱，但并不属于受威胁的情形，打架双方均有过错，由于造成轻伤的事实存在，故被告应当承担刑事责任。第三种意见认为，在案发后，双方家属达成调解协议准备私了，只因费用赔偿问题产生纠纷才由被害人报案至公安机关，考虑到双方系属邻里纠纷，且本案事实主要依据的是言词证据，被害方与被告方的多个言词证据存在矛盾，证明力较弱，难以采信，故应对双方当事人做好调解工作，在达成一致协议后，宣告被告人无罪。

二、刑事证据裁量之司法裁决

一审法院依据证人莫某等人的证言认定被害人卢某对该案发生的起因有一定的责任，但原、被告双方发生扭打被在场众人扯开后，被害人举凳欲再次伤害被告人，又被旁人扯住时，被告人完全可以采取避让等其他理智的方法，避免事态的扩大，而被告人没有采取，相反实施了伤害受害人的行为，故被告应当承担刑事责任。原告人卢某称其没有过错的陈述以及被告人称其是正当防卫的辩解，法院均不予采纳。法院认定被告人其行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月。一审判决后，被告人胡某不服提起上诉，在上诉中提出一审认定的证人证言不可信，自己应该是正当防卫，请求二审法院改判无罪。二审法院审理后经查明，从上诉人的供述中可以证实，被告人在用碗砸向被害人时，被害人虽然有拿板凳欲砸向被告人的举动，但却被他人拦住，因此侵害并不正在进行，并且从打架的起因和过程来看，双方行为属互殴行为，被害人也不存在不法侵害的说法，上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件。二审法院对上诉人的供述予以采纳一部分，以此也可佐证一审法院所认定的事实，故驳回上诉，维持原判。①

从该案例我们可以看出，法官对证据的采信与否直接左右了案件的判决结果。为此，笔者想通过该案例对法官的刑事证据自由裁量权问题作进一步的探讨，以求解决法律的稳定性和个案公平等问题。

三、对诉讼证据的分析

目前，在我国学术界关于诉讼证据的定义主要有以下几种观点：（1）“方法和手段说”，认为证据是法官为确定案件事实的方法和手段。此学说无论在大陆法系国家还是在英美法系国家的证据理论中，都占有重要的地位。（2）“事实说”，认为证据是用以证明案件真实情况的客观事实。“事实”说源于前苏联的证据理论。由于我国的诉讼理论基本承袭前苏联的诉讼理论，故半个多世纪以来，“事实说”一直是我国证据概念中的通说。（3）“反映说”，认为证据是对事实的反映或者是“反映事实的判断”。②（4）“根据说”，认为证据是司法机关用以证明案件真实情况、正确处理案件的根据。这种根据不是一般的事实，而是可以作为定案根据的事实。③（5）“信息说”，认为证据既不能称之为存在，又不可称之为意识，而是信息，是关于案情的信息。④

通过对上述关于诉讼证据概念的不同观点我们不难看出，其分歧的实质体现为:诉讼证据是否是客观事实本身。“事实说”和“根据说”都将诉讼证据定义为事实， 而“反映说”则将诉讼证据定义为意识，即事实本身不是证据，对事实的反映才是证据。在我国的司法实践中，法官要证明案件的客观事实主要依据的就是诉讼证据，这正是运用“事实说”理论的体现，即证据是客观事实本身，法官只要认为证据是可采用的，那就可以作为认定案件事实的依据。

证据作为某种事实的反映，难免不渗入人的主观意志， 因而不可能必然地、完全地符合客观真实。依据前述的证据是客观事实本身的说法，诉讼证据应当是法院认可的、对具有证明作用的事实的反映。在上述案例中，法官正是通过对诉讼证据进行分析，以证据作为事实的依据，一审主要依据证人证言对事实进行认定，二审将原审被告人的供述来佐证证人证言的证明力，从而得出原审被告人并非正当防卫，而是互殴行为，从而对案件进行了定性。

如果诉讼证据不被定义为是“事实”，像西方国家那样将证据视为确定案件事实的方法或手段的话，本案的判决可能又会变成另外一种结果，即在运用证据手段的过程中因存在合理的主观因素而导致的另一种判决结果。如果法官认为运用这些言词证据的方法难以反映事实的话，可能结果为言词证据存在矛盾，证明力较弱，不予采信，刑事部分不予处理，转为民事案件处理。

事实上像赵作海案、佘祥林案这类引起广泛关注的重大冤案都不涉及腐败问题。真正的原因恐怕还在于没有严格遵守刑事诉讼的程序。更准确地说，问题都出在证据上。法官对证据有自由裁量权，但合理的采纳才能信服于人，如果把自由裁量等同于自由心证，那就会导致案件会因个人的主观想法从而主导案件的判决结果。因此，如何使用好法官对证据的自由裁量权，关系到案件质量的本身。

不论以何种学说作为运用诉讼证据的基础，我们的目标应该是一致的，即努力求得事实真相，最终做到司法公正。

四、实践中对证据采纳所遇到的问题

中国有关刑事证据的规定采用了在诉讼法典中加以规定的类似大陆法系的立法模式，其中“证据”一章共包括8项条文，涉及证据种类、收集方法、口供补强规则、证言之审查判断、证人资格与义务、证人保护等内容。这些条文比较原则，缺乏可操作性，难以适应刑事诉讼过程中复杂的实践需要，这其中就有以下较为常见的几个问题：

1、由于长期以来我国侦查机关重口供的办案思想根深蒂固，只要是以口供为主的言词证据能证明被告人有罪，就可以移交检察院起诉，这使得许多有瑕疵甚至明显违法的证据就必然会进入审判程序，法官也只能依现有证据作为判定的主要根据，口供便成为“证据之王”。⑤

2、在侦查阶段，由于办案人员业务素质参差不齐，及时收集第一手证据的意识不强，加之有些地区侦查技术与手段落后，应该收集的证据未能及时收集到。法官在对证据进行采纳时就显得很被动，本来事实较为明朗的案件，只因证据出现瑕疵，使得被告人本应追诉的罪行却因证据瑕疵导致又退回补充证据或不予追诉。

3、司法实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，有些法官在证据运用中因倾向于证明被告有罪便单独展开庭外调查，并收集到对被告人不利的新证据，从而将这些证据作为查明事实的一个补充证据使用，这所谓的“证据补强”，虽能在形式上办成一件“铁案”，使被告人受到应有的追诉。但是，这却剥夺了那些与案件结果有利害关系的人有效参与裁判过程的机会，将这种未经质证的证据视为合法证据予以采信的程序不符合现代法的精神⑥。严重损害了当事人双方的合法权益，尤其是被追诉的人的权利。

4、最高人民法院虽然在司法解释中要求各级法院将刑讯逼供所得的证据排除于定案根据之外，但各级法院真正按其要求去做的并不多。在一部分案件中,如果辩护方当庭提出了刑讯逼供问题,法庭虽可暂时中止审理,并要求检控方就刑讯逼供的问题给予说明。但是,在法庭恢复开庭之后,公诉人为证明刑讯逼供行为之不存在,会出具一些证据材料。这些证据材料中很可能包括公诉人向侦查人员调取的“情况说明”。该“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料,被用来证明侦查预审人员“没有刑讯逼供”,材料最后盖着侦查机关的公章。对于这种“情况说明”,法官基本上会予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是, “将刑讯逼供所得的证据排除于定案根据之外”的规定就变成了一纸空文。

5、实践中法官判案的独立性受到外界干扰比较严重。法官在遇到疑难案件或者影响较大的案件时，一般是先请示院长、审判委员会、上级法院或其他机关，由他们作出决定，然后依照请示作出判决。这样的判决违背了法官独立性的基本要求，剥夺了当事人的基本诉讼权利。在这种情况下，法官无独立性可言，无自由裁量权可言，完全是一个任务的执行者。

五、问题之原由

在司法实践中，法官不可能以现有的法律规范去囊括解决无穷的社会事务，故法律允许法官自由裁量确有必要。其必要性主要体现在以下几点：

1、法律具有滞后性和发展性。法律总是对既有社会现象的反映，但社会的不断发展又决定了新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。

2、法律规范的抽象性与不同案件的具体性之间的差别决定了法官在断案时不可能照搬法律，只能具体情况具体分析，这就需要行使自由裁量权。

3、由于法官个人业务能力、社会阅历互有区别，对于同一法条存在理解上的差异或对案件审理存在不同的价值评价也不足为奇，这从另一个角度来说，也是自由裁量的一种体现。

综上，笔者认为虽然有学者及民众担心法官具有自由裁量权不可取，但在现实中，法官须要自由裁量权是不可回避的现实，故我们所要探讨应该是找出自由裁量这一利益的平衡点，使得自由裁量权在发挥其作用的同时又不至于权利的滥用。

六、探讨问题之解决

桂林市某县法院从2006年就开始对量刑规范化进行了探索性工作，规范行使自由裁量权，针对酌定情节明确确定量刑从轻比例，例如对自愿认罪、主动赔偿、主动退赃、交纳罚金情节均按事先制定好的相应比例从轻处罚，从而鼓励被告人认罪服法、积极赔偿、退赃等，对累犯、有前科劣迹、属恶势力犯罪等情节的也制定好相应比例从重处罚，让被告人对量刑心服口服，进而促进了刑事司法和谐。该规定从2006年实施以来，该院所审理案件，无一件抗诉和上访案件。无抗诉案件、上诉率低、改判率低，充分说明该院通过量刑规范化的实施较好地解决了法官行使自由裁量权的问题。

2010年10月1日，最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》开始试行，通过一段时间的刑事审判实践表明，通过进一步规范刑罚裁量权，宽严相济的刑事政策得到了很好地贯彻落实，这为增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，发挥了很好的作用。

但以上量刑规范化的实施只局限于在量刑方面对法官进行自由裁量的规范，但在证据的采纳与否上，还没有具有针对性的规范出台，法官的自由裁量尺度比较大，现笔者主要是针对在证据的采纳的自由裁量方面谈谈自己的看法：

就证据是否采纳问题应当建立专门的全面的程序性裁判机制，由法官来充当证据是否采纳的中立角色。法院作为中立的裁判者，法院有责任进行调查，法官也有这个权力和条件。辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请,法官必须就此举行专门的司法审核程序,以便就“非法证据”是否存在、应否排除“非法证据”的问题作出裁决。同时,即使在辩护方没有提出异议的情况下,如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义的,也应当主动决定举行这种司法审核程序。在这一审核过程中,控辩双方都可以提出证据,并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然,提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。但是,这种证明并不需要达到最高的证明标准,如“事实清楚,证据确实充分”,或者“排除合理怀疑”,而只需证明到具有确实值得怀疑的可能性即可。辩护方一旦将非法证据的存在证明到这一程度,那么,检控方就需要证明该证据是否具有证明力，是否需要排除。对于这一点,检控方需要证明到最高的证明标准。否则,经过专门审核程序,检察官无法将有争议证据的合法性证明到法定程度的,或者法官对该证据的合法性仍然持有怀疑态度的,法庭应一律作出该证据系非法证据甚至排除该证据的推论。从而坚持疑罪从无原则，继而从保障人权出发，真正实现司法公正。

对于非法供述笔录与其他非法证据,在确立举证责任的分配原则时应有所区别。与其他证据不同的是,被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据,其自愿性和真实性很多存在瑕疵。在司法实践中，法官将被告人的供述一般都是放在证明力最弱的位置来认定案件事实的，其证明力就相对较弱。对于这种证据,被告人一旦在法庭上加以推翻,或者辩护方一旦举出证据证明系非法所得,那么,法官可以启动证据采纳与否的程序裁判机制，将证明该证据具有可采性的责任交由检控方承担。

对明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据坚决排除。我国宪法所规定的公民基本权利,不但包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利,还包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果法官在审查言词证据时发现侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为时,这种证据应被视为最为严重的非法证据而予以排除。例如以拷打、饿食等刑讯行为逼取的被告人供述以及在严重的超期羁押之后获取被告人的供述等。

　　 在司法实践中,还有一种叫无侵权之违法,也就是所谓的技术性违法，即侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。对于技术性的非法证据要区别对待，如果是对被告人不利的证据就要排除，如果是为查明事实而获取的证据则可以作为证明事实使用。

建立排除规则的目的主要在于保护公民的合法权利，防止侦查人员对侦查权力的滥用，这种规定的真正目的是通过排除非法证据,来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为,从而为侦查人员的强制性侦查行为建立起一个明确的法律界限。只有在这种法律界限确立之后,公民才不会因为侦查权的滥用而遭受任意的搜查、扣押、窃听,甚至受到残酷的刑讯逼供,公民的辩护权也才有得到维护的可能。因此,一些纯属技术性违法的非法证据没有必要被排除,那些严重侵害公民宪法权利的非法证据则应无条件地予以排除,而那些一般的非法证据则应由法官根据违法的严重程度和危害后果,在经过审慎的利益权衡之后,作出排除或者不排除的结论。

最后，就证据的采纳问题，笔者归纳提出以下看法：

1、以被告人供述、证人证言等言词证据为主要定案依据从而定罪的案件，应采用严格的多人证据能相互印证才可定案的标准；2、从有利于被告人权利的角度出发，法院采取中立原则，只要证据不符合要求的，一律不能追加证据定案；3、严格审查证据是否经过庭审质证，如证据不经庭审质证而予以采纳，则要坚决予以排除；4、法官的独立性，应从人事、财政上进行实质性独立。

【参考资料】：

①资源县人民法院（2010）资刑初字第38号刑事附带民事判决书、桂林市中级人民法院（2010）桂市刑终字第262号刑事附带民事判决书及合议庭合议笔录。

②吴家麟，证据的主观性与客观性法学研究，1981年6月。

③蔡虹，刑事诉讼证据问题研究，武汉，武汉水利电力大学出版社，1998年。

④齐剑，童振华，刑诉证据原理，长春，吉林人民出版社，1981年。

⑤肖玉坤，论非法证据排除规则。

⑥陈瑞化，刑事审判原理论，北京大学出版社，1997年版社，1997年版第45页。

作者：聂华宇