自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，[4〕但都是具有主观能动性与客观规律性的紧密结合的两个问题，这种紧密结合尤其表现在证据认定领域之中。在我国的民事诉讼实践中，发现案件真相与抑制法官主观随意性的矛盾同样存在，如何解决这个矛盾也就是要解决好民事证据判断与对证据自由裁量问题，这些问题不仅在理论上争论不休，在司法实践中，法官对于两者的区别及合理运用也是非常难以把握。

　　一、为什么需要自由心证与对证据自由裁量

　　民事审判作为解决民事纠纷最重要的社会化机制在其发展过程中呈现出多样化的形态，但是其核心内容，即查清案件事实—适用法律—作出合理裁判这样一种流程却基本上没有改变。因此，人们对民事审判理想化形态的设想是：在案件进人庭审之前由各方收集的证据材料的数量与质量足以恢复民事纠纷的真相，法官或民事纠纷的裁决者在准确无误地把握了案件的真相之后，适用事先设计好的完善的民事法律作出完美的民事司法裁判，从而纠正失衡的民事权利义务关系，并维护社会既成的民事生活秩序。然而在现实的民事审判实践中，上述的理想化形态却不太可能出现。首先从证据质的层面上看，无论证据的数量如何齐全，任何证据都不等于案件事实本身。不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面（指真实合法的证据）甚至是歪曲的反映（典型的如伪证）。再从证据量的层面上考察，民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据，“就像一个花瓶打破后的有限碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的。”[5]因此，尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。在不同历史时期，面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。[6]之前，人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。[7]作为封建专制时代的产物，法定证据制度自身的历史局限性也是明显的，典型的如容易导致刑讯逼供等。“面对复杂多歧之社会事实关系，在诉讼上以上述形式化之方法，势难获得公平而又妥当之诉讼结果”。[8]因此随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代，法定证据不可避免地要为自由心证所取代。

　　“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”，在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”[10]而司法过程的最高境界，不是发现，而是创造的工作。自由裁量主义促进了司法的能动主义，也更能使裁判结果趋向于实质真实。证据为裁判之基础，法官对证据是否采用自由裁量原则关系到程序及裁决的理性程度。证据为贯穿诉讼之红线，任何程序活动均无法脱离证据而独立存在，由是观之，裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举证、质证和认证的三位一体的构造活动，[11]在案件的裁决过程中，当所有证据都能明确适用特定规则时，法官通过三段论即可合乎逻辑地导出结论，对此逻辑的力量已足够使人信服[12]但有时援引证据规则的含义不甚明确，就要求法官加以补充使之具体化，诸如恶意、过失、合理等抽象性用词仅为法官指明了一个方向，至于在证明的过程中法官究竟要走多远，就应由他根据案件具体情况作出妥当的判断。有时存在竞合问题，即不同的证据规则可同时适用于某一事实时，法官就有责任排除这种不一致，但逻辑并不能告诉他应选择哪条规则，所以他必须考虑其他因素以求得正确答案。有时规则的疏忽或滞后而导致具体问题无法可依，法官仍然必须就具体问题作出结论，此时案件裁量的正当性领域就不囿于法律实证主义者情有独钟的规则本身，规则及案件的特点决定法官在裁量证据时不可避免地要动用自己的主观能动性，但需注意的是承认主观能动性并不等于可以率性而为。

　　二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定

　　证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。我国学者一般亦赞同自由裁量权从其本质上讲是法官在个案的审查过程中得以在多种合法选择中自由决断；但对于法官自由裁量权的适用范围，似乎并不赞同将其局限于“权威或讼争的问题”，而是多主张应将其贯穿于司法的全过程，其中包括法官“确认事实及作出决定中的自由裁量权”，[13]而法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。因此，法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。但两者不能等同。所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体确信的原则”。[14]而自由裁量权系指法官“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。”[15]两者存在很大区别：第一，自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外；而证据的自由裁量涉及证据取舍问题，自然对象范围可能包括没有采信的证据材料。第二，效力形成的诉讼阶段不同。自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，由于自由心证的效力集中体现于裁判结果的形成，自由心证的核心仍是内心确信。而对于内心确信的形成，通常认为其基本的要求在于：“必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。”[16]法官对证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，因此，具有阶段性的特点。另外，在程序安定价值下，“程序的不可逆性决定程序中某一环节一旦过去……就不能再回复或重新启动。”[17]第三，制度设计不同。虽然现代自由心证特别是英美法国家的法官在运用自由心证原则时要受到证据规则的制约，并且传统的秘密心证也已逐渐为公开心证所取代，但从根本上说自由心证仍是法官运用全部到案证据来认定案件事实的原则。作为一种原则所具有的抽象性与不可确定性，决定了自由心证本质上要排斥具体的制度限制，法律并不设定法官选择的范围。与自由心证不同，证据的自由裁量虽然也要维护法官在多种可能中自由选择的权力，但通常情况下法官选择的可能性已为法律所预设，法官选择权的范围通常是有限的，在绝大多数情况下可以体现为一种非此即彼的选择。因此，如果说法官在认定事实方面存在自由裁量权，笔者认为应该逻辑地包括了证据自由裁量与自由心证两个层面，并且可以认为证据的自由裁量是法官自由心证的前导，而自由心证则是对法官在诉讼各个阶段行使证据自由裁量权的归纳与内化。[18]

　　三、法官心证公开——现代法官自由心证

　　（一）自由心证的法理基础

　　长久以来，出于对自身安全感的渴望，人们一直把法的确定性，即法律规则自身的稳定性与法律运行的规律性视为法的基本属性，甚至将其列为法的目标加以追求。神示证据制度与法定证据制度通过完全或部分地牺牲对案件真相的发现来实现对法官主观随意性的抑制，很好地体现了民事诉讼程序的确定性是第一位的，而对“正义与功利”的追求则不得不让步于民事诉讼程序的安定性。不过随着历史车轮不断向前，法的确定性理论开始受到挑战，人们逐渐认识到无论是法律规则自身的稳定性还是司法运行的规律性都并不可靠。事实上，法律不确定性的理论正是在以下三个层面展开的：一是法律规则本身的不确定性问题。这种不确定性源于两方面，一方面是由于语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免地存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言；另一方面则是由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时。[19]二是构成司法裁判基础的事实的不确定性问题。三是法律推理的不确定性。法律推理的不确定性是批判法学批判传统自由主义法学的前提，他们认为法律推理的大前提法律规则和小前提法律事实都是不确定的，适用哪些规则，认定哪些事实，完全是陪审官与法官的主观选择，无客观性可言。[20]尽管西方学者关于法的不确定性理论是建立在自由心证成为法官判断证据原则的现实基础上，但笔者认为在自由心证与法的不确定性关系上并非因为自由心证原则的确立与实践才导致法的不确定性，“法律的确定性和非确定性，逻辑和经验之间不可避免地存在张力，这是法律这一范畴本身所具有的”。[21]

　　当然，法官在审查判断证据时享有的“自由”，一方面是自由心证原则下法官判断证据依据的不是既成的规则，而是其自身的“良心”与“理性”；另一方面我们也要注意把自由心证之“自由”与法官主观擅断区分开来，“自由心证所依据的不再是少数事先已规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。”[22]

　　（二）从秘密心证到公开心证——现代自由心证

　　1．秘密心证的困境及变革

　　要如何保证心理状态各异的法官在不同的外部环境下作出合乎法律宗旨的裁判，实在是自由心证所要面对的一个难题。不过自由心证最大的困境并不在于此，而在于其秘密性，也就是说法官有权不公开其心证形成之过程，而且在公布其心证结果（审理结果）时无须说明如何得出这种结果。

　　自由心证经历了长期的演进过程，形成了传统自由心证形态与现代自由心证的形态。首先，内涵方面，前者片面强调法官的心证自由；后者虽保留了传统自由心证允许法官心证自由的合理成份，但否定了法官单方面的自由，强调对等的自由。这不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。其次，性质不同，传统自由心证是一种秘密心证，具有浓厚的隐秘性和神秘感；而现代自由心证具有公开性。[23]可以认为自由心证经历了一个由秘密心证到公开心证的现代化变革之路。

　　我们对心证公开必要性的分析是从秘密心证的现实困境开始的。民事诉讼的第一要旨在于民事纠纷的解决，并在此基础上恢复合理的既成的民事生活秩序。虽然说“法院不必一定从心理上解决了争执，而仅从行动上解决了争执”，[24]但如果民事审判既能从行动上解决争执，又能从心理上化解争端，显然是更为理想的状态。为此，民事诉讼机制必须具有正当性，也就是说民事审判的结果及其对案件事实的认定必须获得民事纠纷当事人乃至社会公众的一般认可与信赖。而要保证当事人及社会公众能获得这种认可与信赖，基本的前提是他们能了解或者基本上了解裁判者认定事实与作出裁判的一般逻辑，而这一点或许便可视为公开心证之程序理念基础。

　　2．公开心证之基本条件

　　第一，公开心证之主观条件。公开心证之主观条件包括“相当之判断能力及充实之准备”和“预留讨论、再审之空间”。所谓“相当之判断能力及充实之准备”，指法官必须具备一定的知识和判断能力才能在法庭上就当事人所提的证据进行必要的法律分析并与当事人当场进行讨论，而法官要具备这种能力除了要有充分的准备外，更重要的是法官应不断充实自己的法律知识，提高审判业务能力。至于“预留讨论、再审之空间”主要是涉及法官在心证公开过程的态度的方法，它要求法官在公开心证程序时，应当持接受讨论的态度，不能心存偏见或先入为主。为此法官应当避免采用断言的方式（如断言一方败诉）公开心证，同时要说明心证形成的理由，使当事人对心证有回应的准备，补充资料，以便再审时提出，作为裁判的基础。[25]

　　第二，公开心证之客观条件。一是严密科学的证据规则。现代诸国的民事证据法中，作为证据规则的一个显著特征是这种规则一般并不是积极、明确地规定哪些事实和材料可以采纳为证据，而是消极地就特定范围内的事实和材料不能作为证据或依法受到限制作出明确规定。证据规则对于约束法官主观随意性，实现法官心证公开化的价值可以从以下两个层面加以说明：一个是证据规则的“制约性功能”，即意味着受诉讼裁判影响的当事人及负有监督法官审理责任的特定机关对于法官在庭审过程中或裁判结果中违反证据规则的行为或结论得以提出异议并有效地加以变更。由于现代证据规则往往都是排除性规则，当事人或上诉审法院如果发现法官在心证形成过程或心证结果中有违反证据规则之事项，一般能够比较容易地通过行使异议权或审判监督权来纠正法官的心证错误。另一个是证据规则的“协助性功能”。我们知道，法官认定的案件事实之所以会与客观真实发生偏离，抛开法官欲图枉法裁判的不法动机不谈，很多时候是由于法官在认知能力或社会经验上的缺失，或面对复杂案件导致的精力分散所造成的。而“援引规则不仅可以为法官发挥专业特长提供一个表演的舞台，而且也可以减少法官思考的负担”，[26]从而有利于法官把有限的精力集中于那些复杂的证据取舍与判断上，减少不必要的干扰。二是自由旁听制度。审判公开是当今法治国家的共同准则，而自由旁听制度作为审判公开原则一项重要的核心的制度设计，可以认为是心证过程公开的重要条件。在正常的情况下，案件的审理过程事实上也是法官心证形成的过程，让社会公众参与诉讼的审理一方面可以促使法官更加谨慎和公正地对证据进行判断；另一方面在法官形成错误心证的时候，外界的压力相对于秘密心证更容易形成一致的意见，纠正错误裁判的可能性也就更大。三是判决理由公开制度。如果说自由旁听制度是心证过程公开的条件，那么判决理由公开制度是心证结果公开的重要保障，它在整个公开心证的支持体系中处于核心的和终局的地位。如果法官能在其判决书中展示心证形成的过程，当事人与社会公众就得以对法官所采信的证据是否合法与合理进行最终的检验。作为现代裁判文书中最为重要的部分，“有关判决理由的构成要素及其范围是什么的问题还没有完全定论”，[27]但是在自由心证的语境中，我们可以认为判决理由是指法官根据当事人各方的主张和抗辩的取舍，认定事实和适用相应的法条，进而得出判决结论的推理过程。[28]

　　（三）确立我国自由心证原则的必要性与可能性

　　人们对我国在证据法上片面理解和运用实事求是原则的反省，已抛弃了“客观真实说”的束缚，使人们可以接受由法官依法通过内心确信形成的值得当事人信赖的事实。“它是通过一系列符合人类理性以及辩证唯物主义认识论的诉讼规则和制度，保障审判官员从一切与待证事实有关的证据出发，来寻求案件事实的真相，并在这个过程对案件的客观真实形成自己确信的判断，在这个基础上作出符合案件真相的裁判。这不仅不是所谓的‘主观唯心主义’，反而恰恰是地地道道的辩证唯物主义。”[29]我国目前正在进行的民事司法体制改革包括深化审判方式改革。从宏观上看，民事审判方式改革的核心在于将庭审由原来职权主义模式转变为当事人主义对抗模式。而所谓的当事人主义诉讼模式，其基本的诉讼形态正是由当事人积极举证并进行激烈的辩论，[30]“而法官虽主持庭审，但只扮演消极听证的角色。当言词辩论终结时，在诉讼上就表现为一切证据的证据力的总结算。”[31]这就在客观上对法官运用自由心证原则提出了要求。至于司法体制改革中建立符合审判工作规律的审判组织方式、科学设置法院内部机构、深化法院人事管理制度改革、健全监督机制、建立法院经费保障体系等措施如果得到贯彻，则将有助于提高我国法官的整体素质，真正实现独立审判，以克服我国法官认定案件事实过程中的“不自由”状态。

　　另外，我国已经开始建立一套适应我国国情的民事证据规则（如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条、第68条规定的“非法证据排除规则”、第69条“补强证据规则”、第77条“最佳证据规则”，等等），这既能弥补“否定说”中提到由于我国缺乏必要的证据规则而没有自由心证产生的历史条件说法，又能克服长期以来我国法官审查判断证据的“超自由状态”。同时，我国的规定已经确定了民事诉讼“法律真实”的证明要求，也采纳了现代自由心证原则，[32]并已经在司法实践中推行。这将为现代自由心证判断证据原则在我国民事证据立法中的确定开始实践性的准备。

　　（四）我国公开心证支持体系之构建

　　笔者认为，我国司法实践中，法官的自由心证既缺少自由心证所需之必要“自由”，但又存在一定的“超自由”。

　　首先，针对我国法官在审查判断证据时的“不自由”，应该做到：一是建立一支高素质的法官队伍，实现法官的“精英化”。这是实施自由心证所需之“人的条件”，它不仅要求法官具有较高的法律素养、丰富的审判经验、科学严谨的态度，还要求法官具有严格的自律精神和高尚的司法道德。二是从法律与制度上真正保障独立审理。为保证法官运用证据材料认定案件事实时能够不受外部各种因素的干扰，而拥有审查判断证据之完全的意志自由，必须从外部生存环境上保障作为法官共同体的审判机关独立于其他国家机关；而为了保证法官之内心确信能够真正成为司法裁判之基础，避免使自由心证流于形式，还可以考虑改革我国司法实践中长期存在的审判委员会制度，加强合议庭和独任审判员的审判职能，以实现法官独立审判。

　　其次，针对我国法官在运用证据的“超自由”权限，使相同的案件得到相同或类似的司法裁判，就必须建立一套科学而严密的证据规则以及辩论原则。我国民事诉讼辩论原则与现代法治国家的辩论主义有所区别，有学者在分析了二者内涵之差异后将前者称为“非约束性辩论原则”，而将后者称之为“约束性辩论原则”。[33]这种转变落实到具体的证据制度上，一方面要求严格限制法院调查证据的范围，另一方面就是要确立适合我国国情的自认规则。有必要借鉴美国与日本的立法，通过完善我国的审前准备程序为当事人收集证据提供程序保障。正确地制定和适用自认规则“既可以保障当事人的诉讼主体地位和明确争点，又可以缩小证明对象，提高诉讼效率”，[34]从而使法官心证的范围在当事人的诉讼行为下得到有益的控制。另外，正确认识证明责任和证明评价（自由心证）之间的制约关系自然必不可少。[35]

　　最后，还应该考虑：一是建立完善的心证监督机制。通过法院外部的监督与法院内部的监督机制形成对法官权力的制约，减少由于法官权力的扩张所带来的道德风险。[36]法院外部监督除了我们常说的人大监督、舆论监督和群众监督外，最基本的制度形态就是贯彻审判公开原则，实现自由旁听制度，使法院的审判过程充分暴露在社会公众的视听之下，避免“黑箱作业”。至于法院内部的监督，除了最为常态的民事再审程序以外，更为重要的是应该建立统一、科学的错案追究制度，使法官以自由心证为名行枉法裁判之实的行为得到有效的控制与制裁。二是贯彻裁决文书改革，建立判决书公开制度。一般说来，如果法官能够在裁判文书中展示其心证过程，当事人就能基本了解法官审查判断证据的思维过程，从而增加对司法裁判的信赖感，同时也能迫使法官在审查证据时尽到其应有之注意，以实现公开心证之宗旨。要真正在我国确立公开心证制度，必须对裁判文书进行改革，规定法官必须在其裁判文书中公开其自由心证的过程。另外，为了扩大法官心证接受监督之范围，除了裁决文书改革外，还应该考虑建立裁判文书公开制度，以便于社会公众知悉案件审判的结果及法官心证形成之过程。三是以上诉制度救济心证错误。上诉制度在保证法官公开心证方面的功能而言，其意义并不仅仅局限于“对初审法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判”，[37]更为重要的是法官在拒绝公开其心证或心证存在错误时，当事人得以积极能动地纠正心证之错误，以救济自己的合法权利。因此，笔者建议我国将来在修改民事诉讼法时应考虑以判决理由不充分作为上诉的理由之一。

　　四、法官对证据自由裁量权的合理行使

　　（一）对证据自由裁量的先决条件

　　第一，独立审判。“被别的观点，或者被任何外部权势或压力所控制或影响，法官就不存在了”，[38]因而基于我国国情，法院或法官应该做到独立审判。一是外在独立。它要求法院应免受行政机关、社会团体、个人等可能对其执行司法职能产生影响的经济或财务方面的干涉或限制。我国在保障审判的外在独立方面尚存在不少问题，国家应采取积极措施为法院执行司法职务提供充足的资源，包括必要的法院设施、人员编制、经费预算等，以维护法官的审判独立和尊严，确保法官自由裁量案件的良性司法环境。二是内在独立。法官应被看作一个独立负责可予信赖的主体，既然授予他法官资格，就意味着相信他能够对自己承审的案件有着足够的知识进行法律上的判断，并有足够的能力对证据作出合理的取舍。为保障法官的自由裁量权，必须为其提供良好的服务，使法官在审判权的行使上完全是独立平等的，法官在证据的判断上具备自由意志，就意味着行为是他自己选择的结果，反之若行为不是基于他的意志选择的结果，那么行为对法官本人而言是无意义、无价值的，因而即使存在错误也不能归责于他。现代法治国家均十分重视法官的内在独立性，实行高薪制、职务稳定制、专职制等措施为其独立裁判提供良好的制度环境。当然，我国实行的错案责任追究制的妥当性也值得考察。赋予法官对案件的自由裁量权，其目的在于为法官的自主决定、自主行为提供一定的空间，自由裁量权意味着只要法官的行为是“在法律允许的范围内”进行的，这种裁量就获得了不受追究的权利，除非是法官滥用职权违法裁判，否则法官不因办错案而受追究。我国的错案责任追究制在抑制法官随意性的同时也使其独立公正办案的勇气严重受挫，在证据的裁量及案件判定上束手束脚，缺乏自由性。人大监督（如人大陪审等）也是当前流行模式，但人大仅凭其政治素养能否胜任现代程序的司法型塑性要求值得怀疑，再则人大代表与法官之间存在权力位阶落差，因而监督者的意见势必影响法官的独立裁量权，法官可能为了一己私利而迁就人大代表的处理意见从而有碍司法公正。当然人大对司法的监督并非没有必要，但这种监督必须遵守国家权力合理分工的原则，即其监督应当是事后的，间接的。

　　第二，人格理性。理性人格在司法活动中不可或缺，它是法官胜任司法角色的基本要求，涉及到法官逻辑思维、理性判断的能力及与此相伴的人格风范等。证据的判定既离不开裁判者对对象的观察，更离不开裁判者的理性判断与推理能力。一是公正意识。司法领域中的公正意识主要包括形式合理与实质合理性，但在两者发生冲突时只能按照价值排序优位选择。法官“如果以过于强烈的个人偏好对待论据材料，就必将导致其后的一切论证无论多么雄辩、滴水不漏，都无法保证论点成立，其结论往往会有很大的误差点”[39]由此可见，裁判者应尽量保持一种中立公正的态度和地位，给予各方参与者以平等对话的机会，对各方的意见证据等予以同等的尊重和关注，唯有保持公正意识，方有探讨自由裁量权的意义。二是理性思维。理性思维是职业法律学家所必备的基本条件。[40]在法官的理性思维中，合法性为其思考的中心与重心，当然它并不等于科学无误绝对的真理，而是内应于法律职业客观要求的独特思维，即合法性思考。而法律思维应具备以下原则：以权利义务分析为基本线索的思考方式；合法性优于客观性；形式合理性优于实质合理性；程序公正优于实体公正；普遍正义优于个案正义；理由优于结论。[41]可见具备专业知识及专业逻辑是理性思维的必需条件。司法角色的行为不是“每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制医疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样，都是不太可能的”，[42]因此，专业化的知识对其理性思维的形成具有至关重要的作用，同时知识的涵养亦将促使法官自主品格的发展。正因为如此，现代各国无不追求精英司法。大众法官在证据问题上自然少有作为，若赋予其自由裁量权，反而会导致自由乱证。另外，司法经验也是对法官自由裁量的有益补充。司法经验来自法官个人个别经验的积累，是大量经验的归纳和抽象，它是证据评价时的依据之一。在日本的诉讼法学中，法官评论证据必须依据一般的命题，而这样的命题被称为“经验则”。[43]

　　（二）证据自由裁量之运作思考

　　1．证明对象之裁量

　　证明对象，又称待证事实或要证事实，是指在诉讼中专门机关和当事人等（或称证明主体）必须用证据予以证明或者确认的案件事实及其他有关事实。[44]证明对象的确定是证据自由裁量权运行的起点与基础。民事诉讼由于案件性质的复杂性，由不同的实体法形成内容各异的证明对象体系，同时实体法上所规定的事实能否现实地成为民事诉讼中的证明对象，还取决于当事人的诉辩主张及请求的理由，[45]相应地理论上对证明对象问题的分歧也较多。以推定为例，所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出另一事实（推定事实）存在的假定。推定作为一种根据事物间的联系作出的逻辑推断，主要依靠的是法官的内心判断，因此在适用推定规则确定免予证明的对象就离不开法官的自由裁量。事实上不仅在推定问题上存在法官自由裁量权的问题，在确定其他几项免予证明的对象时，法官依然持有一定的自由裁量权，如即便是为当事人所自认的事实，若存在恶意串通，有损国家、集体、第三人利益的情况，法官也可以运用自由裁量权要求当事人对自认事实进行证明；另外若事实不是法院在职务上所应当知悉的，也不是众所周知的事实，则“依其性质，在当时当地的环境中极其显著，法院认为不须举证就可以了然的，也可以斟酌情形直接予以认知。这种认知不是法律要求法院必须认知的，而是属于法院的自由裁量权”。[46]

　　2．证据调查之裁量

　　由于《民事诉讼法》第64条第2款并未对何谓“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”和“人民法院认为审理案件需要”（特别是后者）作出明确的界定，[47]使法官在证据调查范围上享有极大的自由裁量权，有时会造成在举证问题上与诉讼当事人的错位，使法院负担起本应由当事人负担的举证责任，有损法官中立及公正。因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法院调查收集证据作了界定，一类为法院裁量需依职权主动收集的证据，包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益等事实；一类为法院依当事人申请裁量是否收集之证据，主要涉及国家秘密、商业秘密等当事人因客观原因无法收集的证据。

　　3．举任责任分配之裁量

　　民事诉讼中举证责任的分配指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负有举证责任，被告对另一事实负有举证责任。[48]我国民事诉讼法确立了“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条就某些特殊案件中举证责任的特殊分配（即举证责任倒置）问题也作出了明确的规定。可见制定法已就当事人之间举证责任的分配作出初步规定，法官应依法裁量举证责任的分配。同时依据民事权利自治的原则，如果当事人之间存在证明责任契约，在不违反法律规定的情况下法院也应该尊重当事人的选择。[49]但事实上民事经济生活错综复杂，制定法也不可能穷尽一切情况，在法律既无明文规定而当事人之间又不存在证明契约，简单适用“谁主张、谁举证”原则可能不利于实现公平正义原则的情况下，应允许法官斟酌案件的具体情况就举证责任进行公平合理的分配：(1)法无明文规定，以经验法则来分配。包括两种情形，一是否认对方主张之经验法则，需提出特别之事由来反对对方经验法则所认定真实之事实证明之，如对通常不能缔结信用交易契约之买卖，应推定以现金交易之事实，如对方否认则需证明无须现金的事实。二为举证责任者之对方，故意令其举证责任者不能立证或显然困难时，举证责任者之主张，有反对事实足可，即要推定为真实。（2）公平或诚实信用原则，或称证据制度的衡平原则。“公平、诚实信用原则在民事诉讼法上涉及四重利益关系，即当事人之间的利益关系、当事人与社会之间的关系、法官与当事人之间的关系和法官与社会之间的关系。诚实信用原则的目标，就是要在这四种利益之间实现平衡。”[50]

　　4．举证迟延之裁量

　　举证时效制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定的或法院指定的期限内，提出证明其主张的相应证据，逾期举证则承担证据法律后果的一项民事诉讼期间制度。[51]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证时限等问题均作出具体规定。对于当事人申请延期举证的，法官可裁量是否准许，若当事人违反举证时限的要求逾期未提交证据的，法官可能裁定其证据失权。

　　5．质证之裁量

　　质证，俗称对质，是指当事人、控辩双方之间通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提到法庭的证据材料的真实性、关联性及合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑和询问的程序。[52]法官应把握系争点管理权，有权确定需要进行充分调查的系争点并指引质证的顺序。法官在质证过程中应及时制止法律所禁止的行为（如诱导性提问、无关内容、威胁证人、损害证人人格尊严等）。法官在质证程序中，应保持相对消极的地位，只是对质证中未涉及或未质辩清楚且对确认证据效力有重要意义，该证据又是证明本案要件法律事实的重要证据时，才可向当事人、证人、鉴定人发问。在质证具体方式上，可根据案件具体情况酌情而定，如：一证一质法、一组一质法、分类质证、综合质证法、判决书确认法。判决书确认法基本上与综合法相同，但判决书确认法中审判人员在案件宣判前对庭审中经当事人质证的证据是否可以采信并不表态，而是事后在判决书上予以澄清，并注明理由。[53]

　　6．证据认定之裁量

　　证据认定是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能力、证据效力及证明力大小的活动。

　　第一，认定证据内容之裁量。认证的内容包括证据的形式要件即证据能力和证据的实质要件即证明力。证据的形式要件包括关联性与可采性两个特性。关联性基本涉及逻辑判断的范畴，但严格的关联性标准在法律上是无法实现的，它正如人们对案件事实的判断一样，无法制定量化的标准，因而基本有赖于裁判者的自由裁量。证据的关联性与自由裁量权的关系甚为密切，以美国《模范法典》为例，“关联之证据，指证据之具有任何趋势，足以说明任何重要之事项者。”我国的诉讼法未对证据的关联性加以规定，但通常认为在司法审判活动中法官有权对证据的关联性加以自由裁量。可采性在很大程度上是一个严格的法律问题，在存在证据规则的国家，关于可采性的规定就成了证据规则的一个核心内容，如美国联邦证据规则制定了传闻规则、意见证据规则、非法证据排除规则等对证据的适格性进行明确限制，在裁量证据可采性方面，法官的自由裁量权可能会被淡化。证明力是证据本身固有的属性，指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的强弱。不同的证据因各自的特性及案件待证事实关系不同，往往具有不同的证明价值，发挥不同程度的证明作用，法官应对此进行自由裁量。

　　第二，证据认定方式之裁量。由于我国庭审制度的特点，使当庭认证具有一定的必要性，但证据的评价判断并非易事，常常需要综合判断案件各种相关证据甚至全部证据才能得出恰当的结论，因而若强求法官的任何证据裁量行为当庭作出未免不妥。一般来说，法官当庭认证主要解决证据的形式要件，即证据能否获准进入诉讼程序的问题，而不解答证据证明力的问题。对证据能力的认定，一般适用单一认证的方式，即在庭审过程中对每一个证据“一举、一质、一认”。对证据效力的认定，若案情简单且证据相对独立，可以采用单一认证的方式；如果案情较复杂且待证事项较多又相对独立，可以采用一组证据综合认定的方式；若案情复杂且证据之间的关系紧密交织，则可以采用全案证据综合认定的方式。对证据形式要件的认定主要依据其来源，问题比较单纯，情况易于清楚，法官当即表态不易发生悖谬；而证据的证明力并无规则可以遵循，应在庭审后由法官根据案性适用自由裁量原则。

　　第三，证据认定标准之裁量。法官对证据的采纳应遵循何种标准，涉及到证明标准的问题。证明标准所要解决的问题是，裁判者对指控事实的认识程度至少达到何种程度才可以认定系争事实为真。我国民事诉讼证据规则已确立了高度盖然性的证明标准，即当证明某一事实的证据无法达到事实清楚的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。高度盖然性将人类生活经验及统计上的概率适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。法官需自由裁量的问题有：一是在一方提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，证明力较大的证据能否得到确认；二是在一方提供的证据的证明力不能明显大于另一方提供证据的证明力时，法官必须作出裁判，哪一方承担败诉的后果。[54]盖然性标准在形式上是主观的，只存在于法官的内心判断上，但在内容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放松对证据的审查判断，就达到较强的内心确信，尽可能趋近客观真实性。

　　注释:

　　[1]有学者指出“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”。[美]庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第79-81页。

　　[2]“能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障以具体化的权力去做。”参见〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》（修订版），黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

　　[3]权利的分配遵循的正义原则有：平等原则、贡献原则、需求原则与既得原则；平衡正义的标准是等价性与市场机制。参见〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第164-168页。

　　[4]自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，是证明对象的证明过程中对证明力的判断；而证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，具有阶段性的特点，证明对象的确定及证明的全过程均涉及自由裁量问题。

　　[5]汪建成、孙远：“自由心证新论—‘自由心证’之自由与不自由”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第330页。

　　[6]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第294页。

　　[7]法定证据制度是指法官无权按照自己的见解自由地判断证据，而只能机械地适用法律有关证据证明力和判断规则的规定，并据以认定案情。陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社 1991年版，第24页。这种证据制度的主要法律特征包括：(1)法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。(2)法律对各种证据证明力和判断证据规则的规定以形式主义为主要依据。(3)法官对案件事实的认定必须严格依照法律关于各种证据证明力判断规则的规定，而不能对证据进行自由的评断与取舍。(4）有明显的封建等级色彩。当然，人类历史上还存在过其他如神示证据、前苏联的内心确信等证据判断原则。所谓神示证据制度，系指“根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲并延续到封建社会末期。”陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第16页。

　　[8]雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第84页。

　　[9]〔美〕庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。

　　[10]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第79-81页。

　　[11]吴立德：“刑事诉讼中法官对证据裁判的自由与不自由”，《法律科学》2001年第3期，第86页。

　　[12]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第228页。

　　[13]武文和：“法官的自由裁量权”，载《人民司法》2001年第5期，第21页。

　　[14]［日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第107页。

　　[15]〔英」戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第329页。

　　[16]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第34-35页。

　　[17]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第4页。

　　[18]程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第267-277页。

　　[19]王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，载《法学》1997年第3期，第7页。

　　[20]朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第11页。

　　[21]解兴权：“法律及其推理的确定性分析”，载《甘肃政法学院学报》1998年第4期，第10页。

　　[22]何家弘：“证明的自由”，载《外国法译评》1997年第3期，第7页。

　　[23]参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第538 -540页。

　　[24][美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则一一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科出版社1996年版，第22页。

　　[25]邱联恭：“心证公开之理论与实践（四）”，载台湾《月旦法学》杂志，第22期。

　　[26]付建平：“法官判决中的竞争性因素”，载《法学》2001年第3期，第13页。

　　[27]〔美〕博登海默：《法理学—法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第572页。

　　[28]叶自强：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001年版，第265页。

　　[29]易延友：“对自由心证哲学基础的再思考”，载《比较法研究》1998年第2期，第193页。

　　[30]心证公开是辩论主义的补充，并因此与辩论主义发生联系。赵信会：“论民事诉讼中的心证公开”，载《人大复印报刊资料—诉讼法、诉讼制度》2005年第12期，第12页；原载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期，第107-112页。

　　[31]齐树洁、钟胜荣：“论民事审判方式改革对我国民事证据制度的影响”，载《法学评论》1998年第4期，第110页。

　　[32]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条、第64条之规定。

　　[33]张卫平：“我国民事诉讼辩论原则重述”，载《法学研究》第18卷第6期，第46 - 56页。

　　[34]章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第255页。

　　[35]“证明责任和证明评价这两种证明制度之间存在制约关系。当事人对其主观的证明责任的充分履行，可使法官的证明评价活动更加顺利；而当事人客观的证明责任的承担，则为法官证明评价活动减少负担。当事人对其所主张之事实是否履行了证明责任，是法官通过证明评价来判断的。”段厚省、侯百丰：“论证明责任与证明评价的相互制约”，载《华东政法学院学报》2007年第4期，第97页。

　　[36]陶猛：“穿行于事实与法律之间—和谐社会语境下法官内心确信规则之治”，载《法律适用》2007年第1期，第14页。

　　[37]汪海燕、胡常龙：“自由心证新理念探析—走出对自由心证传统认识的误区”，《法学研究》2001年第5期，第33页。

　　[38]［英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第237页。

　　[39]萧瀚：“解读‘送法下乡”’，载《中国社会科学》2002年第3期，第104页。

　　[40]所谓理性是指它依靠说服而不是依靠武力；它谋求使用者所相信是完全正确的观点，进行说教；在提出意见的过程中，它尽可能使用观察和归纳，尽可能地少用直觉。[英]罗素：《罗素文集》第三卷，内蒙古人民出版社1997年版，第340页。

　　[41]法律思维的六项原则及下文关于实事求是的要求均来自郑成良教授于2002年10月26日在东莞市中级人民法院所作的讲座内容。

　　[42][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》（中译本），法律出版社2001年版，第57页。

　　[43]关于“经验则”的详细论述可参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第321-322页。

　　[44]刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第244页。

　　[45]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第215 -221页。

　　[46]刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第20页。

　　[47]《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

　　[48]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第500页。

　　[49]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第257页。

　　[50]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第285页。

　　[51]江平、陈桂明主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第6页。

　　[52]杨荣新、肖建华：“论民事审判方式与证据制度完善”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第355页。

　　[53]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第421页。

　　[54]李国光主编：《最高人民法院的理解与适用》，中国法律出版社2002年版，第463页。