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司法考试民法名师讲义:民事法律关系(4)
发布日期:2011-05-25    文章来源:互联网
  【题例】

  在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?(ACD•2003/三/34)

  A?被代理人对越权代理进行追认

  B?监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

  C?受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

  D?承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示

  (2)自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使,一般而言,以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是,有些形成权必须通过向法院提起诉讼,经过法院的判决,才能发生变动的法律效果,如《合同法》第74条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。

  第三,抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的,没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权,永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权,至于除斥期间已过,不属于抗辩权的理由,因为除斥期间是针对形成权而言的,不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力,不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生,而不是弥补损失,因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用,因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用,应无疑义,因为抗辩权的功效是预防损失,解除权的功效是终止民事法律关系,两者不存在选用的问题。

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