从法律实践来看,依法治国的基本要求,就是“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”首先是要有法可依,并且要十分重视立法的质量,提高法律的科学性、明确性和可操作性。否则,虽有法律却有法难依,势必影响法律的贯彻实施。但是,当务之急,更迫切、更关键的则是如何把党的方针贯彻落实。尤其是对于掌握对犯罪人的基本权利生杀予夺之大权的刑事司法工作来说,严格依法办案,具有特别重要的迫切的意义。

一、 坚决贯彻新刑法的罪刑法定原则

刑法与社会稳定及公民的自由权利息息相关,是重要的部门法。刑事司法工作是否严格依法办案,特别是依法定罪判刑,是一国法治水平的重要标志。1997年10月1日生效的新刑法,是顺应发展社会主义市场经济需要而出台的,充满时代气息。与1979年刑法相比,新刑法不仅增加了大量经济犯罪和其他犯罪的规定,更重要的是它渗透着新的法治观念和民主观念,具有典型意义的是新刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,实行了几十年的类推制度被废除。这是我国刑法发展史上刑法观念的一次重大原则性的转变和突破,是在保证刑法准确惩罚犯罪的同时,更有效地实现对公民个人自由、权利免受司法机关非法制裁的重要刑法保障。
我们应当认识到,罪刑法定原则的立法化,不仅仅是反映了我国经过总结16年的司法实践经验,具备了制定完备刑法,取消类推的客观条件,更重要的是反映了我国民主与法治原则的发展和加强,是我国人权保障制度在刑法领域的进一步完善。全国人大常委会《关于加强法制教育维护安定团结的决定》指出:“发展社会主义民主,健全社会主义法制,是我们国家面临的一项根本任务”。刑法明文规定罪刑法定原则,正是实现这一任务的重大举措,是具有重大意义的。其一,实行罪刑法定原则,使我国刑法与世界刑法改革潮流趋于一致,在国际上,有利于树立我国的法治国家形象,提高我国在国际人权领域里的地位,消除西方国家因我国保留类推法攻击我国人权状况的借口。其二,有利于提高广大司法工作者的法治观念,同时可以促使他们更加积极地学习专业知识,提高业务素质,以适应在新形势下依法办案的需要。其三,严格实行罪刑法定原则,不仅是为了适应社会主义民主的发展,加强对人权的刑法保障,为发展社会主义市场经济创造宽松的法律环境,而且,每个公民都可以根据刑法的明文规定,预先知道什么行为是犯罪,从而约束自己行为,一旦其犯了罪对其加以处罚,也可避免了不教之嫌。其四,实行罪刑法定,为判断司法机关判处刑事案件是否正确、合法,实施法律监督和舆论监督,提供了明确的、确定的法律标准。而有效的监督,是促进司法机关不断改进自身工作的重要力量。
也许有人会问,如严格实行罪刑法定原则,一旦有人实施了刑法无明文规定的危害行为,需要处罚又不能处罚,岂不是放纵犯罪分子?这种担忧正是过去保留类推制度的主要根据。今天必须彻底改变这种危害了社会就必须作为犯罪动用刑法的观念,最需要的是,在我们司法干部的头脑中,牢固地树立起民主、法治观念。首先,随着社会主义民主及人权保障制度的发展与完善,什么行为是犯罪,只能以刑法的明文规定为标准。既然是刑法上无明文规定的行为,就没有根据认为其是犯罪,自然也谈不上放纵犯罪分子。其次,刑法不是对付一切危害社会行为的唯一手段,对有的危害行为不定罪判刑,并非放任不管,可以采取其他方法处理。第三,即使有的人危害了社会,因刑法无明文规定而不对其定罪判刑,但是,却维护了法律的权威性和严肃性,增强了法律的安全价值和保障机能,也使司法机关在群众中树立了严格依法办事的良好形象,这比背离罪刑法定原则处罚个别人的意义大得多。

二、 以严格刑法的有权解释来保证罪刑法定原则的贯彻落实

实行罪刑法定原则,要求司法机关只能依照刑法的明文规定定罪判刑,法官的裁量权受到限制。但是,这是否意味着法官只能象意大利刑事古典学派代表人贝卡利亚所主张的对法典的规定不加区别地“逐字遵守”呢?我们认为,回答应当是否定的。问题在于如何理解“法律明文规定”。
与纷繁复杂的社会现象相比,法律条文总是具有抽象性和概括性的。所谓“明文规定”,并不等于“明确规定”,事实上由于立法技术语言的局限性等原因,有许多条文规定应当处罚什么样的行为,其所用词语的含义是不明确的,或者是其字义往往不能直接描述与其同类现象或事物的,因而在实践中往往产生歧义。美国学者亨廷顿•凯恩斯说:“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多”。E•博登海默也指出:“不管我们的词汇是多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形”。例如,刑法第397条规定滥用职权罪和玩忽职守罪,却未写明究竟什么样的行为是滥用职权和玩忽职守,因而人们对此众说纷纭,莫衷一是。再例如,刑法第125条规定非法制造、买卖枪支、弹药罪不能直接说明非法制造地雷、手雷、火箭筒等是否构成本罪。因此,为了严格执法,必须对法律进行不违反立法意图的解释,以便统一认识,保证法制的统一性和司法公正性。其中最有权威性的、对司法机关具有约束力的解释,就是立法解释以及最高司法机关所作的司法解释。
立法机关是创造法律的机关,它对法律的解释不仅具有最高的权威性,而且最能准确表达立法的意图,对于正确执行法律具有重要意义。遗憾的是,我国立法机关在制定法律之后,很少作这种解释。我们认为,立法机关应重视和加强立法解释的工作,以利于法律的正确贯彻实施。銆€銆€銆€銆€銆€銆€銆€銆€銆€銆€
我国最高人民法院和最高人民检察院是依法有权就审判、检察工作中如何应用法律进行司法解释的机关。过去,我们根据司法实践的需要作了许多司法解释,对于统一认识,保证法律的有效实施,防止偏差,发挥了重要作用。新刑法的颁布实施,又产生了许多新的问题,“两高”又面临着繁重的司法解释任务,这项工作有待继续加强。但是,在实行依法治国,坚持罪刑法定原则的新形势下,如何克服以往司法解释中存在的有违上述原则精神的问题,也值得研究。
问题之一,“两高”对同一问题作出相互矛盾的解释的现象,应当绝对避免。过去,“两高”对于假冒商标案件的处理,违法所得的概念,以及侵占罪的主体范围等,都曾作过相互矛盾的解释,使各级司法机关无所适从,产生思想上的混乱。我们认为,最终的定罪、判刑是法院享有的审判权的内容,因此,在司法解释权不改变的情况下,涉及定罪、判刑等实体的问题,或者由最高法院解释,或者由“两高”联合解释,高检院不宜在高法解释之外另作与其不同的解释。
问题之二,司法解释中应避免越权解释。司法解释是“两高”就司法工作中如何应用法律的问题所作的解释,它具有法律效力,但其本身并不是法律,最高司法机关也无立法权。“两高”在过去所作的司法解释中,确实存在越权解释,例如,1985年规定国家工作人员挪用公款构成犯罪的,以贪污罪论处;1989年规定,离、退休的国家工作人员,仍可成为受贿罪的主体,等等。我们认为,在今天强调依法治国,实行罪刑法定原则条件下,不仅要求严格依法办案,也要求严格依法进行司法解释,一切有损法律的权威和对人权的刑法保障的思想和作法,都应避免。
司法机关不应作越权解释,是否可以对刑法规定作扩张解释呢?对此也有不同看法。我们认为,回答应当是肯定的。所谓扩张解释,是指法律条文的字面含义窄于立法本意时,把条文作扩大范围的解释。这常常是由于立法技术力求条文简约,以及法律用语的局限性,法律词语不能涵盖现实中与其本质同类的事物,不得不通过扩张解释使规定能够适用于本质同类的事物,而这样解释是不违反立法意图的。例如,1979年刑法规定制作、贩卖淫书、淫画罪,根据实践将淫书、淫画作扩张解释,也适用于制作贩卖淫秽影片、录相带、录音带、图片等,是正确的和必要的。也只有这样,才能实现立法者打击淫秽物品犯罪,维护良好社会风尚的意图。新刑法第165条规定,非法经营同类营业罪的主体,是国有公司、企业的董事、经理,如果解释为也包括上述公司、企业的厂长,也是完全正确的和必要的,也不能说违反罪刑法定原则。从这个意义上说,合理的扩张解释,确实既可弥补法律之不足,又不违反立法意图和罪刑法定原则,因为,这样解释是“在符合立法原意并在原有法律条文用语的逻辑含义范围内进行”的。而所谓越权解释,则是指超出立法原意之外,使其适用于刑法条文既无明文规定,又与规定本质不同的行为或行为人。例如,新刑法规定,渎职罪的主体必须是国家机关工作人员,无论如何不能解释为也可以是国有或集体企业、事业单位的工作人员;干涉婚姻自由犯罪之构成,必须限于使用暴力方法,不能解释为也可以使用非暴力方法,更不能解释说,因通奸而引起严重后果的,也可以适用本罪之规定;非法制造枪支、弹药罪,不能解释为可以适用于非法制造匕首、弹簧刀等管制刀具;聚众冲击军事禁区罪,不能解释为可以适用于冲击非军事禁区;组织淫秽表演罪,不能解释为可以适用于组织非淫秽性表演;军人自动投降罪,限于“在战场上贪生怕死,自动放下武器投降敌人”,不能解释为在非战场上也可构成本罪;妨害公务罪之对象,只能是国家机关工作人员,不能解释为也可包括企业事业单位的工作人员;在战时才能构成的犯罪,不能解释为可以适用于和平时期,如此等等。不难看出,如果作出上述种种司法解释,显然是违反立法意图的,是越权解释。因而也是不符合罪刑法定的基本精神的。
当然,要分清不违反立法意图的合理扩张解释与越权解释的界限,并非总是轻而易举的。问题在于,究竟立法意图是什么,人们可能有不同的看法,这是有待于进一步深入研究的问题。例如,88年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定,三种挪用公款情形之一是,“挪用公款数额较大,超过三个月未还的”,构成挪用公款罪。合乎逻辑的结论自然是,超过三个月即自动归还了的,不构成本罪。但是,89年“两高”的司法解释却对此规定,挪用公款5万元以上,超过三个月后,虽在案发前已全部归还本息,仍可构成本罪。有人可能认为,这并不违反立法意图,因而也不是越权解释。但是,我们认为,法律之所以规定上述犯罪行为以“超过三个月未还”为要件,是因为该种挪用既非用于非法活动,亦非用于营利活动,在政策上需要适当放宽,缩小打击面,并未规定例外。“两高”司法解释规定例外,显然是按照自己的意图(扩大打击面)在立法之外增加的新规范,而不是“法律条文用语的逻辑含义”的当然结论,实质上是对法律的修改。
综上所述,司法解释是一项十分重要和复杂的工作。司法解释既要解决司法实践中面临的法律问题,为法律的执行创造条件,维护法律的统一,又要防止侵犯立法权,这确实是个相当复杂的问题。究竟如何分清合理的扩张解释与越权解释的界限,本文并未展开深入论证,我们的目的只是抛出引玉之砖,希望同行们共同研讨。

（原载《法学杂志》1998年第3期，王作富系北师大刑科院特聘顾问教授，中国法学会刑法学研究会顾问，中国人民大学荣誉教授，谢玉童系中共中央党校副教授、法学博士）

王作富 谢玉童