[内容摘要]銆€赦免究竟是宽容还是纵容，是法治还是人治，是补救还是破坏，是追求正义还是蔑视正义，是鼓励自新迁善还是危害社会治安？对这一系列问题，本文给予了尝试性回答。笔者认为，我们在整体上肯定该制度存在价值的同时，也不能忽视其所具有的弊端。只有在正确地认识赦免制度的利弊之基础上，兴利除弊，谨慎地适用赦免，才会收到严刑峻罚所难以企及的效果。
[关 键 词]銆€赦免权銆€行使銆€限制性原则

一、前言
现代赦免制度不仅具有非常重要的刑事政策机能，而且也有其存在的内在根由，故而即便在现今的宪政体制下，仍应允许国家元首或者最高国家权力机关依宪法的授权行使赦免权。当然，赦免制度在其数千年演进历程中遭受的广泛攻击，也足以彰显出该制度所具有的种种弊端。因此，赦免权仍应谨慎运用，因为滥用的结果只能是使赦免本身变成另外一种恶。正如边沁所言，“如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶。” 就此而论，应当对赦免权的行使设置必要的限制，以杜绝滥用赦免权之现象出现。本文即拟在剖析限制赦免权行使之必要性的基础上，着力探讨赦免权行使的限制性原则。

二、限制赦免权行使之必要性
笔者认为，对赦免权的行使加以限制的必要性，应该从权力制衡的必要性和赦免制度自身所具有的弊端两个方面来把握。由于赦免权是通过立法权、司法权和行政权通力合作而发挥其刑事政策机能的，因而不能单纯将其属性限定为三者之一。但是，赦免权具有公共权力之属性则是无可辩驳的。而只要是公共权力，那么权力的行使就应该受到限制和制约，赦免权亦莫能外。而且，现代赦免制度自身所具有的诸多弊端也决定了对赦免权的行使应加以制约和限制。学界对于赦免制度的存在向来多有争论，而非赦论对于该制度之弊端已经有了较为深刻的认识。关于学界就赦免制度之利弊纷争，笔者将另行撰文予以评析。下文仅立足于比较赦免制度的利弊，着重从揭示其主要弊端之角度凸显限制赦免权行使的必要性：
（一）赦免是宽容还是纵容
赦免制度肯定说认为，赦免是对犯罪人的一种宽容，具有感化功能，有助于维护社会稳定。而否定说则认为，赦免是对犯罪人的一种纵容，它使犯罪人产生侥幸心理，不利于对犯罪人的教育改造。 我国古代众多持非赦说者即认为，赦赎无异于“劝奸”。的确，赦免制度在某些情况下会具有间接纵容犯罪人之弊端。例如：在19世纪末期的意大利，由于颁布了一系列大赦公告，将所有被判处长期监禁的犯人减刑6个月，被判处6个月以下的犯人全部免刑，因此引发了犯罪数量的增加。而且，每一次大赦之后，下一年的统计数字都会表明意大利所有地区的犯罪都在明显增长。加罗法洛据此指出，到处盛行的宽大思想显然是累犯普遍增长的原因。 而俄罗斯一些学者也认为，大赦会引起犯罪率的增长，即导致因大赦令而免除刑事责任或免除刑罚的人中累犯的增加。 而且，在预先知道有赦免之情况下，则更可能直接带来纵容犯罪的后果。正是因为如此，我国古代赦免制度中才出现了“闻知有赦而故犯者，不赦”之规定。而如今日本内阁在颁布大赦令之前，也总是要求阁员切实保密，以免犯罪增多。这也从侧面说明，赦免具有纵容犯罪之弊。
此外，部分学者对于那种结合国家庆吊大典而施行的赦免给予了猛烈的批评。究其原因，是因为国家庆吊大赦，多有定日，犯罪人可以预期届时会施行赦免，遂敢于事先犯罪。德国的圣诞节之赦，堪称典型；韩国的光复节之赦，也是如此。有学者据此指出，节庆国丧之际实施赦免，对于犯罪人来讲可以说是佳音，但对其他人民而言，则未必是福。 有学者甚至认为，国家的庆吊事项与现代的刑事政策，根本就无法彼此结合，因而不存在任何合理的根据。 “所谓庆典性的免罪性赦免，也即毫无意义地赦免那些最无资格享受庆典的人，无疑是头脑发昏的表现。” 笔者以为，上述批评性意见较为深刻的揭示了国家庆吊之际施行赦免之弊端，因而有其合理性。但是，赦免制度在特定情况下亦能发挥其彰显国家德政、表示与民更始之功能。事实上，某一制度本身往往是利弊共存，我们既不能基于其积极作用而对其弊端视而不见，但也不能仅仅着眼于其弊端而看不到其任何积极的作用。赦免制度的存在价值，也正是通过这些具体方面的利弊权衡才得以体现的。正如有学者所言，赦免制度究竟是宽容还是纵容，关键是要把握一个度，过分的宽容就会变成纵容，而有节制的宽容，体现了法律原则性中的灵活性、威严性中的柔软性和确定性中的变通性，更能实现法的社会功能。
（二）赦免是法治还是人治
肯定说认为，赦免是国家权力机关或者国家元首以法律的形式实施的，是对罪刑关系的灵活变通。因而仍然是一种法治而非人治。 “赦免法案无论如何宽大，仍然以法律为行动的准绳，是议会立法主权的必然结果。” 否定说则认为，赦免往往是国家元首以个人名义实施，体现的是人治而非法治。有论者即指出，“然果设为赦免权以济法律之穷，并以此权委诸行政元首，毕竟有任人而不任法之嫌；所谓赦免，原即一种免除刑法适用的权宜行为，以免除法律适用之权付诸元首，自然逃不脱以人治代法治之嫌。”
其实，赦免制度有其存在的正当性根由，而并不违反罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则。尽管从表面上看赦免似乎确与有罪必罚之要求相抵牾，但是从整体而言赦免制度有其“超法规”的价值，是为了保全社会整体利益而牺牲被犯罪侵犯的直接权益，故而是一种对特定个体无益但对社会整体有益的制度。 上述认为赦免权的设置有以“人治代法治之嫌”的观点，乃基于民国时期特定的时代背景而提出的，此番担忧虽并非全无道理，但是，在以宪政民主和刑事法治为根基而构建的现代赦免制度中，赦免权的行使已不能如古代帝王般恣意而无所顾忌。即便是国家元首的赦免权，通常也已不是由元首个人独断专行，而须征询专门赦免机关之建议，并遵循法定的程序和规则。更何况，由国会行使的赦免权都是通过颁布法令的方式实施，根本谈不上以人治代法治的问题。因此，上述担忧显然是多余的，不能据此否认赦免制度具有弥补法律不足、救济法治之穷的功能。
（三）赦免是补救还是破坏
肯定说认为，赦免对法律具有衡平功能，在某些法律处理不妥的情况下，可以通过赦免加以补救。而赦免否定说则认为，赦免会降低国家的威信，破坏法律的尊严，导致被害人心理不平衡，引发新的社会矛盾。 笔者认为，虽然赦免会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，从而在一定程度上冲击了司法权，但却始终不是对法律乃至法治的否定，仍应被视为是对法治的补救而非破坏。笔者认为，在以下情况下，应考虑充分发挥赦免制度之机能，以限制并缓和刑罚之科处，修正刑事判决之过分严厉性，藉以补救法律不足、救济法治之穷：（1）法律已经变更，原来的犯罪行为，现在法律已经废止其刑，或者应受较轻之刑罚，但基于法律不溯及既往之原则，犯罪人并无享受减刑之机会；（2）犯罪人的主客观因素发生变化，例如犯罪人已与被害人或其遗属宥和、犯人性格改善、岁月的经过已冲淡社会敌意等，但法院却无法预见，以致量刑过重，事后又无法补救；（3）犯罪人情状可悯，又无再犯之虞，应予宽释，但却不符合法定条件，以致不能享受假释、缓刑、停止执行等处遇之情形；（4）犯罪人身受冤屈，却无新证据足以推翻原判决，以致不能开始再审之诉；（5）法律虽未变更，但社会观念已变，而有新的判例产生，则往往亦须实施赦免，以迎合社会思潮，并维系法律平等原则。 当然，赦免只能是一种补充性的手段，从而对立法或司法中的个别不妥起补救作用，但却不能滥用甚至完全取代其他法律，否则便是对法律乃至法治的破坏。
（四）赦免是追求正义，还是蔑视正义
赦免究竟是追求正义，还是对正义的蔑视？对此，学者们也有不同看法。德国刑法学家耶林认为，赦免的存在，无疑是法律为了实践其目的，在情势变更下，对于严格的规范压力所设的安全阀，或对于抽象的法规而言，是一种正义的自动调整力。从而，对于犯罪者，居于特殊情事时，施以合乎法律目的性的减免恩典，外表上似乎与刑法处罚犯罪、保障社会安全的原意不符，但是在实质上，这是法律容纳情理因素之后，其本身的自动调整，藉以发挥具体妥当性的作用，与正义理念在本质上相称不悖。 当然，也有学者认为，“那些只是为了减少积案或者减轻监狱等羁押场所人满为患等问题而颁布的免罪性赦免，在政治上是缺乏远见和蔑视正义的表现，应当加以取消。” 实际上，前者是基于赦免制度具有实质正义，而对其予以肯定，而后者则基本是从丧失形式正义的角度，明确对其中的免罪性赦免加以否定，可以说各有其道理。关键便在于，当实质正义与形式正义发生矛盾时，究竟如何取舍？
正义是社会制度的首要价值，是人类社会的崇高理想和美德，向来被视为法律的实质和宗旨。正义又有形式正义和实质正义之分。 形式正义属于实然范畴，是人们能够通过事物的表象推导出的正义，在法律上即表现为严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。而实质正义属于应然范畴，是事物本身客观存在的正义，即指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求，它着眼于内容和目的的正义性，是法治追求的理想和归宿。人类历史显示，形式正义与实质正义既是统一的，也是矛盾的。 一方面，形式正义越接近实质正义，就越具有真理性。如果没有形式正义的约束，人类就会陷入霍布思丛林中，根本没有任何正义可言。但是，另一方面，形式正义往往很难达到与实质正义相吻合的程度，或多或少会与实质正义存在距离，从而使两者之间产生矛盾。因为形式正义只注重于程序公正，只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问；而实质正义则并不满足于程序的公正，而是着重于在具体案件的当事人之间实现正义。那么，两者发生矛盾时，该如何选择呢？有论者认为，在形式正义与实质正义“两者不可得兼”的情形下，应当优先满足形式正义，此时，对形式正义与实质正义的不同选择在一定程度上可以折射、反映出一国法治水平的高低。 也有论者认为，为了推行法治，维护法律的稳定性和普遍性，某些具体案件中的实质正义可以被抛弃。
但是，当某种形式正义的实现违反了显而易见的公平和正义，我们为了符合法律形式上的规定，就可以抛弃实质正义吗？诚然，如罗尔斯所指出的，纯粹形式正义有其巨大的实践优点，即“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。” 不过，若仅仅追求形式正义，便会在某些具体个案中导致实质的非正义，从而有损于法律和司法体系所代表的公正和正义本身。其实，也正如有学者所言，按照现代法律思想，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。 换言之，法律必须尽可能地反映实质正义，和人们的政治理想、道德要求相一致，就如卢梭指出的“法律是公意的行为”，而“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先驱”。銆€可见，法律不能离开正义，法律存在的理由就在于对实质正义的追求。在形式正义和实质正义发生明显冲突时，人们可以冲破滞后的法律，要么即行对法律进行改革，要么寻求一种补充法律不足之替代措施。
具体到赦免制定而言，其正是作为一种补充法律不足之替代措施，适用于特定情况下的犯罪者，以求发挥具体的妥当性之作用。这不仅合乎法律之目的性要求，而且从实质上讲，也是不违背正义理念的。
（五）赦免是鼓励自新迁善，还是危害社会治安
笔者认为，赦免制度具有鼓励犯罪人自新迁善之功能。事实上，我国建国后对战争罪犯的7次特赦即很好地说明了这一点。在1975年3月19日被特赦后，原国民党第十二兵团中将司令黄维激动之余曾赋诗一首：“党恩浩荡给再生，宽大改造换我魂，恩上加恩新生后，誓献余生为人民。”而原国民党徐州“剿总”前进指挥部中将副参谋长、军统北方区区长文强也赋诗曰：“荣恩赐宴启深思，浩荡东风万物滋。顽石点头真理服，晨钟报晓自由驰。脚跟永立人民路，胸臆长铭罪悔时。瑶阶祝酒山呼再，嫩绿新芽正吐枝。” 这两首诗集中体现了战犯悔过自新、感激政府以及决心立功赎罪之心情，并充分彰显了特赦所具有的鼓励自新迁善之功能。而我国台湾地区的有关实践对此也给予了很好的证明。依据台湾地区司法行政部1975年的统计资料，台湾地区1971年的“全国性减刑”中，共有14682人获得减刑出狱。减刑后再次入狱者，有565人，再犯率为出狱人数的3.85%，所占比例甚微，因此可谓成功的赦免。当然，台湾地区也有学者对此仍多有非议，认为被开释的受减刑人中有再度为非作歹的。报上刊载的虽然不多，但只要少数几个坏人，就可搞得天翻地覆，就失去了减刑开释的庄严意义了。
的确，尽管赦免制度可以鼓励犯罪人自新迁善，但该功能只能在有限的范围内发挥作用。毕竟对犯罪人适用赦免时，通常并不考虑其主观恶性和悔过表现。倘若犯罪人确已悔改，言行举止都合乎规范，很快便会为社会大众所接纳，则不致轻易再蹈法网。但是，倘若犯人尚未悔改即被释放，由于其主观恶性仍然存在，又不能为社会大众所接纳，犯罪人往往会对社会充满敌意，动辄出之以报复手段。故而，此等犯罪人进入社会，必然危害社会治安。所以，赦免制度确有使未悔改犯人进入社会危害社会治安的弊端。此外，也有学者认为，赦免权的存在会给具体负责赦免事务的官员收受贿赂提供机会。论者指出，中古时期的德国曾经准许法官径自实施赦免，但最后却发生严重的收受贿赂之现象，最终导致法官赦免制度的废止。故知，赦免之大弊，即为人谋不臧。如果司法风纪不良，即有收受贿赂之虞，不可不防。 美国前总统克林顿在任内最后一天特赦了包括亿万富翁里奇在内的一大批人，而之所以赦免里奇，有人指出是因为克林顿接受了其前妻100万美元的政治捐款。克林顿为此受到美国朝野的广泛指责。 由此可见，上述学者的担忧并非全无道理，应该在制度设计时加以考虑，以防止在用赦过程中滋生腐败。而此类弊端的存在，也要求赦免权的行使必须谨慎，绝不能滥用。但是，显然不能因为赦免制度在适用中所具有这些弊端，便因噎废食的主张废除该制度，而应从整体上考量其存在价值。

三、赦免权行使之限制性原则
那么，究竟应如何规范与限制赦免制度的运作，以杜绝赦免权的滥用呢？笔者以为，应首先确立赦免权行使的一系列限制性原则。从罚与不罚的角度说，国家赦免权的行使是与刑罚权的行使是彼此对立的。但同时两者在保障人权、追求合目的性、防止恣意行使等方面又有相互对应的关系。基于彼此之间对应的构造，同构建刑罚权行使原则一样，我们也可以就此构建规范赦免权行使的模式。在此基础上，笔者认为，法治国家范畴内赦免权的行使，主要应遵循如下原则：
（一）法律主义原则
各国刑法甚至宪法中往往明确规定有罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这是法律主义原则在刑事法领域最直接的体现。与之相应的是，对于行为人所实施的犯罪，在什么情况下不予惩罚，同样也应由法律作出明文规定。这既包括赦免适用的条件、程序由法律明文规定，也包括赦免所适用之对象由法律明文规定。目前，大多数国家对于赦免权的行使在宪法中都已有明文涉及，更有些国家和地区以专门赦免法对赦免权的行使予以详细规范。例如，韩国除了宪法第79条、第89条对赦免权的行使给予规定外，还颁行了专门的赦免法。其第4条明确规定，因违反行政法规或科刑及惩罚法规而被处罚的，其处罚之免除应依赦免法执行。
（二）禁止溯及既往原则
禁止溯及既往原则，对于刑罚而言应限于禁止重法溯及既往，即不得将行为人行为时尚未颁布施行的并对该行为有更严厉处罚的法律适用于行为人，而对其应当按照行为时的法律规定处理。因为对行为人之行为性质的评价和处分，应当以行为时的法律规定为准，如果行为人行位置时的法律对行为人之行为规定了较轻的刑罚或者不认为是犯罪，那么就应当按照罪刑法定原则给行为人较轻处罚或者不予刑事处罚。这是罪刑法定原则的应有之意。
而赦免作为刑罚消灭事由，其适用的效果将导致“不罚”，因而同样应该遵循禁止溯及既往之原则。当然，赦免令只能就此前的行为适用，此处所要禁止的是绝对性的溯及既往，即针对既成的法律后果而言的。换言之，赦免的效力不能及于已经执行完毕的刑罚。对此，很多国家理论甚至立法上给予了确认。例如，韩国赦免法第5条第2款即规定，对于刑事判决所形成的既成后果，赦免、减刑以及复权均不得更改。日本赦免法第11条也规定，有罪判决所成之特定法律后果，不得因减刑、刑罚执行之免除与复权而改变。甚至我国台湾地区赦免法第5条之一也规定，因有罪判决确定所生之既成效果，不因大赦、特赦、减刑或复权而受影响。此外，在法国刑法理论中通常也认为，如果刑罚已经执行，大赦并不溯及既往地“抹去”已经实施的“执行”。
（三）禁止私自赦免原则
刑罚的适用，只能由国家审批机关根据案件事实和情节，在依法对被告人定罪之后，按照法律的规定对其科处具体的刑罚。在刑罚的发展历程中早已摒弃私刑，转而强调由专门机关依法适用。
而赦免也应一样，刑罚的减轻或者免除也应通过法定形式进行，而不能任由个人私自确定。即便是将赦免权赋予国家元首，也并非意味着国家元首个人可以独断专行。国家元首在做出是否赦免之决定前，应将案件交由处理赦免事务的专门委员会审议，并听取该委员会的建议。事实上，很多国家也都设置了规范赦免权行使之程序，这对于避免私自赦免、滥用赦免权无疑颇为有益。
（四）禁止自我赦免原则
就如同刑罚不能自我适用一样，行使赦免权者也不能赦免自己。这是由前述法律主义原则所派生出来的。根据法律主义原则之要求，赦免的执行在形式上应依照法律之规定，在内容上得具有合理性，亦即符合实质正义之要求。不具有合理性的法律，不是真正的法律。自我赦免即是如此。这种现象的存在是对法律的亵渎，有违实质正义，也不符合分权与制衡之原则。当然，赦免权赦免自己的情况并不多见，更多的是将赦免适用于与自己有密切关系的人。鉴此，很多韩国学者都把这种情况都纳入自我赦免的范畴，呼吁严加禁止。 在意大利则存在与之相近的所谓“党派性的赦免”，亦即在政治和社会冲突中获胜的一方赦免支持自己的犯罪分子。这种赦免受到了学者们的严厉责难，认为其“本身就是一种真正的犯罪。”
不过，有必要提及的是，美国学者则就此问题多有争论。有学者引用宪法关于受弹劾的总统在离任后可能被起诉的条文说明，总统本人不可能拥有自我赦免权。但是，也有学者认为，总统可以赦免自己。主要理由如下：（1）从相关宪法赦免条款本身来看，并没有否定总统对自己的赦免。（2）尽管在此一问题上没有判例法，但可以从宪法措辞的广度推断出肯定的结论。（3）联邦最高法院不太可能公然违抗宪法，在赦免条款上附加限制总统自我赦免的例外规定。（4）从实务来看，总统也可以通过赦免其同党间接地赦免自己。肯定论者甚至认为，即便总统为了纯粹私人目的并以私人的手段犯了谋杀罪，在法律上也不能成为反对自我赦免权的有力例证。 笔者以为，赦免权人的自我赦免不仅于情不合，而且于法不容、于理不通，应予禁止。否则，只能导致赦免权人滥用赦免，从而破坏基本的法治原则，有违宪政之精义。
（五）禁止不当差别原则
所有公民在法律面前一律平等，这是各国宪法通常都会明确规定的一项基本原则，而该原则即蕴涵着禁止不当差别之精神。这一原则体现在刑法上即适用刑法人人平等原则，刑罚的适用当然应遵循此一原则。同样，由于赦免权的恣意性行使可能导致不当差别，故也应在平等原则的约束下行使赦免权。就此而论，平等原则可以为赦免权者行使赦免提供一般性界限，从而限制其自由裁量，避免不当差别。意大利宪法裁判所相关判例甚至认定，在绝对例外性的情况下，赦免只有在严格的界限内执行时，才能与法律面前人人平等原则一致；法律面前人人平等原则优先于关于一般赦免的宪法规范。
除此之外，赦免权的行使还需要遵循一些原则，诸如效益最大化原则、最后手段原则、民意原则等。 由于赦免制度是以牺牲法的稳定性为代价，而保全社会整体利益，故而应追求效益的最大化。又由于赦免具有补充性的基本特征，所以应在其他手段不能解决问题时，谨慎为之。而且，行使赦免权的政府应是民主的政府，通过定期选举产生，能够反映民众的意愿。而设定这些限制性原则的主旨，都在于防止赦免权的滥用，从而充分发挥赦免制度的刑事政策机能。

四、结语
在当今法治发达国家，赦免制度已经在法理上经历了脱胎换骨式的性质转变与观念革新。从性质上讲，赦免制度已经脱离了帝王时代的专制底蕴，在权力的归属上亦不再是帝王之特权。从观念上说，赦免制度的存在和适用，亦已不再是帝王基于至高无上之王权所给予犯罪人的“恩赐”，其出发点乃在于充分发挥调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策机能，并切实维护国家和社会的整体利益。国家通过现代赦免制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得了维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。当然，赦免权的施行毕竟会在一定程度上冲击了司法权，有“惠奸宄而贱良民”之虞。因此，我们在整体上肯定该制度存在价值的同时，也不能忽视其所固有诟病。只有在正确地认识赦免制度的利弊之基础上，兴利除弊，谨慎地适用赦免，才会收到严刑峻罚所难以企及的效果。
（阴建峰 北师大刑科院副教授、法学博士）