死刑的存废长期以来是理论界和司法界争论的焦点问题，虽然职务犯罪可判死刑的罪种只有两个，即贪污罪和受贿罪，但无论是从刑罚设置的正当性还是从死刑适用的世界发展趋势来看，均有认真反思和检讨的必要。
自贝卡里亚１７６４年在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废除死刑以来，死刑的存废就一直是激烈论争的焦点，虽然目前世界上保留死刑的国家仍稍占多数，但严格限制并逐步废除死刑已是国际社会的共同愿望和死刑发展的必然趋势。我国死刑刑事政策是“不废除死刑，坚持少杀，防止错杀，严禁滥杀”。在１９９７年刑法修订时，通过在总则中明确规定死刑适用的一系列限制条件，在分则中对抢劫罪、盗窃罪严格限制适用死刑的情节，以及分解流氓罪并废止死刑等方式，不仅有效地限制了死刑的适用，一定程度上遏阻了我国刑法的重刑主义倾向，而且使我国刑法进一步增强了人道主义这一现代刑法的精神。但是，当对我国现行刑法关于职务犯罪的死刑规定进行审视时，对于现代化所要求的中国刑法的国际化融合，就不再持有这样一种乐观的心情。虽然职务犯罪可判死刑的罪种只有两个，即贪污罪和受贿罪，但无论是从刑罚设置的正当性还是从死刑适用的世界发展趋势来看，均有认真反思和检讨的必要。
首先，从职务犯罪的发生机理看。世界各国预防和惩治职务犯罪的实践表明，职务犯罪的发生，是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与职务犯罪行为人对不当经济利益的贪婪追求和对国家、社会公共利益的极端漠视有关，而且与国家经济管理上的混乱、社会监督的缺乏以及刑事法网的粗疏等等，均有密切的关系。因之，预防和遏制职务犯罪的有效方略，既应严密职务犯罪的刑事法网，强调刑罚在刑事司法中的必然性和及时性，更要健全各项规章管理制度，完善社会监督制约机制。前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理，从而收治标之效；后者则可以最大限度地根除职务犯罪发生的各种诱因和机会，进而见治本之功。两者的有机结合，才能形成防治职务犯罪的综合力量，最终实现对职务犯罪的标本兼治。至于是否判处重刑，以及死刑的存否与多少，对于职务犯罪的防治，乃至于职务犯罪发案率的高低，不仅没有直接的、明显的影响，相反，因对职务犯罪行为人严惩的过分强调和依赖，而忽略了国家在制度设计和监督管理中的疏漏和失误，是导致职务犯罪发生的根本原因，致使职务犯罪屡治不绝，甚至于越演越烈。所以，严管胜于重罚，已是经济发达国家预防和遏制职务犯罪的基本共识。凡是经济发达，预防和惩治职务犯罪较为成功的国家，无不对国家公职人员设立严格的管理制度，诸如财产申报制、公务活动中的亲属回避制、任职和离任审计制、详尽的公务活动守则等，甚至对公务之外的日常生活也有特殊规定，例如，向朋友同事无息借贷的数额和时间的限制性规定，接受宴请款待的限制性规定等等。这些制度和规定，均伴随有相应的具体制裁措施，并取得了良好的成效。这些经验和做法，无疑值得我国借鉴。
其次，从刑罚配置的正当性要求看。立足于罪刑均衡这一现代刑法的基本精神，刑罚配置的正当性不仅要求做到有罪必罚，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵害的权益大致相当。否则，即是对公正这一刑法追求的终极价值目标的背离和违反。由此决定，死刑只有分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪，才具有合理性和正当性。而不同的职务犯罪虽然侵害的具体法益各异，但无论是国家公职人员职务行为的廉洁性还是国有资产的所有权，抑或国家机关的正常管理秩序，其价值显然均不能与人的生命权等量齐观。
再次，从国际人权公约的死刑适用规定看。我国１９９８年１０月５日签署的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第六条第一款明确规定：“人人具备固有的生命权。这个权利应受法律的保护。不得任意剥夺人的生命权。”该条第二款规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”该条第六款规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”由于《公约》对“最严重罪行”未予明确解释，为防止一些缔约国规避这一规定，联合国经社理事会曾特意在有关文件中敦促各国，只能对严重危及人身的犯罪适用死刑。贪污罪和受贿罪显然不属于危害人身的犯罪，因而我国作为《公约》的签署国，对贪污罪和受贿罪规定死刑的做法值得商榷。
最后，从职务犯罪在我国的司法适用情况看。有关统计资料表明，在控制死刑适用的刑事政策指导下，贪污罪和受贿罪近年来在我国虽然呈高发态势，不仅大案、要案居高不下，而且涉案金额不断递增，但在审判实践中最终被判处死刑的贪污受贿案件却为数寥寥，并呈不断递减之势，而民众对此并未表示强烈不满。究其原因，主要是由于职务犯罪一般并不直接侵害社会成员的个人利益，其对社会公众安全感所造成的影响，不如其他刑事犯罪如故意杀人、强奸、抢劫等那样直接和强烈，因而人们虽然也要求严惩职务犯罪，但是，即使是对于相当严重的职务犯罪，一般也并未达到不适用死刑不足以平民愤的程度。此外，随着我国民主法治建设进程的不断推进和反腐倡廉力度的逐步加大，不难预见，重大职务犯罪的发生必将随之逐渐减少。因此，对于贪污、受贿等职务犯罪在立法上彻底废除死刑，无论是对惩治职务犯罪的刑事司法实践，还是对社会公众的心理，并不会产生较大的负面影响和消极作用。
鉴于职务犯罪死刑立法的上述弊端，我们认为应借鉴国外惩治职务犯罪的有益经验，对于职务犯罪的死刑在逐步废除的同时，还应采取以下措施，完善职务犯罪的刑事处罚体系：其一，针对贪污、受贿等罪的贪利性动机，对贪利性职务犯罪增设罚金刑，以充分发挥财产刑在遏制此类职务犯罪中的作用；其二，完善资格刑的内容，对职务犯罪增设剥夺任职资格。至于罚金刑和资格刑的具体设置，既可以考虑单独适用，也可以采取附加适用的方式。

王作富 田宏杰