根据我国宪法规定，一切国家机关及其工作人员应当依法履行职责，对人民负责，接受人民监督。如果国家工作人员违反法律规定，滥用职权，或以权谋私，则将受到严厉的制裁。新形势下，国家工作人员的职务犯罪现象仍然比较突出，对其行为能否认定为有罪仍然有一定困难。本文拟对此问题略抒浅见。
　　一、对贪污、受贿、挪用公款等主要职务犯罪行为的罪与非罪、此罪与彼罪的认定

　　贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等，是国家机关工作人员的主要职务犯罪行为。审判实践中，可从犯罪主体、客体、客观行为及行为后果等犯罪构成来界定该类犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪。

　　一要看职务犯罪人员的主体身份。刑法第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。刑法第九十三条对国家工作人员作了相关的规定：第一类为国家机关中从事公务的人员；第二类为国有公司、企业和事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三类为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业和事业单位、社会团体从事公务的人员；第四类为其他依照法律从事公务的人员，即依照法律规定选举或者任命产生的，从事某项公共事务管理的人员。根据有关立法解释，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的，属于“其他依照法律从事公务的人员”。

　　刑法第三百八十二条第二款对贪污罪的特殊主体作了相关规定，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员不属于国家工作人员，而是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。若其利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　二要看职务犯罪人员的客观行为表现。司法实践极易混淆私分国有资产罪与共同贪污罪的认定。对此，可以从以下几个方面来考察区分：1、从犯罪主体看：私分国有资产罪是单位犯罪，其主体不是自然人，而是单位；而贪污罪的主体是自然人，包括国家工作人员，还包括“准国家工作人员”。2、从犯罪的意志看：私分国有资产是“以单位名义”作出“私分”决定，以单位名义实施，代表单位意志，是为了解决职工“福利待遇”；而贪污犯罪是行为人为谋取个人私利，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。3、从实施“私分”的行为方式看：私分国有资产罪实施的方式具有公开性，在单位内部是完全公开的，钱的流向也有凭单和帐册可查。而共同贪污犯罪中，财物的分配流向是限缩的，即一般仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分人员均没有分得财物。4、从受益人员的数量、构成方面看：私分国有资产罪的受益人员有广泛性，而共同贪污犯罪的得款人仅限于参与决定的小范围人员。5、是否具有形式上的合理性和实质上的违法性：私分国有资产的行为从表面上看有合理的成分，在形式上以统一造册公开发放补助、津贴、奖金等名义进行，但实质上这种行为是损害国家利益的行为。而共同贪污的犯罪行为从形式和实质上均具有违法性。

　　三要看行为人的行为所造成的后果、情节等是否严重，从而确定该行为是否构成犯罪。对渎职类犯罪行为，刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪和玩忽职守罪。刑法明确规定达到“重大损失”才构成犯罪，如果行为人因滥用职权罪和玩忽职守造成的损失，并未达到“重大损失”，则不能认定为犯罪行为。

　 　二、在社会主义经济发展时期和社会经济体制转型时期，新类型职务犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的认定

　　随着经济社会的发展变化，受贿违纪等犯罪案件出现了新情况，受贿手段更具隐藏性、复杂性，审理受贿案件时如何适用法律更为困难。为了有效惩治各种新类型受贿犯罪行为，最高人民法院和最高人民检察院于2007年7月8日颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见对现阶段的新型受贿犯罪、各种受贿行为予以细化，对罪与非罪、此罪与彼罪作了界定。《意见》规定了十种受贿行为的定性处理问题：以交易形式收受贿赂问题；收受干股问题；以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题；以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题；以赌博形式收受贿赂的认定问题；特定关系人“挂名”领取薪酬问题；由特定关系人收受贿赂问题；收受贿赂物品未办理权属变更问题；收受财物后退还或者上交问题；在职为请托人谋利，离职后收受财物问题。

　　两高《意见》颁布前，司法实践对受贿案件的实体处理与现行两高《意见》的相关规定有不一致的地方。笔者对两高《意见》中值得注意的地方以及与我们以往司法实践中处理不一致的地方作一些论述。

　　其一，对于收受干股问题。实践中，对于国家工作人员收受请托人干股以受贿论处的分歧不大。两高《意见》在此主要解决两个问题：一是收受干股是否需要经过登记才可以认定？刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定，即使没有进行转让登记，但相关证据证明股份发生了事实转让的，也应当认定为受贿。二是在干股没有实际转让的情况下应当如何处理？在股权没有进行登记或者没有事实转让的情况下，所谓的干股只是名义上的干股，受贿人真正得到的是以赢利名义给付的红利，故应当以实际得到的好处即分红来计算受贿数额。

　　其二，对于收受贿赂物品未办理权属变更问题。两高《意见》第八条规定：“收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全一致，非法占有的实现并不以得到法律上的确认为条件，只要双方有明确的送、收意思表示，受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿。《公检法刑事办案重点难点问题解释》认为，受贿人虽然收受了房屋，但尚未办理房屋所有权变更手续，行为人尚未从形式上完全享有房屋的所有权，应当以“受贿未遂罪”认定处罚。两高《意见》对于收受贿赂物品未办理权属变更问题作了论述，认为收受人的行为构成了受贿既遂，这与以前关于收受财物未办理过户登记手续属犯罪未遂的论述有不一致的地方，现应以两高《意见》为准。

　　其三，对于收受财物后退还或者上交问题。《意见》对收受财物后退还或者上交的行为，区别两种情形规定了不同的处理意见。第一种是国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；第二种是国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿。两高《意见》作出这样区分的依据是，对于国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此不是受贿;收受财物后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，从法律上讲受贿犯罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪意思，应依法对其定罪处罚。《公检法刑事办案重点难点问题解释》对“受贿后又退回赃款的情况”，区分二种情况处理：第一种为“不知道对方行贿而将财物退还”的，由于行为人缺乏受贿的故意，不能认定行为人为受贿犯罪；第二种为“主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物退还”的，认为这种退还是在行为人实施了受贿行为之后，是在构成犯罪的前提下的退还，从行为性质上讲仍然是一种犯罪行为，应将这种退还作为从轻、减轻或者免除处罚情节考虑。两高《意见》认为对于收受请托人财物后，及时退还或者上交的国家工作人员，说明其主观上没有受贿故意，其行为不是受贿行为，不以受贿罪论处的观点，与以前的相关规定有不一致的地方，笔者在此予以论述。

　　法律总是滞后的，也是随着社会的发展而发展的，并尽可能地随着社会的发展而完善。随着社会政治、经济的逐渐发展，一些法定之罪已不具有原来的社会危害本质或危害减轻不应成其为罪，一些行为却变得为社会所不能容忍，应当被规定为犯罪。本文根据犯罪的概念、本质和特征，对职务犯罪的罪与非罪进行阐述，为惩治贪污、受贿等职务犯罪行为提供法律上的依据。在刑事司法实务中，尤其是审判工作实践中，应严格依法定罪，做到“有法有罪，无法无罪”，既要从严打击腐败犯罪，又要区别对待，统筹法律、政策、社会等因素，确保打击面的合理性，以免挫伤单位骨干人员的工作积极性。

作者：李文君