【案情】
被告人邱某与被害人周某因抢女朋友一事曾发生过冲突。邱某一直对周某心存仇恨，意图报复，并多次跟自己的朋友提过此事。

　 2008年11月22日下午3时许，被告人邱某发现被害人周某在萍乡市一歌舞厅包厢内玩耍，即打电话通知其朋友肖某、李某、王某与朱某。邱某开车将肖某等四人接到歌舞厅门口，在途中下车购买了三把匕首和一把弹簧刀，在车内告诉肖某等人一定要把周某好好教训一下周某，下车时将匕首和弹簧刀交给同伙。邱某带领肖某等四人来到歌舞厅内指认周某后在歌舞厅门口等候。肖某等四人持刀朝周某一顿乱砍后乘坐邱某的车逃离现场。周某被砍伤为重伤乙级、伤残七级。

【分歧】

对于邱某在该案中指使他人故意伤害但未参与实行，是否可以认定为主犯？

第一种意见认为，邱某的行为构成故意伤害罪，属故意伤害罪中的从犯，应按照从犯的标准进行量刑。理由是邱某并没有参与实施故意伤害行为，对该案中被害人周某造成重伤乙级、伤残七级的后果没有直接的因果关系，对犯罪结果不起主要作用，因而是从犯。

第二种意见认为，邱某的行为构成故意伤害罪，属故意伤害罪中的主犯，应按照主犯的标准进行量刑。理由是邱某在该故意伤害案中起到组织、指挥、策划的作用，因而是主犯。

【管析】

笔者同意第二种意见。

我国《刑法》第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”由此可见，主犯分为两种，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。所谓起“主要作用”是指共同犯罪人对共同犯罪的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害后果所具有的决定性作用。这种决定性作用的体现，首先从主观上来看，主犯的作用主要表现为促成共同犯意的形成，并使之强化。具体而言包括：一提起犯意，即共同犯罪中的起意行为或者教唆行为。由于这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因，对引起共同故意犯罪起决定性作用是不言而喻的。二策划共同犯罪的行为，即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。包括制定共同犯罪行为的计划，以及制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划，共同犯罪与单独犯罪一样，也有预谋和突发之人。有预谋的共同犯罪通常容易达到既遂，因为共同犯罪实施之前的策划行为避免了共同犯罪人的盲目行动，为犯罪既遂奠定了基础。其次从客观上看，主犯的作用主要表现为对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用。包括：一纠集其他共犯的人一般是主犯。二人以上共同实施犯罪行为，是共同犯罪的最基本条件，也是成立共同犯罪的前提。二指挥共同犯罪人的行为，无论简单共同犯罪还是复杂共同犯罪、一般共同犯罪还是特殊共同犯罪，要想达到犯罪目的，组织、协调各共同犯罪人的行为，合理分工是必不可少的，因此实施指挥、策划行为的人通常属于主犯。三共同犯罪的积极参加者和犯罪行为的主要实施者当然也属于主犯，这类犯罪分子在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能，但是他们实施犯罪行为的积极主动性明显高于一般共同犯罪人，应认定为主犯。四对犯罪结果起决定性作用作用的共同犯罪人也应认定为从犯。

我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。从犯包括两类共同犯罪人：一在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要实行犯，这类犯罪分子对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施，完成起将于主犯作用，主要表现在：不主动提起犯意，在共同犯罪实施过程中积极性不高、行为强度不大，对造成犯罪结果所起的作用不大或甚至对犯罪结果未起任何作用，只是附合随从等等。二在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，这类犯罪分子只为共同犯罪提供有利条件，通常是指帮助犯。帮助犯不直接实施具体犯罪构成要件的行为，而只是为共同犯罪的实施准备工具、创造条件，包括犯罪行为实施前的帮助行为和犯罪行为实践中的帮助行为。

我国刑法中的刑罚个别化处罚原则决定了区分主犯与从犯的重要性。在具司法实践中，可以从以下几方面进行区分：一在有预谋的共同犯罪中，首先提出犯意者通常是主犯，随声附和、表示赞同者是从犯。该标准并不是绝对的，仅仅在犯罪预谋阶段随声附和的，而在具体实施犯罪过程中起主要作用的犯罪分子亦属于主犯，不构成从犯。二在有预谋的共同犯罪中，策划、指挥犯罪活动者，通常是主犯，被动接受任务、服从指挥者通常是从犯。三从参加共同犯罪的频率来看，多次参加共同犯罪者或者参加全部犯罪活动者通常为主犯，而首次参加共同犯罪者或者参加共同犯罪次数少于其他犯罪分子的，以及仅参加了共同犯罪的犯罪通常为从犯。四从对犯罪结果的作用来看，主犯对犯罪结果的发生所起的作用要比从犯要大，从犯通常只起很小的作用甚至没有起到任何作用。

在共同犯罪中，只有主犯而没有从犯的现象是存在的，而只有从犯而没有主犯的现象则不可能存在。要准确地认定共同犯罪中的主从犯，应结合案情，从主客观两方面进行综合判断。

从该案的具体情况来看，邱某虽然没有亲自实施故意伤害行为，但是其行为完全符合主犯的特征，应认定为主犯。首先，邱某因女朋友之事与周某有过冲突，对周某心存报复之念，为泄私愤欲伤害周某，并将报复周革的意思送递给他人，是该案犯意的提起者，并引发同案犯的犯罪故意。其次，邱某得知周某所在地点，选择了比较混乱的歌舞厅，使肖某等人的行为比较容易得手。再次，邱某邀集其他同伙并将其他同伴带到作案现场指，为同伙指认被害人，准备菜刀等作案工具，并要求其他同伙“好好教训”周某。邱某的上述行为对造成周某重伤乙级、伤残七级的结果有密切的关系。最后，邱某开车将其他同伙带离现场。综上，该案中被告人邱某产生、提起犯意，对整个犯罪时间、地点、行程进行掌控，虽然被告人邱某虽未持刀伤害被害人，但没有邱某的邀集和组织行为，就不会有该案的发生，故应认定邱某为该故意伤害案中的主犯。

作者：萍乡市安源区人民法院　张小平