一、前言

随着国家经济的发展和依法治国方略的实施，公民权利意识亦随之日益觉醒和增强，要求切实保护其依法特别是依据宪法规定所享有的权利的呼声也不断高涨。与此相反，现实生活中公民的宪法权利受到侵害，特别是受到公权力的侵害得不到救济的现象却屡见不鲜。由于得不到公力救济，不少人被迫采取暴力或血腥的自力救济方式来“维护”自己的合法（宪）权益，产生了不少的悲剧。“无救济即无权利”。为什么在倡导民主和法治的社会里会出现这种有宪法可依却无法律可依、公然违宪而不受制裁甚至还“合法”的现象呢？其症结就在于我们国家还没有建立起一套行之有效的宪法审查制度。所以，自2001年齐玉苓案启动了有关“宪法司法化”的讨论后，有关司法审查、宪法审查、宪法司法化等的探讨和争论成了法学界的热门话题。特别是2003年孙志刚事件更是让全社会对违宪问题给予了前所未有的关注。本文试图在现行的国家制度和法律制度下探求中国建立宪法审查制度的可行性，这一尚在争论中却又是我们法治建设无法逾越且必须及时予以解决的问题。


二、宪法审查制度及其重要作用


（一）宪法审查制度及其与司法审查、宪法监督


宪法审查制度，也叫违宪审查制度，是指享有违宪审查权的国家机关对某项立法或某种行为是否违反宪法进行的具有法律意义的审查和处理的制度。它包括以下要点：首先，宪法审查制度的主体是特定的，可能是司法机关、立法机关、行政机关或其他机关。其次，宪法审查的客体是某项立法或某种行为，既包括法律、法规和其他规范性文件，也包括国家机关、政党的行为和其他社会活动。第三，审查的标准是判断审查的客体是否合宪。第四，宪法审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为作进一步的处罚。即宪法审查具有排他性，其结论具有终局性。


宪法审查不同于司法审查，宪法审查被包含于司法审查，属于司法审查的一个方面，司法审查不仅包括宪法审查，而且包括其他方面的审查，如对违反普通法律的审查。宪法审查也不同于宪法监督，宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度。宪法审查只是宪法监督的一种。虽然两者的目的都是为了保障宪法的顺利和有效实施，但两者在审查或监督的对象、主体、形式和效力上都有所不同。


（二）建立宪法审查制度的必要性和重要性


能否建立起有效的宪法审查制度“是一个国家（政府）的权力是否能够按照宪法的规则和价值方向稳定、正常运行，并沿着宪政的正轨给人民创造永远的自由、平等和福祉的根本保障”。当前我们国家正在推行的依法治国其实质就是依宪治国，目标是建立起社会主义民主宪政。因此，尽快建立起有效的宪法审查制度对于当前中国的改革开放、经济建设以及法治和民主政治建设就更具有其必要性和重要性。


1、建立宪法审查制度是实现法治的根本保证。


宪法规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，在整个法律体系中具有最高的法律效力和权威。依法治国首先就是依宪治国，树立起宪法的权威。而依宪治国，关键和首要的就是建立起行之有效的宪法审查制度，对违宪行为和违宪纠纷予以处决。如果缺乏有效的宪法审查制度，即意味着在国家至关重要的问题上出现问题或产生争议时，我们只能有法不依，处于无法无序的状态，甚至靠非法的方法去解决。这不仅与法治的原则相悖，而且长此以往，我们的法治建设极有可能步入歧途，后果不堪设想。因而，能否建立起有效的宪法审查制度，让宪法在国家与社会生活中真正发挥其应有的作用，事关国家法治方略的成败。


2、建立宪法审查制度能够树立起宪法的权威，保障宪法实施。


宪法虽然是其他法律的“母亲”，但无论其地位和效力有多高，她首先必须是法，然后才是根本法。然而受制于传统的宪法理论和宪法观念，我们对宪法的“法”的性质还认识不足：在人们的心目中宪法更多的表现为一个政治纲领，一种美好理想，而不是法，更不用说是根本大法。因而现实生活中宁愿违宪不可违法的观念和行为大行其道，违宪行为没有受到审查，得到制裁，给予修正，导致宪法缺乏应有的权威和效力。为此，只有建立起宪法审查制度，对违宪行为予以制裁，才能树立起宪法的权威，保障宪法实施，还其“法”的本来面目。


3、建立宪法审查制度是维护社会稳定、推进政治文明的有效途径。


宪法是公民权利的保障书，其存在的目就是限制权力，保障权利。但是在我们这个法治建设刚起步、法制不健全的国家里，如果没有宪法审查制度，公民的宪法权利很容易受公权力的侵害，且得不到救济，极易引发各种社会矛盾，影响社会的稳定和国家的长治久安。同时，建立宪法审查制度，还可以把社会的许多问题，特别是许多政治问题通过法律的手段予以解决。将政治问题法律化，能够有效地转化社会矛盾，促使我们在面对政治问题别是重大政治问题时，能自觉地从宪法和法律的角度去考虑和处理，保持公权力行使的稳定性、权威性、一致性和可预测性，促进整个国家的政治文明。


4、建立宪法审查制度可以切实保障人权，顺应人权保障国际化的要求。


保障人权是宪政首要和终极的价值追求。要保障人权，仅有纸上的宪法规定公民的基本权利和自由，而缺乏与其配套的宪法审查制度，没有国家强制力对违宪行为予以制裁和纠正，人权的保护只能流于形式。因此，只有建立起宪法审查制度，宪政的价值才能实现，人权才有切实保障。此外，上世纪末，中国先后签署了《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会、文化权利公约》两个重要的人权国际公约。这意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。而上述公约规定缔约国的一项重要义务就是要保证公约以及缔约国宪法所规定的缔约国国民的基本权利和自由受侵害时，能够得到有效的补救。所以，建立起宪法审查制度还是中国作为人权公约签署国的一项国家义务。


三、建立宪法审查制度的可行性


“综观各国的宪政发展史，加强违宪审查制度是普遍的趋势。用违宪审查制度维系宪政生活的健康发展是宪政的重要经验”。那么，在我们国家现行的法律制度和国家制度下，能否建立起确有实效的宪法审查制度呢？


（一）模式选择――无法回避的话题


所谓违宪审查模式是指在宪法实施监督理论指导下，由违宪审查主体、对象、方法、原则等构成的可供人们理解、把握和仿照的固定形式。综观当今世界各国的宪法审查模式，以违宪审查权的归属为标准来划分，有以下几种：一是由立法机关负责宪法审查模式，如英国。二是由司法机关负责宪法审查模式的，如美国。三是由专门的政治机关负责宪法审查的模式，如法国。四是由宪法法院负责宪法审查模式，如奥地利。上述四种宪法审查模式都各有自己的优点和缺点。它们各自的长处和短处，均得益和受制于审查主体的不同。从各国的宪政实践看，尽管各自采用的宪法审查模式不尽相同，但只要建立起了有效可行的宪法审查制度，就会对树立起宪法的权威和维护国家法治的统一，对保障民主、法治与人权，对维护国家政治与社会的稳定，起重要的作用。因此，一国采取何种宪法审查模式，应当与该国的宪法理论、政治制度、法律制度等国情相符，并能满足现实需求和富有实效。就中国的情形而言，自1954年宪法颁布至今已是半个世纪，然而我们的宪法审查制度却尚末建立，原因何在？这是我们在模式选择时应当着重考虑的一个问题。其次，我们所要建立的宪法审查制度，必须有宪政理论和宪法本身的依据，不能突破现行的法律制度，违宪建立起来的宪法审查制度是绝对不可行的。第三，这种宪法审查制度，不能突破现行的国家制度，又要富于操作性。


基于上述考虑，结合我国的实际情况，笔者认为，在中国应当建立起由司法机关，即最高法院负责宪法审查的模式。首先，这种宪法审查模式的下列优点非常适合中国国情：第一，法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由司法机关实施宪法审查，使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监督之下；第二，法院的诉讼活动具有一套严格的程序规则，由法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；第三，法院的宪法审查以发生诉讼为前提，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，更有利于公民宪法权利的保障；第四，它具有“宪法司法”的性质，把宪法直接纳入司法适用范围，使宪法的选用和普通法律的适用结合起来，有利于强化宪法至上、宪法是法律的观念。至于采用这种宪法审查模式的理论与宪法依据以及会不会突破现行的法律制度和国家制度，下面逐一予以阐述。


（二）建立由最高人民法院负责宪法审查模式的可行性


1、从权力必须受监督的角度看。


经典宪法理论认为：“任何统治者，无论是具体的个人还是抽象的集体，都享有至尊的权力；任何权力的持有者，都必须受限制；宪法承认和保护个人的自由、权利，旨在抵制国家权力的专横武断”。宪法是民主的结果，民主社会对宪法的要求就是保障权利和实行分权”。因此，不管分权与否或分权的形式如何，政治权力要受到控制是民主社会的必然要求。法国启蒙思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”可以说任何权力必须受监督，是一条颠扑不破的真理，即便是代表人民行使权力的人大及常委会其的权力也应当受到监督和制约。这才符合宪法的理论。此其一。其二，我们国家虽然不承认三权分立和权力制衡的理论，但从我国宪法关于立法机关、行政机关、司法机关及其他机关权限的规定上看，实际上就隐含了权力分立和制衡的理念。其三，各国成功的宪政实践也证明了：要对立法和行政进行有效的监督和制约，只有由相对中立的司法机关来进行，才能保证这种制衡的有效性。


2、从宪法的法律性上看。


宪法首先是法，然后才是国家的最高法。既然是法，宪法就应当成为司法机关办案的依据，具有法律约束力。这种约束力，体现在守法上，就是要求所有国家机关、任何组织和公民都要遵守宪法规定；体现在司法上，宪法是行为评判的最高标准。宪法作为根本法，是其他一切法的制定依据，体现在宪法中的价值取向、行为标准是最高的，不仅其他法律或规范性文件不得与之冲突，在司法中，宪法也应当成为法官评判是非的最高准则。如果宪法不被适用，不能成为司法机关办案的依据，就不具有法律约束力，就不能成为法，更不用说是“根本大法”、“最高法”。因为任何法只有通过司法机关的适用、执行，才具有生命力和权威，才具有约束力，才能得到尊重，宪法更不能例外。所以，宪法的法的性质要求应当由法院来行使宪法审查权。


3、由人民法院负责宪法审查的宪法依据。


现成宪法没有明确规定哪一个国家机关享有违宪审查权。宪法第六十七条第一项规定全国人大及常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”。我们能否从这里得出宪法已将宪法审查权赋予了全国人大及常委会？关键在于我们能否正确地解读“解释宪法，监督宪法的实施”这一句话。宪法第六十七条第一项里的“解释”与同条第四项的“解释”含义是否相同呢？如果相同，为什么宪法不把这两项职权列于同一项里？且“解释宪法”的职权为什么要放在“监督宪法的实施”的职权之前并与之列为同一项呢？这和规定全国人大职权的第六十二条第二项的写法有明显的不同，其用意又何在？从整个宪法来看，“解释宪法”里的“解释”与“解释法律”里的“解释”的含义是不一样的。因为根据宪法和立法法，全国人大常委会对法律进行解释其实就是一种立法，所解释的法律与被解释的法律具有同等效力。如果把这两个“解释”等同来看待，那么全国人大常委会在行使“解释宪法”这一职权时，实际上是在行使立宪与修宪权，这显然违反了宪法第六十四条的规定。那这里的“解释宪法”又当如何理解呢？这里“解释宪法”的目的是为了“监督宪法的实施”，而为了监督宪法的实施（这种监督仅针对国家机关、正党和社会团体），全国人大常委会有可能在两种情况下“解释”宪法：一是被监督的机关、组织对宪法的理解出现分歧，需要提请全国人大常委会对宪法作出最终解释；二是被监督的机关、组织在工作中遇到宪法问题，需要由全国人大常委会对宪法问题进行解释和说明。很显然全国人大常委会所享有的宪法解释权和宪法实施监督权并不是宪法审查意义上的解释和监督，因为它不是针对违宪所作出的解释和监督。那么，宪法到到底把宪法审查权交给哪一个国家机关？答案要在宪法中找寻。


现行宪法序言的最后一段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”上述规定表明，宪法是根本法，国家的任何立法行为、行政行为以及任何公民和组织都不能违反宪法，一旦违反宪法，“必须予以追究”。问题是一个行为的合宪与否应当由谁来断定？宪法第一百二十三条规定：“中华人民共和国法院是国家的审判机关”国家的审判机关，其主要任务就是要依照法律规则对发生在国境内的各种纠纷进行审理，做出判断和裁判，这种审判活动包括对案件事实的审查和查明，对法律规则的理解和解释，以及依照所理解的法律规则对案件作出裁判的审慎判断。根据审判权的应有之意，既然宪法将审判权授予人民法院，其中必然就包括了审判活动中所不可缺的法律解释权――并非法院组织法第三十三条所言的司法解释权，而是法官在审判活动过程中对所适用法律进行的理解和解释。关键是这种法律解释权是否包括宪法解释权呢？根据宪法与立法法的规定，任何法律、法规、条例和规章都是从宪法中诞生出来的，是对宪法中的一般原则和内容加以具体化，其内容必须在宪法中找到依据，并且不得与宪法相抵触。从这个意义上讲，“审判机关在具体的案件中适用具体的法律、法规或者规则，可以理解为在适用宪法，当然不是适用宪法文本中的某个具体条款，而是在适用整个宪法的原则和要求。人民法院对整个宪法的原则的适用实际上以一种隐含的方式适用宪法中的具体条款”。“而人民法院以隐含的方式适用宪法正是人民法院履行宪法赋予的审判权的必然结果。”这就要求人民法院在审判活动过程中要严格按照合宪性的原则来理解和适用法律、法规，除非这些法律、法规本身与宪法相冲突。而对于与宪法相抵触的法律、法规，应当根据宪法与立法法关于法的适用的规定不予适用，转而适用其上位法。因此，只有人民法院在处理各种案件的审判活动中对宪法所进行的理解和适用，才是宪法审查意义上的解释和适用。


4、从现实需求看。


按照现行法律，我们把对具体行政行为是否合法的审查权交由法院行使，对抽象行政行为的审查则交由权力机关或上一级行政机关行使。随着我国加入wto后，这一局面将不得不予以改变。因为wto的规则要求成员国必须有一个中立的司法审查机关，来审理挑战部分抽象行政行为合法性的案件。因此，我们必须尽快改变现有的司法审查模式，把司法审查权交由法院统一行使。


此外，宪法第六十二条第十一项、第六十七条第七、八项和《立法法》第八十七条、第八十八条虽然规定权力机关可以撤销与宪法相抵触的法律、条例、法规、规章，上级行政机关可以改变或撤销下级行政机关不适当的规章及其相应的操作规程（立法第九十、九十一条）。但由于我们立法技术比较落后，对权力机关和行政机关的上述职权的规定，只设定行为模式，缺乏后果模式，再加上这些规定欠缺可操作性，形同虚设，问题不少：假如全国人大常委会不履行其上述撤销权，应当如何予以监督或制裁？如果法律违宪，谁是提请审查的主体？对于违宪的法规、条例、规章，提请审查的主体除了提出建议外，在整个监督过程中处于什么地位，是否可以介入审查程序，如何介入，对审查的过程和结果是否享有知情权？在这种监督制度下，提请审查的主体又有多少动力才启动监督程序？所以，中国法治现状迫切要求我们必须尽快建立起一套行之有效的宪法审查制度。


5、最高人民法院行使宪法审查权不会突破宪法框架。


首先，人大作为人民选举出来的一个代表机关，其立法不能突破宪法规定的范围。而人大无法对自已制定的法律是否违宪做出判断――如果人大自已会判断某项法律是否违宪的话，就不可能去制定这项法律了；人大制定了法律，就意会着该项法律是合宪的，但事实并非如此。再说，任何人不能作为自已问题的法官是法制国家的一条重要原则。由立法机关对自已制定的法律进行审查，就如同“用自已的手来监督自已的大脑”一样，只能是形式和摆设，不会有任何实质效果和意义。所以人大的立法也必须受宪法审查机关的监督。人大受到制约并不意味着其最高权力的动摇，也不是推翻了民主集中制，而只是为了其能更好地合理发挥最高权力，保证在宪法框架下在各方面发挥其权威。这也不违反社会主义制度，相反，正体现了社会主义制度下的合理制约权力从而充分保障人民的权利。


其次，最高人民法院的审判权是通过宪法和法律赋予的，最高人民法院行使宪法审查权，其最终目的是为了保障公民的基本权利和自由，符合人民民主专政的要义。而且，人民法院在审理具体案件中，对该案件所适用的法律和法规的合宪性进行审查不但没有排斥人大的监督，还得对人大负责。因为人民法院的宪法审查权仅仅否定违宪的法律、法规在该案件中的实质效力，无法否定其在其他案件和整个法律体系中的实质效力。另外，全国人大还有可能通过制定宪法修正案来推翻最高法院对宪法的适用。所以最高法院行使宪法审查权并不等于其凌驾于全国人大之上。


第三，全国人大及其常委会和最高人民法院之间的关系是监督与被监督的关系，它们的地位是不平等的，它们之间的分工和制约不是“三权分立”。


6、将宪法审查权交由最高法院行使的缘由。


审判权中所包含的法律解释权，对各级法院而言，应当是完全一致的。但从中国的法院设置来看，最高法院除了通过上诉审、提审来监督各级法院的审判工作外，一个重要的任务就是通过履行其具有立法性质的“司法解释”的职责来指导下级法院的审判工作。因而，同样都是审判机关，最高法院的地位和作用显然有别于地方各级法院，由其作出的裁判的权威和效力自然也高于其他法院。这是其一。第二，进行宪法审查是一项非常复杂的、专业性极强的司法活动，它需要由学识渊博、阅历丰厚、训练有素的法官来进行，从中国法院的设置及人员配置来看，只有最高法院才拥有此等法官。第三，我国是单一制国家，只有一部全国通行的宪法，与此相适应，应当把宪法审查权交由最高国家审判机关统一行使，才能保证司法的权威和统一。同时，由最高法院行使宪法审查权，还能够加强其审判权，树立起宪法的权威和尊严。


四、实践之路


通过对我国建立宪法审查制度的可行性分析，笔者认为在我国现行的法律制度和国家制度下，是可以建立起一套有效的宪法审查制度的，即由最高法院负责宪法审查的制度，对于这一模式，审查的主体及理由已在上文述及，下面从审查范围、方式及后果谈谈这一模式的运行。


（一）审查的范围


宪法审查应当有其严格的范围限制，否则难以为挥其功效和作用。因而，能进入宪法审查视野的，只有以下两方面：


1、抽象审查：审查各权力机关制定的法律、地方性法规、自治条例、单行条例和具有普遍约束力的决议、决定或解释是否合宪；审查各级行政机关制定的行政法规、规章、具有普遍约束力的行政规范性文件是否合宪。


2、具体审查：审查国家机关、组织及公民侵害其他国家机关、组织及公民的宪法职权或权利而无法依照部门法予以救济的行为。


（二）审查的方式及效力


1、具体审查采用诉讼的方式。


国家机关、组织及公民认为其宪法职权或权利受到其他国家机关、组织及公民的侵害，而该职权或权利又未受宪法以外的其他法律法规保护时，可以直接向最高人民法院提起宪法诉讼，由法院按诉讼程序进行审查，并作出被诉行为是否违宪的裁决。


2、抽象审查是在审判活动中对相关法律法规是否违宪进行审查。


抽象审查相对于具体审查要复杂一些。一般而言，地方各级法院在具体案件的审理中，发现相关的法律法规可能违宪，即中止对该案件的审理，将其提交给最高法院审理。最高法院对该案件中的法律法规是否违宪进行审查，经审查认为相关的法律法规违宪则不予适用，违宪的法律、法规对该案件不具有实质的效力。因为判例还不是中国法的正式渊源，所以对于违宪的法律、法规，最高法院还要将其提交全国人大或全国人大及常委会予以撤销，使其最终丧失普遍约束力。如果全国人大或全国人大及常委会经审议，认为最高法院对宪法或相关的法律法规的理解不准确，则作出相应的解释，要求审判机关在以后的司法活动中遵照执行。


五、结论


能否建立有效的宪法审查制度关系到中国法治建设和改革开放的成败，并与国家的兴旺发达、长治久安休戚相关。我们必须更新观念，与时俱进，采取切实有效的途径，建立起中国切实可行的宪法审查制度。从当前中国的法治建设实际情况看，建立起由最高人民法院行使宪法审查权的宪法审查制度更适合中国国情，又富于操作性，且符合宪法的规定。当然这一制度目前在具体的操作上还会遇到诸如立法未健全、公民普遍缺乏宪法知识、整个国家宪法文化不发达、宪法观念守旧、整个社会对中国应当采取哪种模式的宪法审查制度尚未形成共识等障碍。因此，我们不仅要在理论上对建立中国宪法审查制度的可行性继续开展“百家争鸣”，尽快取得认识上的统一，而且也是最为主要的是要积极着手建立起中国切实有效的宪法审查制度，以保证国家法治建设的顺利进行，实现社会正义民主宪政，造福于民。


参　考　文　献


王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2002年2月。


周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年12月第1版。


甘超英编著：《宪法学》，北京大学远程教育法学试用教材。


沈岿编著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学远程教育法学试用教材，人民法院出版社，2002年9月。


周旺生编著：《法理学》，北京大学远程教育法学试用教材。


强世功：《谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，北大法律信息网(//www.chinalawinfo.com)“法学文献”栏目。


旭旭：《司法审查制度在英美两国的演变及其世界影响》，出处同上。


冯善书：《由美国的违宪审查制度看中国的宪法监督》，公法网（//www.gofa.com）“宪法与宪政”专题。


黄松有：《宪法司法化及其意义》，出处同上。


袁骁乐：《试论苓案所引发的宪法思考》，出处同上。


李奇：《违宪审查制度的比较研究》，出处同上。


王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，出处同上。


费善诚：《试论我违宪审查制度的模式选择》，出处同上。


王德志：《法院没有适用宪法的权力吗？》，法律思想网（//www.la-thinker.com）“宪政研究”栏目。

作者：黄升开