在过去的至少五十年中，一直存在着两种看待侵权法的方式，彼此争夺主导权。一种以体系建构型为显著特征，恩格拉德（Izhak Englard）为我们定义的；采取另一种方式的学者则看到了：普通法传统对不涉及刑事法律的、通常也非契约型的违反个人之间关系行为作出的反应，在侵权法中得到了最高度的彰显。

　　在本文中，我要探究这两种理论路径之间的关系。我要提示并在那些导引出现代盎格鲁？撒克逊私法的诉讼形式中寻找出其普通法上的前辈。我还要指出：这两种路径长久同生共存，数个世纪以来彼此影响着、进而塑造了对手，这种状况一直持续到今天仍然如此。

　　在最近一次纪念拙著《意外的代价》出版三十五周年纪念会议上，朱丽叶斯？科尔曼声称，尽管不能构想法律的疆域中没有刑法和合同法，但是却是可以构想一个没有侵权法的法律世界。

　　他进一步暗示道，体系构建者已经接近于按照他的说法那般重新构化设计出法律世界的样貌。他还说如果事情真的要这样发生；义务关系在个体化的矫正正义深化中主张并且扩展个人责任，如果对义务关系坚持消失的话，就会失去一些具有重要意义的东西。由此产生的沟壑将必须被填补，因为如除非如此，否则法律上人与人之间的关系将会消失。法律的另一领域将会不得不考虑其自身的几个问题：一是义务，二是对此义务的违反，三是导致发生，四是损害结果；这也就是学生用书对责任的定义。同样也需要用某种方式、在某个点上重新建立起这个高度个人化、相互连结的理论结构。

　　当时我的反应是：是的，所有这些都可以来自侵权法，但是侵权法却不会退而消亡。因为对我来说，侵权法的本质并不是一组相互连结的理论、也不是被认为理所应当由这些理论代表的价值观念；不，对我来说侵权法的本质特征是责任规则。在我看来，侵权法和责任规则是介于合同法和刑事法律/管制法律之间的法律。

　　合同法体现了最为自由的一组关系，一旦政权承认并给予这组关系中的一项权利（entitlement），那么这一权利的移转就只能够按照个人之间决定的价格在当事方之间由协议完成。管制法律或刑事法律代表了最具连带性的一组关系，国家在其中不但要决定谁拥有什么，还要决定，除去、转让或剥夺这一权利时需要付出的受到什么样的刑事惩罚痛苦。

　　侵权行为和其他的相关规则允许自愿转让或者消灭权利，只要由连带方式决定的价格被评估为转让或消灭的结果。在侵权行为中，权利移转或者消灭的条件是只要有人愿意支付由国家确定的损害赔偿金额。也就是说，只要有人愿意支付由连带方式确定的价格即可。这个由连带方式确定的价格可以是由个别情况做出的赔偿也可以是数额超高的赔偿，但是这既不是刑事惩罚也不是影响当事方事前约定行为的数额。这是介于刑事法律和契约之间的，改变、摧毁或者移转权利的方式。

　　我曾陷于沉思：如果那就是侵权法，它不比合同法有更大的濒临绝迹的危险。合同法并不以个别化的（可变的）学说规则为显著特点；而是以个人必须通过相互协商移转权利作为其显著特征。侵权法也不比刑法有更多陷于绝迹的危险，刑法并不是任何一组特定的刑法规则为其特征，而是将其显著性表现为国家不但要决定谁拥有什么还要决定，如果发生的话，在权利之间究竟会发生什么样的变化。

　　侵权法看待问题的方式体现在确定权利组规则上，在所有权可以不作为当事方直接协议的结果而发生移转也可以不作为国家做出的决定的结果而发生移转，而是以作为当事方参加按照由国家确定价格进行收费的各种活动的自愿性的结果发生权利移转。而这一价格即限定交易发生的数量和类型也许可这种交易本身。

　　就像我在一篇题为“侵权——混合社会中的法律”[1]中说的，“所有的社会在任何时代都使用这三种手段”。因此，在最具自由放任色彩的十九世纪，不同的社会都拥有了刑法。而那些最具社会主义色彩、连带主义的社会中产生出了一些合同法。所有这些法律，在许多方式上，都采用了中间立场。无论是否是允许按照集体连带方式确定的价格支付而移转权利还是通过侵权法移转权利，法律都使用了责任规则。而且，我们的社会已经变得更具社会民主色彩，更混合化、因此通过侵权法的方法，非但远没有消失，反而成为我们社会法律架构中主导要素之一。侵权法成为比其他方式中的任何一种都更为重要的方法。

　　这个视角让我回想起伟大的法律学者里昂.利普森（LeonLipson）所作的评述。他说，大多数十九世纪西方的法哲学家来自合同法领域；于是合同法成为了范式，是当时这几种路径中最为流行的。他又说，大多数来自所谓的社会主义国家的法哲学家都来自刑法领域（利普森的领域是苏维埃法）。在这些国家占主导地位的集体连带的进路，这些国家中处于引导地位的思想者头脑中也是集体连带进路。他想知道在现代社会民主国家中，法律哲学家是否会来自侵权法领域。[2]

　　但是是否就是这责任规则的关系为侵权行为刻画了最为明显特征？要我说的话，情况就是如此。是否真的如此抑或只不过是个体化的矫正正义的延续刻上了义务关系的特征，是一种义务的违反，带来一种必须纠正引起的损害？也许从历史上看，其实恰似一个所有这些内容的综合混杂。

　　让我回到最为重要的普通法侵权案例之一也是最为重要的诉因之一斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd，3Wils.403，CommonPleas1773）中。该案判决于一七七三年，早于《国富论》和《独立宣言》出版三年。

　　那件案子中发生了些什么？所有的侵权法学者对此耳熟能详。有人，也许是个孩子，也许是个智力上有残疾的人（并不清楚，但那人有个监护人），抛起了一个点燃的炮仗。（我在上课时总是说，一个点燃的章鱼，因为燃放鞭炮听起来就像是章鱼的声音，我头脑中的图像就是有人把点燃的章鱼扔到了人群中）。有人看到鞭炮扔向他，立刻把它转抛开去朝向别人。其他人也这样做。鞭炮不断爆炸，对该案的原告造成了人身伤害，于是他起诉了第一个往人群里扔鞭炮的人。

　　对最初的投掷者提起的正是侵害之诉（Trespass），但是问题在于本不该按侵害之诉（Trespass）提起，为什么呢？因为侵害之诉（Trespass）是为直接人身伤害设置的诉因，本案中的人身伤害并不符合过去对“直接”的定义。那时候，只要诉因是侵害之诉（Trespass），意图就不是重要的，过错也好，不含无过错也好都是无关紧要的。如果我打了你，你有权从我这里取得回复赔偿（看上去是不是很像是一种讨厌的矫正正义，实际上也确实如此）。但是人身伤害必须是直接造成的。

　　然而，间接侵害之诉（Trespasson the Case）也不存在。这类诉因只对特定的人身伤害种类，无论是直接还是间接伤害，也无论是有过错还是不含过错。这样，可以以间接侵害之诉（Case）为诉因起诉滋扰责任或旅馆经营人的责任。间接侵害之诉（Case）也可作为丈夫与妻子或主人与仆人责任的诉因。间接侵害之诉（Actiononthecase）中过错并不是必要的要素。而且伤害可以是直接的也可以是间接的，间接侵害之诉（Case）都可为其提供回复赔偿。间接侵害之诉（Case）因其可覆盖面很广而被称作为兜底诉因。但是就像我希望指出的，间接侵害之诉（Case）其实完全不是一个兜底诉因。而且有一件东西间接侵害之诉（Case）是不能涵盖的，那就是故意实施的过错行为。

　　斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）中存在的是故意的、非直接致损的过错行为。它既不属于侵害之诉（Trespass）也不属于间接侵害之诉（Case）。对于十八世纪的法官来说，这样的结论就显得荒诞。为什么如果原告方是被出于过失的行为间接地导致了人身伤害就可以获得回复赔偿，而如果是被故意行为间接导致了人身伤害就不能能够获得回复赔偿？这完全说不通。如果法官看来事情讲不通的话，他们通常就会对此做点什么，尽管他们经常并不怎么清楚自己在做什么或者自己为什么要这样做。不过他们确实是在努力对自己面临的情形形成合理的看法。

　　斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）时代的法律完全说不通该案。于是一些法官尝试创造一些新的法律类别以便允许进行回复。其他的法官则试图把事实装入旧的类型中去以便回复赔偿成为可能。这些法官说，这就像是弹力球一样，因此损害是直接的（实际上不是如此）。但是布莱克斯通当时也在庭，他说：不，不，不，事实与诉因并不相符。我不想改变法律。

　　如果该案当时是以间接侵害之诉（Case）起诉的话，引起的反应很可能也会如此。一些法官会说，既然肇事者需要有监护人照顾，那就不算真的存在“故意”；因此我们可以允许以间接侵害之诉（Case）为诉因。法官会做延伸因为他们相信如果不给出回复赔偿的话就会让事情走向荒唐。

　　但是人们必须总是询问什么时候才是事情呈现出荒唐的一面，为什么当时是这样的？是如何会发生这样的事情，让十八世纪的法律走向产生一个看上去如此傻呆的法律？通过想一遍这种法律的呆傻，我相信我们能够明白理解矫正性正义和体系构建之间的关系。

　　我要提醒读者的是以侵害之诉（Trespass）完全只是归属于矫正正义之下的一个诉因。它的逻辑是这样的：你对我造成了直接的伤害，因此我有权从你这里获得赔偿。这和你是否有过错无关，无论你是否没有过错，无论伤害是故意、过失、或任何其他形式造成，我都有权要求你对我赔偿，就因为你直接对我实施了伤害。

　　为什么需要规定直接致伤害这一要件？是因为必须对矫正正义施加一点限制，否则的话，如果没有过错要件进行限制或失去类似于直接性和近因要件这样的限制，我们所有人都要对世界上任何地方的所有事情负责。因此就很容易理解：在早先的社会中，如果你造成了我的人身伤害，矫正正义就给予我绝对的权利从你那里获得回复；但是只是在伤害结果与你的行为具有紧密联系的情况下才如此，换句话说就是具有直接性。同样能够理解的是这样一个社会不会对有过错或无过错特别地关注，阻遏和惩罚对回复的权利影响甚微甚至没有影响。这不是社会是否希望惩罚某些人与否的问题。一个直接致害人可能完全没有过错。社会也完全不想阻遏这类伤害的发生。这完全是事关个人化的、自然人之间的关系。[3]

　　通过侵害之诉（trespass）实现的矫正正义并不是我们先祖的侵权法所唯一要调整的事情。早期社会想要阻遏或者限制的行为数量还有很多，这类行为出于安全需要。普通法希望旅店的经营者能更小心仔细。普通法希望限制垃圾处理厂排放臭味的释放量。它希望雇主更为小心谨慎，要他们为其雇员施加的成本负责。普通法对所有这些都很看重。

　　普通法所追求的阻遏（威慑）是类型化的阻遏（威慑）。体系构建者将其看作是通向由责任规则实现的成果的关键。通过对人群或类别征收经由连带方式确定的价格，产生出引起阻遏效果的诱因的做法，能使人们在这些环境中的行为更为谨慎小心。而这些行为又不能、也不应当由刑法来触及。

　　早期的普通法社会并不打算因为有人偷了客人的物品就绞死旅店经营者。普通法也不打算因为妻子的过失行为而鞭打丈夫，也不愿意因为雇员的粗疏不当而抽雇主鞭子。他们只是想要产生阻遏效果，但不愿对其进行刑事惩罚。这类诉讼的基础就在这里。这也就是为什么间接侵害之诉（case）完全不可能是兜底诉因的理由。它自有其节奏和理性。

　　对受害人进行赔偿并不是其中必须具备的一环。在同一时间出现的类似于侵权的救济制度也许根本还没有考虑到赔偿这回事情。如果小偷没有被抓到的话，就对郡分区（the Hundred）进行损失评估，郡分区为盗窃赔偿一定数目的费用（thievery）。但是这笔钱并不一定会交到财产被盗人手中。赔偿并不是事情全部方面的核心要素。这并不事关某些人的回复赔偿权利。它走的是体系构建的路子而不是矫正正义的思路。那么为什么当时按照间接侵害之诉（Case）提起诉讼确实会给予受害人从旅店经营人、丈夫或滋扰他人者处主张回复救济？我猜想给予这项权利的原因是，为受害人提供回复赔偿是完成构建体系第一条效率极高的方式。[4]

　　如果允许自然人个人提起回复赔偿，受害人就会自己提起诉讼而损害的成本会加到特定活动中去，而那些活动正是初级体系的建构者想要对其征收费用的活动。这就像是有了一位在私人部门工作的检察总长。各种类型的赔偿并不是在间接侵害之诉（Case）制度产生的开始阶段就打算好的，赔偿制度只不过是对特定活动征收其产生的费用的有效方式。[5]

　　但是又发生了什么呢？即使是为了实现赔偿以外的目的；一旦允许人们因为人身伤害而提起回复赔偿，受害人很快也就习惯了得到回复赔偿。他们开始把这看作是一种自己的权利。我由于你的过失受到了人身伤害，我能起诉。要求回复赔偿，这是我的权利。我在丈夫与妻子，主人与仆人的关系中遭到了人身伤害。不管怎样：我有权要求获得回复赔偿。

　　我能取得回复，这是我的预期。很快取得回复就成了我的权利。当它成为权利时，就很容易地成为了社会对矫正正义观念中的一个部分。人们开始相信他们不但在受到直接人身伤害（不论是否存在过错）时有矫正正义下取得回复的权利，而且他们有在受到人身伤害时在矫正正义下获得完整赔偿的权利，无论伤害是直接还是间接的，是出于过失，或是出于某人作为旅店经营者或者滋扰行为的始作俑者实施的行为，或者作为丈夫与妻子关系的某种结果。

　　事情这样发生了，不出多少时日人们开始说：上天啊，如果我有权在矫正正义下对你出于过失间接造成我人身伤害提出回复赔偿请求，那么当然我就有权依照矫正正义对你出于故意实施的不法行为造成我人身伤害提出回复赔偿请求，即使那是非直接造成的伤害。[6]

　　这就是我们怎么会走到斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）的过程，普通法上的难解悖论，在那个案子里本来不会出现任何回复救济，但是那时“所有人”都认为应当提供救济。为何用了那么长的时间这个悖论才成为麻烦？为什么法律不早点说：如果你故意但间接地造成了我的人身伤害，应当通过以间接侵害之诉（Case）为诉因的诉讼对你产生威慑。想一下，答案是简单的。在出现故意伤害他人时，即使是间接的，加害人会被绞死或鞭笞。在过去这就是故意实施不法行为，是一种罪行。国家绞死实施不法行为的人，对那些儿坏人抽他们鞭子。稍后改为驱逐流放罪犯。

　　用刑事法律达到个体阻遏（威慑）是相当严苛的事情。而且根本不存在类型化阻遏的必要。由于没有必要实行类型化的阻遏，因此也就没有必要提供间接侵害之诉（Case）作为提起诉讼的诉因。也不存在任何赔偿的理由。伤害是间接的；受到直接性限制的，普通法初期关于何时应当给予矫正正义下的赔偿的概念保留了下来。只要受害人受到人身伤害，无论是否有过错，矫正正义都要求提供赔偿，但是只能在受到直接伤害时！

　　很容易说得通，直到社会不希望在需要阻遏的领域中执行绞刑、四马分尸等等刑罚之后，才用间接侵害之诉（Case）为诉因起诉。以过失（偶然以身份）为基础对直接或间接受害人的赔偿责任。社会希望对某些获得活动施加人身伤害费用，无论其是直接的还是间接，出于效率上的理由，社会给予人们起诉的权利。人们开始变得期望获得赔偿。当然，期望总是矫正正义的根源。没什么好奇怪地，悖论就产生并生长起来。

　　我无法告诉你这个描述是想象力丰富还是真实的事实。谁能知道古时人们真的是怎么想的呢？有句话说，律师总是想象过去，为的是记住未来。所以也许我的描述完全是想象力过剩的幻像。但是这是我唯一找到的能对过去发生的事情做出合理说明的东西。我认为，这个描述对于现状对于体系构建和矫正正义间的关系有后果影响巨大的意义。

　　在罗马举行的另一次会议上，一位演说人讲到，法律体系中存在的与加拉布拉西联系在一起的，尽管我当时在场，他提到我时还是用了第三人称。那类体系构建的难题之一就是体系构建创造出了代价高昂的期望，甚至对社会而言是高到不可能负担的期望。我不知道是否创造出了期望，比如改变了我们对矫正正义的观念。

　　换而言之，如果社会，为了通过对特定的活动征收“费用”实施阻遏（威慑），给予了人们取得回复赔偿的权利，这些回复赔偿肯定会影响到人们对于什么是他们的权利的看法。而那又倒过来肯定会对社会关于矫正正义的观念产生影响。十八世纪在间接侵害之诉（Case）和侵害之诉（Trespass）两个诉因之间发生的事情就是这样。

　　在这个问题上，那个社会里研究矫正正义的学者们会这样说，在类似或者相关的场景下不给予回复赔偿的话就会出现荒唐。很快社会就开始为那些不能从“阻遏”视角给出正当性的场合和过去一直没有在最初或者早先的矫正正义立脚点中得到正当化的场合提供回复赔偿。

　　我相信这种相互作用已经影响了我们对惩罚性赔偿的看法，也影响了我们对精神损害赔偿和其他非经济损害赔偿的看法。让我对这些问题说上几句，以便标明我的思维路径。

　　对引发精神损害赔偿的活动，体系构建者也许会愿意征收更高的费用。如果道路上发生了场面可怕事故，而当时我正好驾驶如果，目睹之下感到恶心不舒服。为什么这不是对肇事人课加的费用呢？这是的。但是如果社会赋予我依据在此情景的一项起诉理由，我就不会只是几分钟的不舒服。我会几天都如此。我不舒服不是我有意装病。而是社会给予我一项权利让我可以几天感到不舒服，我只是坚持了我的权利、珍惜了我的权利。矫正正义就是这样的。我们又回到了十八世纪的悖论。

　　对惩罚性赔偿也是相似的。为了正确地威慑某种行为，我们必须经常对特定的原告遭受到的损害提供数倍于损害的赔偿数额。这是因为被告在施加这些社会成本时也许没有每次都被抓到或承担法律责任。[7]但是如果这些“由社会赔付的”成本由判决授予原告，其理由是这样做是估算被告成本的有效方式；经过正当程序后，原告会把这些损害赔偿看作他们的权利。很快就会发现如果他们不能得到这样的判决，他们就会感到受到了欺骗。

　　什么才是解决方案呢？一种方案就是如果我们能把回复赔偿权利（限定于我们当时的狭义矫正正义观念）与我们对其征收费用的权利彻底劈开，我们希望通过要他们付钱为其提供更安全地从事这些活动的诱因。如果我们能做到按照我们希望他们面对的诱因要求他们付钱，并且做到只在已存的矫正正义观念能为提供回复救济给予正当性时才提供回复救济，而且我们能够完全隔离地同时完成这两桩事情的话，就可以回避斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）的悖论。[8]

　　提到新西兰我有时会很兴奋，新西兰制度是以远为清晰的方式运行着。如果我们过去也这样做，也许就不会有数世纪以来成为侵权法本质特征的、矫正正义和体系构建之间持续不断的紧张关系。我们也能避免出现彼此相互推一把拽一下的倾轧情形。[9]

　　也许法律——政治体制喜欢这种推一把拉一把的方式。确实，他们也许就依靠这样一推一拽来推进他们看来合适的改变。

　　我一直在努力思考这些事情就在即将把整件事情想明白的时候我做了院长，于是停止了继续思考。也许有一天我可能会回头去试图把隔开这两者的体制勾勒出概要。这样我就能分析并批判这个体系。我要这样做的原因是，我相信顺着这条思路，在某处能找到矫正正义中个人责任要件体系构建阻遏功能要件间的连结点。

　　研究矫正正义的学者十分正确地指出，如果我们失去了矫正正义所代表的内涵，我们就会失去一些有价值东西。因为在任何一个具体时刻，任何一个社会中矫正正义所代表的观念是正义的绝对律令，它必须得到实现。这也是为什么这类学术事业能锲而不舍生存下来、并且如此吸引人的原因。

　　但是如果我们要放弃一般威慑（阻遏）和责任规则的体系构建，我们也会失去本质性的东西。因为对于各种人类关系中存在的个人责任这些特定观念而言，矫正正义至关重要；责任规则对于阻遏那些我们不想绞死的人群的行为同样重要，我们如果把那些人置于刑事惩罚之下，他们不但不会实施那些过于危险的事情，而且连那些本身包含风险的事情也会一概不去尝试。我们不希望人们驾驶时出现过失行为。但是如果把因过失造成事故的人投入监狱，人们就不会仅仅是驾驶得更为谨慎或驾驶安全性更高的车辆，人们就会根本不愿驾驶！

　　在这条思路的某处，在十八世纪点燃爆竹致伤案中，蕴藏着一个统一的侵权法理论。我相信我们的学术事业应当更倾向于朝这一方向进展。

Guido Calabresi 著 蒋天伟 译

【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。


【注释】

[1] 见AMERICAN LAW: THE THIRD CENTURY 103 (B. Schwartz ed., 1976); 56 TEX. L. REV. 519 (1978).
[2] 笔者与利普森教授的谈话。
[3] 尽管至少自亚里士多德以来矫正正义作为绝对律令的存在一直得到承认，但是在任何一个具体的社会里这些绝对律令具体是什么，一直都有着高度可变性。
[4] “要不是……就……原因”要件，在Case诉因中很可能起了效果显著的作用、其角色近似于将合适的类型化阻遏引入单一的普通法体系。参见，Guido Calabresi, Concerning Cause and The Law of Torts, 43 U. CHI. L. REV. 69 (1975).
[5] 在这方面普通法和依据Case诉讼之老练成熟比之于我在《意外的代价》中讨论类型化阻遏时所追求的精致可谓亦步亦趋，普通法为施加诱因激励而对类型化程度所做的选择，即对旅馆经营者、雇主、排污人的类型化选择完全经得起现代经济分析的推敲，可参见GUIDO CALABRESI, THE COSTS OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMIC ANALYSIS (1970).
[6] 这不令人奇怪，参见前引注四中深为矫正正义学者所钟爱的“要不是……就……原因”要件自我滋生成长为可堪比正义的同义词。即使在面对被经典的体系建构方案所正当化的例外于作为绝对必然条件因果关系sine qua non causation的各种情形，参见Corey v. Havener, 182 Mass 250 (1902); Summers v. Tice, 33 Cal.2d 80 (1948), 和更为晚近才获得使用的统计学原因，参见Sindell v. Abbott Labs., 26 Cal. 3d 588 (1980), Hymonowitz v. Eli Lilly & Co., 73 N.Y.2d 487 (1989)时，这个正义的化身仍岿然不动。
[7] Sharkey、 Shavel、Polinsky和Hylton用超强的能力对倍数问题做了彻底的研究。见Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 YALE L.J. 347 (2003); A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages -- An Economic Analysis, 111 HARV. L. REV. 870 (1998); Keith N. Hylton, Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties, 87 GEO. L.J. 421, 456 (1998). 作为法官和学术作品的作者理查德?波斯纳也讨论了这个问题，见 Keemezy v. Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996); Ciraolo v. New York, 216 F.3d 236, 242 (2d Cir. 2000) (Calabresi J., concurring).在一般化的讨论为什么惩罚性赔偿可以被视为值得作出的各种理由中只有一些在开始时就谈到原告有权取得这些损害赔偿。见Guido Calabresi, The Complexity of Torts – The Case of Punitive Damages, in EXPLORING TORT LAW (M. Stuart Madden ed., 2005).
[8] 当然，正确的经济诱因可能也会规定对受害人的赔偿，这就会让这种区分更难做。
[9] 尽管在本文中我主要是关注体系构建如何影响矫正正义，但同样重要的是要审视矫正正义变换的观念是如何影响着体系构建的。随着我们关于正义的价值观、品味、感受的改变，那些能产生最有效率诱因激励的分配情形也会随之改变。因此，如果每个个体看重某些东西，如他们对在家中对所有权制度的感受，那么对于所有权被剥夺的感受，即使获得了完全充分的公共利益赔偿，也会感到受到严重的伤害。不能仅仅因为，以赔偿换得这些特定品味或价值退场后，整张饼会做得更大，就以此说这样的责任规则的保护就比产权规则的保护更有效率。事实上，这等同于对喜欢鱼子酱的人说如果他们吃土豆的话喂饱他们就更便宜了。毫无疑问这是事实，但是这没告诉我们任何事关效率的事情。参见 See generally, Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (1972). 这也告诉我们一些“价格昂贵”的品味折射出一个特定社会对正义的感受。