内容提要：宪法作为一国的根本大法，它在国家生活中的地位与作用及贯彻实施状况决定着一国宪政文明所达到的程度，是一个国家经济基础之于上层建筑的体现，同时也能够预示一个国 家和民族的未来发展之路。我国宪法在建国五十年来并没有取得它在国家生活中的至尊地位，宪法所规定的公民权利与义务并没有得到更好的贯彻实施，其根源在于缺乏相应的宪法司法适用机制，因此 在我国建立宪法适用制度是我国当前政治体制改革的内在要求和当务之急。

关键词：宪法 司法 司法适用 违宪审查

一 、 引 论

英国政治思想家洛克说过：“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救助无辜者”。[ [英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，第15页。]这也就是说法律的 生命在于运行，一项法律的制定，并不辅以实施该法律所运行的配套制度，那这项法律仅是一纸文书而已，徒有虚名。同样如此，宪法作为国家的根本大法，不管它多么的神圣与至尊，他首先是作为一 部法律的身份出现的，即宪法亦法，故而宪法的实现亦具备法的实现的一般内涵。所谓法的实现：是指在国家强制力的保护下，把表达统治阶级利益得以实现的社会关系模式的法律规范，转化为现实的 社会关系。其直接形式是法的规范要求转化成了人们的行为，权利被享用了，义务被履行了，禁令被遵守了。[黄建武：《法的实现——法的一种社会学分析》，中国人民大学出版社1997版，第15页。] 其社会效果是法的目的、要求、功能及其价值在社会生活中得到实现，形成了有利于社会进步的法律秩序。法能否得到实现至关重要，“如果法的规定不能在人们和他们的组织活动中、在社会关系中得 到实现的话，那法就什么不是。”[周叶中、朱海波：《论我国宪法的实现——理论基础及其机制》，收自《润物无声——北京大学法学院百年院庆文存之中国宪政之路》，法律出版社，第588页。]宪法 的实现，在形式上已要求将宪法规范的内容转化为日常的社会制度和行为模式，而其实质及终极价值追求，则在于实现人权，并增进社会福祉。然而在我们的现实生活中却看不到宪法的真实面貌，我们 做的只是把它制定后便束之高阁，仅把它作为艺术品来赏鉴和品味。尽管我们在其他各部门法中常看到“根据宪法制定本法”的字样，事实上其宪法依据在哪就不得而知了，宪法徒沦为装饰别人的门面 而已。与此同时，与我们生活在同一时空不同地域西方国家却早已开始向现代宪政国家迈进，无论是在理论层面还是实践层面都确已进入一个全新的空间，而吾人亦不应驻足观望，而应奋力追之，以期 实现吾民族真正之独立富强，故笔者亦从西方国家宪法实施状况入手探析我们所要论及的问题。

二、西方宪政国家宪法适用概况

（一）美国。美国的宪法适用可上溯至1806年的一个著名案例，即美国第一案“马伯里诉麦迪逊”案[张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2001年版，第37页。]，此案可谓 开美国宪法适用之先河，它首先打破了宪法不可运用到具体领域的封闭状态。最高院大法官马歇尔创造性地运用分权制衡政治理念对宪法做以阐释，不仅给自己（联邦最高法院）赋予了解释宪法的权力 ，同时也从理念上讲明了宪法是可以且必须运行于国家政治法律领域的。巧妙地得出“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”，借机在美国确立了违宪审查机制。同时也使美国宪法 成为保护人权的宪法蓝本 ，成为世界各国所效仿的典范，并为以后美国继续用宪法武器捍卫公民的生命、自由、财产权利奠定了坚实的理论基础和制度基础。随后增加的宪法第13条、第14条、第15条修 正案进一步从程序上加强了对公民权利的保护，确立了“法律正当程序”、“法律平等保护”原则。这些原则的确定虽然在一定的历史时期内并未起到它应有的作用，但从其本身来讲已为宪法的司法适 用创造了法律依据。直到20世纪20年代在“左翼党派第一案”中最高法院首次承认《权利法案》等宪法中人权保护条款适用于保障公民权利，从而是宪法通过司法审查的方式来保护人权成为可能。特别 是20世纪50年代以后，随着美国民权运动的发展，更增进了联邦最法高院运用宪法保护民权的决心，使宪法在这一时期规范化、真正的、大面积应用于民权保护领域，使美国成为现代意义上的宪政国家 成为现实。

（二）德国。与美国艰难的宪政状况相比，德国宪法的实施更为彻底、更为明确，这也与德国的历史密切相关。由于德国是两次世界大战的策源国，因此德国人民饱受专制主义与军国主义之苦， 因此在德国人民在反思二战的惨痛教训后，发誓要建立一部完美的宪法，宪法从内容上要更加保护人权，程序上要更加规范。要注重保护公民的基本权利。并明确授权宪法的最高守护者——联邦宪法法 院可以解释宪法并对政府的立法、执法和司法机构实行宪政与司法审查 。因此在联邦德国的国土上，《基本法》是可以直接实施的最高法律。在德国具有宪法审查里程碑式意义的著名案例是“西南重组 案”[ 张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年版，第195页。]，此案被誉为德国的“马伯里诉麦迪逊”。通过此案德联邦宪法法院阐述了宪法审查的一系列原则：1，它肯定了 基本法的最高宪法效力。2，联邦立法和行政机构必须服从于宪法法院的决定。从而确定宪法法院不限于当事人提出的具体问题，而是有权审查案中所涉及的全部宪法问题。到了六、七十年代宪法审查重 点转向公共社会权利的保护，至70年代宪法法院又在高等教育领域显示了司法的能动性，在宪法法院的干预下，基本法权利条款对社会生活发挥正面影响。

综上所述，我们可以看出德国宪法法院的一个特点是对人权的广泛保障，且提供了广泛保障的手段。因此得出基本法是可以实施的最高法律，多数权利无须法律的进一步规定，可基于宪法而在法院获得 自动实现。

(三)日本。日本国宪法与欧美各国宪法相比，既有西方宪政国家的分权与制衡特色，更具有典型的东方主义色彩。是一部传统与现代结合比较完美的宪法。笔者之所以把日本国宪法列入考查对 象，乃是因为中日之间有着极相似的历史与政治、文化背景，也许对此更具有说明和借鉴作用。

日本国宪法的制定有着极特殊的历史背景，二十世纪四十年代中期日本战败投降，作为一个战败国，要接受盟国对其进行改造，而改造首当其冲的当是国之本——宪法。于是在美国人的主持下 开始了改造日本的活动。美国人的改革方案固然遭到大部分人的反对，但在当时的国际形势下要在新法中比麦克阿瑟规定的天皇制对天皇更为有利的天皇制，是完全不可能的。[ [日]宫泽俊义：《日本 国宪法精释》第8页，董藩舆译，中国民主法制出版社1990年版。]麦克阿瑟也曾表示“本宪法宣布其条款为最高法规，主权直接握于人民之手。本宪法还赋予被选举作为人民代表机关的立法机关以优先 权，并且适当抑制立法机关的权力和行政机关以及司法机关的权力。以此规定了保证不使任何国间机关有专制或专横地管理国务的统治权力”由此可见，日本国宪法的目的乃是体现分权与制衡理念。我 们且不管其整体是怎样设计的，我们主要是要来考察日本宪法是怎样来具体运用与实践的。

日本国宪法第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”。第九十八条规定：“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、 命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效”。由此我们可以看出日本国宪法是明确规定宪法是课题适用的。但仅根据字面来理解只可出只有最高法院才有这种权限即法令的合宪审查 权。然而事实上这并不符合美国人对日本宪政的最初构想。而在以后的宪法实施过程中也并未严格遵守此规定。根据宪法解释，事上是法令的合宪审查不仅为最高法院而且一切法院包括下级法院也都有 合宪审查权，种解释现今已为公众所认可。例如：福冈地方法院饭土冢支部对刑法第205条第2款（对直系尊亲属伤害致死罪比对一般人伤害致死罪有较重的刑罚的规定）判决为违宪（昭和二五、一九） ，就是重要一例（最判例昭和二五、一0、一一刑集第四卷10号2037页）[ [日]宫泽俊义：《日本国宪法精释》第581页，董藩舆译，中国民主法制出版社1990年版。]。

对于其具体的政体设置，我们不想有过多讨论，我们只是要讨论日本国宪法是在通过间接审查的方式来维护制度与民权，这也是制度设计中必不可少的一个环节。

三、宪法司法适用的内涵与外延

若欲考察宪法司法适用的内涵与外延，势必从法的一般逻辑结构角度来考虑。一般认为法律归法的结构由三部分组成，即假定、处理、制裁。假定是指法律规范中所指出的应用规范的条件和情 况，“处理”是指允许、禁止或要求所作的行为的内容，即行为规则的核心内容，而制裁则是行为后结果的规定，通常是指违反行为规则所要承担的法律后果，[ 周敏：《略论程序与法》，收自陈晓枫 编：《宪法学文集研究》，武汉大学出版社，第49页。]通常认为制裁的过程也就是司法的过程。二者是一种理论基础与制度设计的关系，而从制度设计的层面。法的运作过程为立法、守法、用法、执法 、违法与司法[ 杨宗科：《法律的成立——社会与国家》，陕西人民出版社，第128页。]。由此可以看出司法的前提乃是立法、守法、用法与执法，也就是由假定处理才能的出制裁的结论。综上可知， 宪法司法适用必须存在一定的事实前提，那就是宪法的司法适用性。事实上，宪法的司法适用性在现实生活中有着更大的空间。宪法上所规定的权利，不一定都须普通法律给以补充的规定，人民才能行 使。[王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第59页。]我们固然也不否认宪法所规定的权利与义务，权力与责任具有原则性、抽象性，各部门法乃是根据宪法原则予以具体化 的结果，其目的当然是便于法律所保护人权与政权的更好实施。但是我们还应想到各部门法实际上是对宪法的条块分割，在分割行使的各个缝隙之间必然会有所疏漏。宪法与各部门法是整体与部分的关 系，由于人类思维的有限性，也不可能把宪法保护的权利全部分割完。因此势必造成不周全而导致部分权利的缺失。在排除了部门法适用的可能性和必要性之后这部分就应当用宪法来补充，也就是在“ 穷尽救济手段”之后再予以最彻底的补救，[蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，载于《法学研究》2005年第5期第120页。]具体来说就是：当基本权利未被法律化或虽被法律化但部门法没有包含的 情况下应当允许司法机关在审判过程中直接适用宪法的有关规定。

从上述各国的宪法司法化概况和现实的生活需要来考查中可以得知，宪法司法适用存在两种情况：（一）将宪法规范作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据。（二）将宪法作为判 断当事人之间权利义务纠纷依据的依据[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版第325页。]。从以上的论述中可以得知宪法的司法适用的两个外延包括：1， 专司宪法基本权利，即宪法文本中的权利可以直接司法。2，违宪审查。[ 由于本文的目的并非讨论这两个概念的具体内涵，故而从略。详细内容请读者参阅王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社 。]由此笔者可以得出这样的结论：所谓宪法司法适用是指将违背宪法权利义务，权力与责任之行为予以专司审查并要求对其行为承担责任、义务的过程。

在得出这样的结论之前，笔者还发现在当今理论界除了将上述两种范畴列入宪法司法适用对象之外，还存在一种现象，即将社会生活中的一些新生问题亦列入宪法司法保护对象，比如堕胎、同 性恋、安乐死等问题[ 蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，载于《法学研究》2005年第5期第120页。]笔者考虑之后，窃以为不可，因为这些问题尚停留在社会学研究的领域，是否能上升为法律的问 题尚未定论，即还未将这些问题列入法律文本或宪法还未朝向这方面解释，故而还不能用法律解决这些问题。如若提前将其纳入司法对象之列，不仅会造成法律逻辑的混乱，还有可能造成社会的混乱。 至于以后它们是否会进入司法领域，还有待理论界进一步论证及加入技术操作后再提也不迟，现在还是暂缓为宜。

四、中国宪法司法适用的现实性

改革开放二十年来，我国的政治、经济结构发生了剧烈的变动，各种新问题层出不穷，更随着我国民主氛围的愈加开放与社会包容性的增强，民权意识的觉醒，社会价值观也纷繁复杂。有些我 们可以预测的到，但更多的是我们从没经历过，对待新问题我们没有更好的经验与方法，再加上我国目前法律制度还不完善。与我们所力行倡导的社会主义法制国家目标极不相称。那我们应该怎么做呢 ？面对这种尴尬状态，我们又不能袖手旁观。问题的产生要有一套与之相配套的解决方案。在现代国家通过行政手段、发挥政策的作用固然也可以解决问题，但都不是长久之计，也不符合现代法治国家 的理念。故而最终仍须从法律的角度来健全和根本解决。

那么结论仍然是依法治国，而我们又无那么完善的法律体系，那就只有动用宪法来调整。因为从法理的角度来说，不管以后我们的法律体系是否有多健全，其仍是对宪法的阐释与细化。故而宪 法确是最好的法治武器，这也是我所理解宪法为根本法的涵义之一，也是当今我国宪法司法适用的社会条件与基础。对此德国的PeterE.Quint教授也认为：“宪法权利产生的土壤是普通法律。宪法性法 律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律，因此基本法的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系”。[ 参见美国马里兰大学法学院教授 PeterE.Quint著：《德国宪政理论上的言论自由和私法自治》一文。转引自江明安、沈岿、张千帆主编，北京大学法学院编：《润物无声——北京大学法学院百年院庆文存之中国宪政之路》，法律出版 社。]与此同时中国人民大学胡锦光教授亦认为：“宪法的司法适用性是宪法发展的趋势之一，受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定。宪法在司法活动中予以适用是必然的”。[ 胡锦光 ：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期第58页。]

事实上，我国《宪法》第三十二条第3款、第4款分别规定“国家尊重和保护人权”、“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。这一规定用概括的方式把 所有的宪政人权写入宪法规定的范围。而宪法文本从第三十五条至五十六条更是进一步明确地说明了宪法所赋予人民的具体权利。这就为我国宪法走向司法适用提供了法条依据。事实上中国也曾经有过 认可司法审查的司法解释，只是曾一度被误解而已。这其中涉及到最高人民法院的两份司法解释。一份是1955年最高人民法院在给新疆高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据 的复函》。在复函中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的母法”。“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，-------在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据 ”。另一份是1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。最高人民法院在这份批复中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件 制作法律文书时，可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；可以参照国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发 布的决定、命令和规章。前一个批复虽然针对刑事判决，指出不宜引用宪法，但整个批复的用意是如果现存有明确的法律规范还是不要引用宪法，言外之意应当是如果欠缺现有法律条文那么是可以引用 宪法条文的。后一个批复中对宪法只字未提，使人极易产生这样的误解：人民法院在审理案件制作法律文书时，即不参照也不引用宪法，宪法与法院审判工作无关。其结果是：人们过分的强调宪法的母 法性，而忽视了宪法的法它明确指出宪法是可以直接引用的律性；并最终导致宪法的虚位。[ 温辉：《宪法司法化——问题与反思》，收自姜明安、沈岿、张千帆主编，北京大学法学院编：《润物无声 ——北京大学法学院百年院庆文存之中国宪政之路》第635页。法律出版社。]此后最高人民法院对齐玉苓案这一问题的解释明确指出宪法是可以直接适用的，可以说使问题得以澄清。[ 本案基本案情详 见《最高人民法院公报》2001年第5期，第158——161页。]

总结以上所述可以看出，我国宪法的司法适用存在着广泛的理论基础、社会基础和法律依据。因此宪法在中国的司法适用条件是充分的，只须再配以技术上的操作规范，便可实施之。对此我们 拭目以待。

五、结 论

从以上笔者的论述中，我们可以得出如下结论：现代意义上的宪政国家必须紧紧围绕宪法的存在来运行，一切视宪法的存在为虚无的情形都是不科学的、不完善的，都不能称之为真正的宪政 国家。但我们允许不同的国家根据各异的国情构建更具本土特色的宪政体制。正如哈耶克所言：“在我们力图改善文明这个整体的种种努力中，我们还必须始终在这个给定的整体中进行工作，旨在点滴 的建设，而不是全盘的构建，并且在发展的每一个阶段都运用既有的历史材料，一步一步地改进细节，而不是力图重新设计这个整体”。[ [英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》（上）， 邓正来译，生活·读书·.新知三联书店1997年版第82页。

主要参考书目：

1、张千帆：《西方宪政体系》（上、下册），中国政法大学出版社2001年版。

2、【英】洛克：《政府论》（下册），商务印书馆。

3、姜明安、沈岿、张千帆主编，北京大学法学院编：《润物无声——北京大学法学院百年院庆文存之中国宪政之路》，法律出版社。

4、《中华人民共和国宪法》

5、[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董藩舆译，中国民主法制出版社1990年版。

6、陈晓枫编：《宪法学文集研究》，武汉大学出版社。

7、《法学研究》 2005年第5期。

8、王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，

9、杨宗科：《法律的成立——社会与国家》，陕西人民出版社

10、[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版。