在开始演讲之前，我必须要先讲点开场白：从英国法在我有生之年所历经的来看（众所周知，这可早就已经是非常地长了），把这变迁称为“革命”，这一点也不过头。

　　议会曾经具有至高无上性（其含义是指法院不能令议会制定的法律无效）而法院自身曾严格受到先例拘束，英国的最高立法权力转移到了布鲁塞尔而最高司法权力转移到了卢森堡；设在那里的机构并不熟悉我们的法律和法律实务，也许还对它们有些许敌意，这些事件对我们产生的主要影响就是我们的法院改变了他们对由议会制定的法律的解释方式，法院也不像以往那样严格地受自己过去所做判决的拘束。

　　讨论英国法的渊源时，我们可以忽略掉学说，也就是学术性的着述，因为法院直到最近（毕竟直到一八二五年全英格兰仅有两所大学，更有甚者，直到十九世纪末这两所大学才开始教授英国法，因此不同于欧洲大陆的情况，这里不存在利益中立的关于法律是什么或应当是什么的思维探索传统）尽管没有你们所有的、关于法院不能引述任何作者名字的正式规则，但是最近我们也形成了一个传统：逝去的作者之名，法院可以引述。着述家越来越多地被法官们所引述，法官们似乎已经忘记了霍布斯的话：“眼下是智慧而非权威在创制法律。”尽管如此，着述家依然不能成为有拘束力的先例。因此，我们的法律渊源就是立法活动创制的法律和法官创制的法律，是国会和法院，是制定法律的活动和先例。我将先讲述先例，因为他们更具有鲜明的特征也更有趣味。

　　法官创制的规则

　　正如广为所知的那样，英格兰的普通法建立在跟从先例之上，这就是所谓的“遵循先例”(stare decisis)。原则上这丝毫不令人惊奇。在任何必须去做出决定的团体中，人们总是倾向于以相同于上一次解决的方式解决这次的难题。这样做有经济上的便利，既省时又省力；而且很显然这样做法对前一次判决中承担不利益一方较为公平，因为存在一条一般性原则，即相似案件相似处理；申而言之，这也带来稳定性，一般情况下，对公民们和为他们提供法律意见的人士而言稳定性是好事情，因为这意味着能知道法律是什么，这总比试着去猜测法院将要作什么决定要好。相似情况相似处理，产生出可依赖性。

　　当然这样做具有保守性的效果。从另一个方面来看情况也是如此。即使一个团体第一次面临要去决定某件事情，他们也会在是否使用新的方法作决定上踌躇犹豫。千真万确，即使是在诉请请求中就事实是非上具有坚强的理由，仍会存在犹豫，因为如果这个机构知道其将要做出的决定将被当成为一个先例，而且即使以后的案件中事实理由也许不那样的坚定仍会照此先例决定，千真万确，他们会犹豫不定的。这也解释了为什么我们说“棘手的案件创制出糟糕的法律”。这种内在性的保守性格确实引出一定程度的紧张，因为时光变迁确实带来重要的变化。变化来自外部世界（比如考虑到日益精进的医学专业），变化也来自人们的期望；而法律是应当对诸般如此做出回应的。如果决策的机关具有自由裁量权的话，比如对那些属于立法机构或是行政执行机构的单位而言，这些问题就不那样的尖锐；但是对于法院的情况而言，由于司法权力有义务按照法律去作决断而不是去推进它们当下支持的政策，因此，对于法院而言，这些问题确实尖锐。那也是为什么在所有的体制中，法院在偏离其先前的裁判决定或是依据权利申请人的主张确定新的规则界线时，需要给出十分坚强的理由。当不同的规则与相同的文本相关联，而且必须被视作导源于文字一成不变的同一文本时，为适应变化的时代而做出的规则调整就不是一件容易的事情。尽管每一个法律体系都做到了这点。想想吧，法国自一八〇四年以来其民事责任法律中发生的变化和成长。如果是由法官他们自己制定下法律，会产生出什么不同之处么：是否由法官制定的法律，即使受到先例原则的约束，它是否在根本上仍然比结晶凝固于文本的法律更为流畅呢？

　　取得普遍一致的是在所有的“普通法”国家里，实际上是在所有以英语为第一语言的国家里，先例都扮演了一个十分重要的角色。当然，在那些国家里存在大量的立法活动；而法院必须适用这些立法除非它们与更高的法律（也许是司法性的来源，如在欧盟的法律中）存在冲突，不过大致被接受的做法中这些立法活动建立的框架总是在修改立法，而这个框架是由法院确立的。但是也不能过分地看重强调法官创制的、用于对抗立法创制的文本的规则的重要性，一位资深的法官曾在国会中这样说道：“普通法很容易满足，但是就目前而言，它只在细枝末节上有其重要性，……法官的判决……在保持法律跟上现代发展过程中，只能扮演边缘性角色。”

　　谁拘束谁？

　　当然在任何国家，都倾向于让高位阶法院拘束低位阶法院。也许在法国这一点倾向比较其他地方来的弱些，但是一般而言，大致的事实是，低位阶的法院背离高位阶法院的裁决会在上诉中冒极严重的遭改判的风险。在英格兰，低位阶法院受到遵从高级别法院判决的严格限制。因此，上议院的判决（我们的最高级别法院，有十二名成员，五名法官组庭，每年判决不到一百个案件）拘束所有的低位阶法院。而上诉法院（三十六名成员，通常三名法官组庭、有时是两名，每年判决超过一千一百件民事案件）拘束高级法院的独任审判法官（共一百〇六名法官）同时也拘束各地区的次级法院。

　　但是如果法院受到更好的法院的判决拘束，那它们是否受到同事年长者的拘束？也就是同在一个法院更早先听审的人？换而言之，法院的约束是来自历史的还是来自等级的？直到一九六六年，上议院，我们的最高法院，受到其自己的先前判决的拘束：上议院不能改变自己的决定。这被看成是非常奇怪的事情，在其他国家里没有这种做法。但是请记住，英国议会即是当时的主权，如果觉得法律出于政策理由需要改变的话议会能够迅速做出行动。也请记住，我们的最高法院做出的判决非常至少。尽管如此，上议院还是在一九六六年决定从此后，上议院可以自由改变自己的决定，但他们也说自己不会经常这样做。

　　但是，一九九一年一项仅存在了十三年的判决被上议院戏剧性地推翻了。案情是建筑商造了一幢外表看来不错但是实际上很快就会倾覆的建筑，随后建造商破产；当地政府拥有制定法赋予的阻止建造这样质量低劣的房子的权力，但是却不合理地未能妥当地行使这一权力。因此，地方当局被买房人起诉。初审法院裁决认定，地方法院对此负有法律责任。这一裁决令人吃惊之处在于，（甲）当地政府没有任何积极的行为，仅仅未能行为，仅有不作为之过错，（乙）房屋所有人遭受的损失并非是身体上的损害，而仅仅是为此房屋支付了过多金钱的经济上损失；（丙）在权利申请人与当地政府之间并不存在信赖关系。

　　在过去，除非发生被告对于受害人负有特殊之义务，而同时受害人遭受了人身伤害或实际发生的财产损失的情况之外，被告极少会因为仅仅未能有所行动而被课以责任。此外，一方由于自己未能以行动防止陌生一方遭受损失而对该陌生一方负有责任。于是，政府怎么能够因为没有停止造房人建造而承担责任，与此同时，造房人自己不停止建造也不负有法律责任？因为要求建造人承担责任则会与这条规则发生冲突，即，除非由可移动产品的制造商制造的产品确实实际造成了物理上的损害。而在这里，为什么要在房屋和其他产品之间保有这种差别？（我承认在欧盟指令只适用于可移动产品，因此这里就又有了这种差别。）另外，一九七二年国会对于建造质量低劣房屋因此不需要法院用这种司法性的立法活动来填补这一空缺。实际上后继的法院可以这样看对待最初的那份判决，即法院已经决定：对任何如果由于甲能够（而实际上未能）妥当作为，使其经济状况改进的乙，甲均负有法律责任。而如果真的那样的话，未免就走得太远了。顺乎时事地，那个当初的着名判决在一九九一年被推翻了，从而自一九六六年以来实务中的种种变化之举得到了正当化，而上议院法官们本是可以自由改变自己决定的。

　　高等法院的庭审法官，尽管必须跟从其上级，但是并不受其同事和前任的拘束。单个法官具有偏离同伴法官裁判的自由，即使他改变自己的决断偏离自己的判决也在许可之列。进而可得，英格兰唯一绝对受到自己先前判决拘束的是上诉审法院。这也是最重要的一级法院。每年要决定一千一百件民事案件，绝大部分案件是关于法律问题而不是关于事实问题。当然，上议院法官也可能会接受上诉，但是必须首先从上诉审法院或是上议院委员会获得允许上诉的许可，如果案件本身很重要的话。如果一个案件在问题点上都受制于先前判决的拘束，那么进入上诉审法院就显得意义不大，如果庭审法院的法官要受制于上诉审法院的决定同时上诉审法院要受自己的拘束，那么该案的可以走专门程序直接呈递到上议院，这个程序就是“蛙跳”程序。

　　哪些部分具有拘束力？

　　大家都这么稳妥地讲：法院受先前判决的拘束；但是，究竟在先前的判决中是哪一精确的部分具有约束力呢？首先我们必须注意到司法判决与立法活动存在的区别：在后者中存在一个单一的文本而且还可能伴有文本含义的讨论（或是讨论在什么场景下是制定法的用语可以涵盖到的或是更精确一步去确定在一个具体的案件中某一个场景是否被制定法的用语所涵盖），而不管文本涵义如何，无论如何也不可能存在就文本本身是否具有拘束力展开的讨论。所言即法律。而另一方面就法院的判决而言，在判决中哪些部分才是法律却远不是一个清晰的问题。很显然的是，判决中的所言本身并不具有拘束力——法官所言并不是法律——如在上议院有五位法官，他们各自使用语言、措辞谋篇分别发表自己的司法意见，即使每个人都对判决结果表示同意也是如此。这判决决定本身是法律，其含义是指，法官们已按照其受期待地那样依照法律做出了他们的决定，而无论这决定是什么。但是，由于所有人都可以声称实际得出的判决就是或有利于原告或支持被告的决定，这意味着必须存在某些内容是超越这份决定本身的。判决必须是连同案件本身必不可少的事实，判决必须是建立在关键事实之上，这一点意味着案件的事实具有至关重要性，在英国法的判决中，事实部分被赋予了高度关注的角色。而与之形成对照的是，在意大利的最高法院所作的判决中，人们很难在一个判决中发现存在特定具体的事实内容。

　　对后来的法院而言，存在这样一个问题，即被提交上来的那些早先的判决中哪些是作为先例而被确立下来的内容。在这种制度下，先前的法院必须在处理其判决内容上采取分寸感妥当的限制做法、因为唯恐对后来的法院造成不适当的制肘。在接下来的内容中，请比较阿特金勋爵自己的提问和他自己之后的陈述！

　　我们必须区分一个判决中的“裁定”和法官说出的“衍文”，也就是区分案件的判决依据和附带意见。也许最好的作法就是举例说明，我打算举出英国法中最出名的案例，Donoghue v. Stevenson，尽管这个案件实际上来自苏格兰。权利申请人喝了由被告生产并且销售的酒受到了毒害，由于酒是装在不透明的酒瓶中因此原告无法观察到酒瓶里面封装入了异质物体（据称是一只蜗牛）。原告喝的这瓶酒是由朋友从餐馆里买来的，而餐馆则是从被告生产商这里进的货。众议院的多数裁决认为，如果原告能证明被告具有过错具有过失，她就能获得胜诉。现在我们来看，什么是本案的关键事实。关键事实也许是，这是一瓶饮料，是用于个人消费的物品而并非是工业用途的机器。关键事实也许是，这件物品是以不可能在中间环节中加以检验的方式流通。关键事实也许是，被告确确实是制造了这件物品而不是去维修它，也不是贴上批发证书。关键事实也许是造成的损害是人身伤害而非财产损失也非纯粹经济损失。后继的法院在面对个案时可以出于适用另外规则的目的，将分析着力于上述案件所有事实方面的特征中的任何一面或甚至是这些方面之外的其他事实特征。而实际上，正是最后的那个关键事实限制了该判决的适用范围。

　　这个案件的重要性主要是由于判决中一位法官要以经典式的词句确立下一般性的规则，阿特金勋爵撰写这段话之时只是将此个案作为他阐发一般原理的场景。他将问题界定地非常狭隘：“问题是，将饮品亲自出售给分销商的生产者，在存在阻止分销商和最终购买人或消费者通过检验瑕疵发现问题的情形下，对最终购买人或消费者负有采取合理注意避免该物品存在很可能造成对健康的损害的瑕疵的法律上的义务。”请注意他提到的：（甲）生产人，（乙）饮料，（丙）瑕疵，（丁）无查知的可能，（戊）健康损害；但是在回答这个问题时，他说：“…必须有…一些能产生注意义务的关系的一般概念，教科书中的特定案例不过是对应这种一般概念的特定场合…你要去爱你的邻人这条规则成为了法律，你必须不得伤害你的邻人；而法律人士的问题是，谁是你的邻人？得到的是限制性的回答，你必须采取合理的注意避免你可以合理预见到的很可能会伤害你的邻人的作为与不作为，那么，在法律上谁是我的邻人？答案似乎是，邻人是：那些与我如此密切的、那些直接受到我行为影响的人，以至于当我运用头脑指引我相关的作为与不作为之时应该合理的将他们会受到我如此这般行为的影响考虑在内。”这是相当一般化的，甚至是抽象的：我们已经远远的扩展出了法官提出问题的狭窄性，远远的离开了那个因为喝了被告生产的酒而中毒的倒霉人。

　　对此有两种异议。他们对我们确定多数意见的核心有何帮助？在一定意义上他们确有帮助，他们的异议是建立在如下的理由上，制造商已经将该制造物品出售给了餐馆业主，那么如果该物品是有瑕疵的话，餐馆业主也就是唯一一个对此负有法律责任的人。多数意见认为甲对乙负有合同上的义务（duty）的话，并不意味着甲对丙就不可以负有法律上的义务（duty），即使后一个义务（duty）有可能和前一个有所不同。异议意见通常在凸显并阐明依据为其所不同意的多数意见所作判决之本质上非常有作用。

　　一九九五年出现了个难题，与其具有相同的结构但是在事实方面有很大不同。一位律师受其客户指令重写客户本人的遗嘱，将其遗产留给两个女儿也就是本案的原告。律师没有按照其客户要求做事，之后那位客户死了。两位原告因此未能得到原来打算留给她们的遗产。毫无疑问该律师违背了与其客户的合同，而这件事情本身并不就意味着他就不可能(can)也违反对其客户女儿负有的义务(duty)；而这就是由Donoghue案件中建立起来的规则。然而还存在着另两个难题。首先是被告并没有任何行为，他什么也没做，仅仅对其不作为负有过错。然而在Donoghue案件里史蒂文森确实以出售散布了添加了有毒物质的饮料切实地增加了对他人生命的危险。因此后继的案件中法官们认为Donoghue案件不能以严格方式适用于不作为情况。（尽管这只是勉强的多数意见，但是确实曾经这样裁决过，该案件的事实情况是，在路边的私人场地内有一储水罐遮挡了机动车驾驶人的视线，被告人有完全的权利来消除这个视觉障碍但就是没有这样实施，霍夫曼勋爵在这个案件中这样说道：“不作为情形，如同经济损失赔偿制度那样，属于阿特金勋爵在Donoghue v. Stevenson案件中总结概括的那类周知的行为种类，对其只提供有限的救助。”）。其次，本案中女儿们遭受的损失纯粹是金钱性的，尽管他们受有损失（损失的意义是指她们未能得到原本应该由其所得）但是无论其人身还是身体本身都没有受到损害。在Donoghue后很短的时间内法院就决定，Donoghue不适用于没有生理上损伤的案件，也就是说，被告人的行为具有危险性是指该行为较可能产生带来生理上的损伤，其行为要不仅构成损害(dannoso)而且要达到危害性(pericoloso)，而在本案中仅仅具有损害(dannoso)。

　　但是在一九六三年曾出现过一个介于两者之间的案件，在第一个案件里，权利申请人仅仅回复了合同关系之外的非故意引起的经济损失（而客户女儿对客户律师并不存有合同上的请求权，而Donoghue太太也不能对餐馆主张契约关系内的请求，直到一九九九年在英国法中才有了替人缔约stipulatio alteri的立法创制。）在一九六三年的Hedley Byrne v. Heller and Partners案件里，原告方的债务人是被告银行方的一位客户，被告方银行对于原告向其提出的关于原告债务人是否处于支付不能情形的问题给出了误导性的回复，上议院认为原则上被告应当承担责任尽管这里没有出现遭受生理损伤的危险仅仅存在经济损失。针对本案出现了五种意见，每一个意见都很长，措辞也各异。一种意见认为，如果在两方之间存在一种极类似于合同的关系，从中即可以产生侵权责任。另一种意见说如果一方能够预见到权利申请人会信赖其所说的话，他就负有法律上的注意义务确保其所说属实而且得到了恰当地表达。第三种意见强调被告是作为专业人士在其专业范围内给出意见。也许所有的意见都在问是否可以说，被告为其所写内容的真实性“承担责任”。而在这个案件里很显然，银行被判决不承担责任的唯一理由就是，银行已经明确的表示对其所作的关于原告债务人支付不能的情况声明真实性不承担责任。这里就出现有一项声明，是语词。是否可以将其延伸到非语言性的行为举动，比如不恰当的提供某项服务？没过几年之后确实就是采取这种判决。鉴于此，又是否能够从不恰当提供服务延伸到未能作为呢？这一延伸也被接受了。但是如果疏忽的言论可以产生法律责任，那么不合理的沉默是否能够产生出法律责任呢？对此法律还没有做出决定。但是如果一旦法律这样延伸，那么我们关于磋商的法律责任关于缔约过失的法律责任将发生根本性的改变，就目前而言，一方没有任何义务去纠正与自己处于磋商中的人所持有的已为本方所知的误解。

　　因此在这个疏忽大意的律师与失望的遗产继承人案件中，究竟什么被确定下来了？异议意见有力地说明海德里拜恩案的规则不能在本案中应用，因为律师案里，在客户女儿与客户律师之间不存在信赖关系，律师对其不承担责任；而且这里也不存在双方彼此互相了解的类似于合同的关系。但是多数意见认为，即使海德里拜恩案并不十分地切题，但是还是可以延伸适用于律师案。多数意见中的一份意见近乎于说，当你知道有人会由于你做的或没有做而在金钱上受到影响，如果你的行为或怠于行为不合理的话，你就会承担法律责任。没人愿意承担这么宽泛的裁决。另一份多数意见几乎无法读懂。而处于引领地位的判决认为如果只有客户能起诉其律师将会产生不公平，因为客户没有遭受任何损失，而只有客户女儿受到损失，反倒不能起诉律师，将会导致不公平。这会成为法律上的“黑洞”（法院似乎并没有意识到某人填入黑洞时对其将会发生什么。）毕竟，被告是专业人士，他应当妥当行为，而原告是普通自然人，她们确需这些遗产。代表这个相当不令人满意的案件中的裁判理由的有限判断恰恰是似乎建立在这样的感觉之上，即如果一个疏忽大意的人不可能被任何人起诉，那么他就不会有动力去谨慎从事。如果要去寻找一个例子说明分析如何进行，如何分析先前判决的范围、如何将先前判决妥当延伸出去的例子，我推荐这方面的突出代表案例世纪最佳就是姆斯蒂尔法官的异议意见。

　　让我再给出两个例子来说明是如何对待先例的。第一对案例相当地简单。一九九五年上议院碰到了这样一个案件。被告是地方当局，它有着广泛的权力，有照管处于危险中的孩童的权力。但是在本案中，地方当局在得知权利申请人（孩子）在家中受到严重的虐待时，未能对此做出反应。在一份相当小心慎重的判决中，上议院裁决地方当局并不负有法律责任，因为没有制定法上的义务要求它这样做；尽管当局有权力采取行动。而且即使完全可以预见到受害人的身体伤害，也不因此不合理地失于预见而负有普通法上的法律责任，因为如果对地方当局施加普通法上的责任则会干涉国会托付地方当局就社会管理职能上的自由裁量权力。而位于斯特拉斯堡的欧洲法院认为这个判决违反了《欧洲人权公约》，其理由是依据公约第二条鉴于当局已知情且可预见不作为的后果，当局即负有采取行动保护儿童权利的积极作为义务。然而，在这之后的一起针对负有社会服务管理职能的当局的案件中，一个已处于被照管中的孩童因照管人的过失而受到糟糕对待，为此他提出了诉请。这一次上议院裁决原告可以起诉负有社会管理职能的当局。区别后一案与前一案件的理由在于，在对疏于去照管孩童所应担当承担的责任与对本已负有照管职责而应承担之责任之间存在着关键性的不同。这一区分是十分恰当的。即使后一判决相当难以适用而且即使这两个案件中的政策论据是相同的，然而案件的事实方面也具有足够充分的差异性。

　　我最后的例子不得不关于因果关系，也就是说在被告做了什么与受害方遭受到了什么之间的关系。即使履行了职责与义务仍然会发生，则对此种损害不必承担赔偿责任当然不必对此负有确定性的证明负担，权利申请人只需证明被告人的不当行为极有可能对其遭受伤害与否产生根本的影响。这也就是说你不必为对已经死亡之人实施杀害的行为承担责任也不必对不去治疗无法治愈的人承担责任。这就是“要不是(but for)”测试。推而广之，你的过错必须引起了损害，对引起损害具有超过半数的可能性。一九五六年，一名工人由于工厂的空气受到污染而患上了肺部疾病。污染的部分原因是可归咎于被告的过错所致，但是大部分原因不是被告的过错。即使没有被告引起的污染，实际上那些不能归咎于被告过错引起的污染已经足够使得原告接触并患上疾病。尽管如此，上议院还是裁判决定被告负有法律责任，因为被告的污染很有可能确实对原告遭受的苦痛添加了作用。这一判决之后，代之以称被告的过错必须已经引起了原告的伤害，新的说法是如果很有可能促进了伤害，那么可以称对于促成伤害被告的过错具有充分性。我对这样的观点没有哪怕一丝一毫的不赞同，即认为：如果不当行为确实促成了实际的伤害发生，即使其他人或是其它事件也对伤害的发生有同等甚或过多的促成，不当行为人也必须对伤害做出赔付。究竟你是不得不对所有与你的不当行为有促成关系的伤害做出赔付，还是只是仅仅需要在最轻微促成的程度内对伤害做出赔付，这是一个目前正在考验美国和英国两国法院的问题，但是我们不会在这里讨论它。

　　接下来发生的是麦克基案件(McGhee)，被告因为没有向其又热又沾满灰尘的劳工提供清洗设施而存在过错，因此原告不得不在未能获得清洗的情况下骑行自行车回家，因此引起了皮炎。并没有发现清洗身体将很可能会防止得皮炎：证据令人吃惊，医生并不知道这回事情。而上议院的裁判是雇主应当承担法律责任。这样裁决的原因是由于法律上的事实发现，即尽管证据上的模棱两可，法院认为清洗身体很可能会产生不同的结果，或是这是一个法律问题上的裁决，也就是说，不必去实际上促进了伤害的发生，而只是增加了伤害发生的危险程度即告已足？这些言论远不是清晰的，而十六年之后，上议院对麦克基案作了符合前一种意义的解释，并且明确用术语表示，这个案件“并没有增加任何法律上的内容。”

　　之后又迎来了离我们最近的一个案件，由于吸入石棉织品而导致引起石棉肺，肺部吸入石棉织品种类越多，受到的伤害越大，损伤累计逐步增加。另有一种是胸膜瘤，其情况不是这样；胸膜瘤是由吸入单一石棉织品引起的恶性肿瘤癌，一旦吸入积成伤害之后再增加受害机会也不会产生更坏的影响。但是这种肿瘤疾病发展需要很长时间。有一些工人长期接受这类雇佣劳动，他们接触到了这类单一吸入石棉织品引起了疾病但是工人们完全不能确定证明是哪一名雇主要对其遭受的境遇负责。这种不可能性是绝对不可能，而且依旧仍然不可能。

　　这个案件的困难之处在于，原告无法证明究竟哪一个被告的行为很可能确实促成了疾病的发生（如果确有一个的话，其中有一些雇主已经退出这个行业，无法对其提起诉讼。），在他们之中其实只有一人，泄露了这种致命的石棉织品，但是无法道出究竟是哪一人。上议院裁定这些雇主承担法律责任，理由不是他们每个人都促成了伤害而是他们每个人都对已产生的伤害促进其风险性。他们都确定无疑地增加了伤害可能发生的风险，尽管他们当中没有一人很可能确实促成了伤害本身。为了替这一革命性的裁判找一些先例，法官们转向了麦克基案，也就是不能清洗身体的劳工案，法官们极为审慎细致地阅读了案中的各种言论。除了一人以外其他法官都认为，在这个早先案例中，不同于当中的观点，其实当时的法官们是认为，做出对原告有利判决不是因为未能提供清洗已经很可能事实上促成了患上皮肤疾病，而是因为这种疏忽确已增加了皮肤病发生的风险，而从法律上考虑，增加风险对施加法律责任已经足够充分。上议院法官们分析其前辈措辞的细致入微让人回想起文艺评论家对于经典文本的细读研磨。

　　这样我们可以看到在事关伤害的因果关系问题上，英国法从“行为必须是满足很可能已经引起了伤害”的论调转向声称“行为必须是已经促成了伤害的发生而且如果行为促成了已发生的伤害危险性就已经够充分满足”。可以说至少法官造法不会是静止不变的。

　　是否所有的判决都具有拘束力？

　　我们已经看到，上级法院的判决对与地位比其低的法院具有约束力。是否所有这样的判决具有同样的效力呢？还是其中一些比其另一些来要更具权威呢？对此其实并没有真正的规则。一些情况下，随着年代的久远，产生出异乎寻常的权威性；一些情况则是出于相关法官的名望带来了权威性。有句话叫做，“这可是个相当强劲的法院做出的判决。”一八九〇年的上诉法院就是这样的非常强的法院中的一个。在那一年里，上诉法院裁判认定，代理人如果收了贿赂违背其对本人的义务行事，将成为本人的债务人，债务范围以其所受贿赂数额为限；但是代理人并不以受托人身份对用受贿的钱投资所得负有法律责任。这是相当着名的判决。一个世纪后，一九九一年新西兰的一个法院认为自己仍受其拘束，因为它仍代表英格兰的现行法律。而枢密院推翻了这个判决，认为一八九〇年的这个判决是错误的。而一八九〇年的这个判决其实是追随了一八八〇年的一个判决，也是由一个相当强劲的法院做出。枢密院轻松愉悦地谈及了这个判决，“那是个由杰出的上诉审法院在同一天内听审并决定的判决，八月五日，这是个危险的日子，因为离法院的长休假太近，连一个相近的先例都没有援引。”其中影射的含义很明显，一八九〇年的判决不应该遵循十年前的先例，而一九九四年的法院没有必要去向一八九〇年的法院致敬。然而一般而言，无论是考虑良久还是事先毫无准备的情况，都与做出判决没有什么关系；尽管如此案例报道中还是总会清楚说明被收入报道的案件是否是临时做出的。那么案件有无收入报道是否重要呢？原则上无关宏旨。但是法院说过，他们不喜欢没有出现在书面印制品上的案件得到引用….请注意，出庭律师必须将其所依赖的案例列成清单，法律报道清单不但将法官引用的案例而且将出庭律师引用的但未被使用案例列入其中。这里有清楚的程序规则指导什么必须引用，如何引用。

　　外国法院的判决又如何呢？当然它们不具有约束力。但是有时候这些判决“具有说服力”，尤其是当判决的推理过程恰当。但是它们是属于“最后的诉求”，最近确定的规则是，外国法院的判决只有在英格兰法就相关问题点上没有充分的先例而且也没有与之相反的先例的情况下才可以被引用。适用国际条约时当然构成一个例外，而且必须法院区分是欧盟法院的判决还是欧洲人权法院的判决。我们的法官只受前者所作判决的拘束，这些判决很可能晦涩难解，而且往往还需要将后一法院的判决纳入一并考量，而后者的判决其晦涩难解不亚于前者。

　　有一些判决被给予了特别的地位，也就是所谓的“引领性判决”。这是个不容易解读的概念。它指的是那些有许多追随者的判例，也许还要求要有许多趋之若鹜的追随者。有时候情况则是，开始时判决相当受到欢迎，但随着传承流转，之后判决开始变得不那么受到欣赏支持，法律也逃脱不了这样的模式。如同一位非常伟大的法官在一次演讲中说的那样，“我忍不住认为，今天有这么一种倾向，我们赋予了某些特定案件过多的重要性，而这样做，使得判例在证明其拥有配得上引领性的素质之前就被发掘成为了引领性判例。在拔苗助长方面确实有太多的动力了。”

　　我们如何去化解不令人满意的先例产生的力量？标准的做法是，对先例进行“区别”，也就是说明先例中的案件在事实方面与手头的现有案件的事实存在一些意义重大的不同。这是十分非客观的：如果类似案件必须得到类似处理，这也是支持先例具有拘束力原则的论据之一，那么如果案件之间不同就不需要以同样方式判决。如果之前的判决具有“不可区别性”，我们就说这个判决和手头的案件，在各方面吻合。但是对于什么是法官可做的也有各种限制，这种限制仅是建立在司法惯例之上：要让其他的法官接受区别案件的依据是看似合理的，不能让其觉得区别依据是琐屑的或异想天开的理由。

　　也曾有法官提到过令人头痛的判例，“判决的依据完全在于其独有的事实之上，也就是所谓的非常特别的案件”。这也就意味着，对这类案件不能够作类比似的适用。更为常见的回避某一先例的方法是指出，先前判例中法院没有为后来的法院的交出充分的论辩理由，曾经有一个上诉审法院很莽撞地说过这样的话，“因为这个问题点没有被论辩过，所以Jones v. Jones并不是一个能约束我们的先例。”

　　最后的这个方法很有趣味，因为它显示了我们体制中出庭律师具有的重要意义。请记住我们的法官是从成功的出庭律师中选拔出的，而如果不能成为诸如刑事、名誉诽谤或是船运等某一法律领域的专家人士，出庭律师就不能成为很成功的律师。但当专业性的出庭律师成为了法官，他就成一个专门家转变为一个通才。他必须裁判法律领域中所有的案件，即使是在那些他真的所知不多或完全没有实务操作过的领域内的案件。在一个相当晚近的案件里，上议院的五位法官中的一位说道，“这会令我这样的不熟悉海事法的人措手不及，这太异乎寻常了。”因此英格兰与欧洲大陆不同，并不存在“法院知道什么是法律”原则(iura novit curia)。法官需要依赖律师告诉他们什么是法律。当然有可能去回避先例如果熟知律师在早先的那些案例中究竟采取了什么样的论辩。这就是为什么法官坚持只引述那些收入法律报道的案例，因为它们都包含了律师的论辩意见。出庭律师究竟引述了哪些案例，因为，除了由法官在其司法意见中引述的案例之外，出庭律师引述的案例总是列于案件的前部。

　　有时候判决会被整体性地认为是错误的。Junior Books案的命运就是这样。上议院以四对一判决：尽管工厂的所有人与被告（分包人）并不存在合同关系，而且其也可以向主发包人起诉主张同样的数额，但是工厂所有人还是可以直接向分包人请求赔付由于重作分包人所承担施工质量低劣部分发生的费用。这之后，上诉审法院表示出庭律师引用这个判例将不会起作用。但是就在当时，在另一个案件里，上诉审法院完全不遮掩地表示上议院仅仅数年前决定的一个案件是错误的，不应当继续被遵从，上议院的反应毫不妥协，他们维持了自己的判决。更晚近的一个例子暗示，上诉审法院很可能是正确的，上议院的判决很可能被推翻：在英联邦范围内这个先例已经得不到尊从了。（这是个关于是否提供惩罚性赔偿的案件，也就是使用民事法律令被告对受害者支付超过损害赔偿的数额，以此来惩罚被告。）

　　我已提到的案件报道系统对任何一个法官造法的法律制度都是必不可少的。令人十分惊讶的是英格兰法院的判决并不是由官方途径报道的，法院并不决定哪些案件被收入多系列的案件报道辑册，而是由商业性的出版商发行案件报道，必须付费才能获得。法官有时对此也颇有微词，上议院法官的司法决定确实可以在决定做出后的两个小时内在互联网上免费得到，但仅仅是其中的小部分判决，而为数众多由其他法院做出的重要判决并没有提供。与之鲜明对照的是，在法国，尽管判决远不应当作为法律渊源的一部分，但是最高法院的数量惊人的判决连同数以百千计的上诉法院的判决都可以免费从法国议会网站(Legifrance)获得。当然在法国法院的判决远比英国法院的判决简短的多，这确实意味着他们的输入代价要低得多，但是这种对比现象仍然让人思而不得其解。

　　我们的法律制度自一〇六六年诺曼人威廉来到并征服之后即运行至今。收入报道的案件恒河沙数。自一九三六年开始，仅仅一个系列的法律报道所列单，据相当粗疏的估计，即有三万五千多个案件被引述或是被提及。但是现在有许多其它的专门化法律报道系列，比如对医疗案件或是建造案件或是税收案件的案例报道系列。各种“先例”的数量之大、其负载之重，正越来越令人无法容忍。加上互联网上又提供了大量书面媒介上未被报道的案件，这又加剧了这一事实。有人最近聆听了上议院首席法官的“圣谕”，新确立的规则是，律师原则上就每一个法律主张只能引述一个先例，而且必须陈述该被引述的案例是针对哪一个主张构成先例，具体到判决的哪一个或哪几个部分支持其主张。法院目前得到鼓励来声明他们的判决是否“旨在延伸现有法律为其设立新的原则”还是在一个判决中法院指明其仅仅是将已被决定下来的法律适用到特定事实之上，因而不应当被引用。

　　法官造法的最后一个问题与特定的文本无关。因为作为法官造法来源的判决与事实结合地如此紧密因此不可能从中产生一个类似于民法法系各种法典的体系。我们完完全全不在意这一点，上议院维尔伯富斯法官很恰当的表达了我们对此的态度，他说，“说到一条规则，只不过是说它具有成为一条法律规则的能力，但是并不代表有任何理由必须使这条规则成为法律规则…从避免自相矛盾的论点来看…去改变已经长久建立起来的规则或将其纠正到更准确或去发表说另一种不同的规则才是我们法律的一部分，这都不是上议院的也不是法官的工作要求，因为我们要考虑到保持规则与在其他不同领域运行的规则的和谐性….除非出现本质性的案件，或者说是相当强势的案件，不得不去改变先前的规则。”另一位法官则彻底地否定了如下可能：即，一个已存在的法律命题可以成为由其出发依据逻辑推理获得的命题的先例，而这种思维方式会吓坏一位德国法律教授的。

　　请注意这样的事实：在普通法国家里案件是用当事方名（或者在海事案件中是用涉案船舶名称）而不是用日期或是数字编号来指称。这在我看来是强调了普通法通人性的一面。另外，我们的法官在给出司法意见时不但只具本人名字而且在提及出庭律师的论辩时也直接使用他们的名字来指代，这些事实在我看来都是在凸现普通法人性的一面。我们避免卡夫卡式德国法院的做法在判决中对提及的当事人只是用其名字的首字母缩写指代（即使是对事情发生的地点也是如此）。法国的最高法院最近也采取了同样的做法。

　　英国并没有成文的宪法。也没有民法典、商法典和刑法典。英国倒是有一组民事程序，但却是由法官创制的（并且一直在不断地修正中！）可能因此你会认为成文法在英国没什么地位。其实恰与之相反，我们国家内有为数巨大的制定法。给学生使用的制定法法条用书有六百页之多，而这还仅仅只是包括了债法，也仅仅是不包括评释在内的法条文本(text)而已。而且家事法、财产法和公法相关的制定法法条汇编也大致有这样的厚度。由于我们没有民法典，理所当然地，我们也没有作为整体概念的民法。

　　所以说制定法在英格兰的意义十分重要。我们把合同法和侵权法看作是法官创制的法律。但是，比方说任何涉及买卖或是货物运送或是海上保险或是合伙的案件都要依赖于制定法，在侵权法中每一个涉及至少一方对人身伤害负有责任的案件、每一个涉及致人死亡人身伤害案件、每一个发生在他人地产上的人身伤害案件以及大多数雇员在雇用中遭受人身伤害的案件，所有这些都需要转求制定法以及对制定法的解释。不需要涉及对制定法的解释的案件确实是少而又少。

　　因为我们没有宪法，国会可以通过任何他们想通过的法律，而法院必须适用这些法律。不存在更高级别的法律来衡量这些法律的法律效力（合法性 validity）。这种情况就对法官回应制定法的方式产生了一个重要的效应：如果法官很不喜欢某部由立法活动产生的法律在表面上的效果或甚至是明显的效果，他们就不得不胡乱阐述错误解释它，因为他们无权公开地做到使这部法律无效；法官对合同免责条款就是这样做的，并且直到立法授权法官在制定法条款非常不合情理时可以令其无效为止，法官都是这样做的。对待制定法情况就是这样的，现在法院有时候就能够做到令其无效。

　　但是还有一处不同之处，在拥有宪法的国家里，最新的一部宪法会废止先前的，而民法典总是产生出由于遵照其前例而裁判出的过时古旧货色。在英格兰，情形是另一种样貌，总会有其他的法律在背景中等候，那就是普通法。因此如果法院裁定不适用制定法那并不是说没有可适用的法律，普通法会应声步入、填补空白；换而言之，制定法被修正、被改变或是与法官创制的普通法抵触时，法官对这些制定法存有先天的厌恶倾向并尽可能最低限度将其适用。

　　因为国会权力无所不在的强大，法院有权要求国会使用最清晰的方式表达重要事项尤其是涉及到公民权利的事项。让我来举两个例子。在十九世纪某个时期，有认为私人产权被过分高估，政府部门的权力有了一个急速的增长。有一部制定法要求如果要在万兹沃斯(Wandsworth)和伦敦(London)两地修造建筑物的话就必须通知地方当局，法律同时授权当地议会有权拆除未向议会通知就修造的建筑物。库珀先生未告知议会就建造了一座建筑物，议会得知后未通知库珀先生就拆毁了这件建筑。库珀先生起诉议会拆毁建筑的行为，议会在答辩中称他们拥有制定法上规定的这样行为的权力，并依此拆毁了库珀的建筑。库珀声称，“你们在要拆毁建筑之前应当先告知我你们要这样做。”议会答称，制定法并没有就此做出规定。而法院的裁决却是，国会不可能意图使得地方议会有权利不给私人以提出异议的机会即拆毁私人财产，并裁决依据普通法议会负有损害赔偿责任。

　　更晚近又产生了个更引人侧目的案件。一些外国将不列颠企业收归国有后，时而会给予联合王国一笔不菲的一次性赔付以之作为补偿。于是就出现了如何在企业与授权被充公的人之间分配这笔钱的问题，因而政府决定设立一个专门委员会，外事补偿委员会，来分配这些补偿款项，由于某些申请人很可能会对结果失望，法律中规定了“委员会的决定不得被提交于任何诉讼程序”，这就明显地表达了给予委员会决定以终局性效力的意图，并且排除了法院审查。然而一名深失感失望的申请人还是向法院申诉，法院推翻了委员会的质疑意见。委员会的质疑认为，法院司法管辖权力已经被国会排除。法院认为国会所说的委员会的决定不得被提交接受质询，其显然是指的委员会所作的恰当的决定；所以首先，法院必须有权审查受到质疑的委员会决定是否恰当，然后，法院进而谈到，国会并非不可以刻意意图排除公民为确认其极重要的权利而获得法院救济的权利，但是如果国会要这样做的话就必须使用比之目前所使用的措辞更为明白、直接的用语。当然，不可能有比当下使用的更为清晰的语言了。法院则是在解释法律的幌子下堂堂正正地做着保护公民权利免于政府滥用权力的事情。

　　当然如今可以依据《人权法》和《欧洲公约》第六条实现这一目的。因为在不列颠国会再也不是主权了。当今如果国会的法律与欧洲法律冲突，法院不但可以令国会的法律无效，而且必须做出令其无效的决定。而且法院有权命令大臣不实施国会的法律。当然，法院不能仅仅因为法律侵犯了公民依据《欧洲人权公约》享有的权利就令这部法律无效，情况确实如此，他们不能。实际情形是，法院只要存在可能就会依据对制定法的指导将国会的法律解释为不具有产生侵犯公民权利的法律效果；如果制定法挑战这种解释，法院就必须发布“不具相容性”的宣告，并将此议争留给国会决定：确定如何改变国内法的规定，使其成为与所负担的国际性义务相一致的法律。

　　制定法的起草

　　由于法院在解释成文法律时采取的消极态度，法律开始变得在落笔之时就以相当独特的方式草就。用家庭作类比。如果两个人在一起相处融洽，不用说对另一方你能信任他能够理解你所说所想。而情况如果是另一种，两个人彼此不开心心存芥蒂，怀着找茬的心理，那语言就开始变得刻意修饰、希望不被误解，而这愿望本身就引起了进一步的误解。国会与法院之间长久以来的情形就是如此。一位法官讥诮的至理名言对此作了总结，“问题不是国会瞄准的是什么问题是国会恰如其分打中的是什么。”国会中为数不多的几位起草人中的一位在其观察中也指出了相同的观点，这位文官撰写出了我们所有的法律，他说，起草者如果仅达到让一个善意之人阅读之后能够理解这样的精确程度是不够的，如有可能就应达到即使恶意心存不良之人阅读后亦不至给人误解余地的精确程度。起草人对于精确程度应当不厌其烦地精益求精。

　　当然，法官们会说，他们是在探寻国会的意图，然而实际上一般情况下他们不是这样做的。法官们是在发问国会所使用的词句具有什么意图，而不是在问国会在使用这些词句时国会具有的意图。这实在是非常的逐词逐句工作。如同一位伟大的法官说的那样：“解释的最终任务仍然是，如同始终处于的那样，去确定什么是起草人已说的话，而不是去确定起草人想要说的话。”另一位重要的法官观察到：“如果制定法使用的语言是平直的，且只能被理解为一个含义，对立法机关所具有的含义和意图的理解就必须是按照其采用的平直表述的方式加以理解，法律制定中使用的清晰术语无论是什么都必须得到执行，尽管也许会产生出荒诞或是恶作剧似的结果”“眼下流行的时髦是谈论对制定法进行目的解释，但是作为司法系统解释国会立法的一项任务之一，这点至十七世纪以来就得到了承认，寻求按照‘制定时的意图’解释它。如果情况属于是法律本该可起草的更好或是法律的修正案能产生较少的异端情况，那么法院就不能够去改正瑕疵，这必须交由立法机构完成。”

　　当然文意解释的方法可以从两边着手，法官有避免发生无意促成的不公正事件发生，如同我们在市政当局在不事先告知的情况下拆除原告房屋的案件中看到的那样。如同曾说过的，“对制定法的措辞与语句的适用要按照其自然和普通的含义，不要添加也不要缩减，除非这样做意味着产生不正义、荒诞、异端或是矛盾抵触，在这些情况下，可以修改其自然和普通的含义由此可以绕开不正义之类但仅以此目的为限不可更远”。

　　文意解释

　　我举个例子吧，由于有太多的罪犯使用“弹簧刀”，于是国会试图去阻止弹簧刀的流散。于是国会认为“出售出租或是允诺销售或是允诺出租”弹簧刀即是一种犯罪。有一名开店的被告人在其店内的橱窗里放了一把弹簧刀并摆放了一个牌子上写着“弹出式刀具4/-”，每个人都会说，被告人这是在做出售的要约，因此是具有此项犯罪的罪过的，于是毫不稀奇的，警方以犯有“提供弹簧刀出售要约”行为的罪名指控被告人。法院认为被告人无罪。法院认为，在英国法中，店主在橱窗内放置物品并附上价格并不是在提供出售该商品的要约，而是认为这样做仅仅是在邀请人们进入店内提供要约来购买这件物品（而对顾客的要约店主完全是可以拒绝的）。这听上去似乎是有点过于技术化。尤其国会明显是希望防止店主去引诱过路人去装备这些攻击性武器的。而将这类物品用这种诱惑式的陈列展示在商店的橱窗内恰恰正是国会所意图防止出现的典范式情形。然而法院却使得国会如此显而易见的意图落空，法院说：国会使用的字句并没有涵盖本案中出现在法院面前的场景。在我们对法院做出不当的批评之前，请注意两个不错的结果：被指控的人被认为没有罪过，其次，国会重新起草了制定法将犯罪罪行的表述改为：犯此罪的人“以出售或是出租的目的占有弹簧刀”。

　　法院使得国会在决定究竟想要什么时思考更为深入，使国会对其希望归入犯罪的特定行为的种类寻找出具有最大公约特征的要件。太过通常的情形是，国会开列出巨细无遗的长串的列单将其希望防止发生的行为一一列举指明。如果他们信任法官的话，使用一般化的术语涵盖所有的特定场景（可能还更多）不但更为便宜而且行文也可短些。还要注意到，要是国会发现法院使得其立法意图落空的话，国会会做出很快速的反应。每一次国会例会中都有推翻(reverse)法院的司法判决的法律制定活动，那些阐释较早先的制定法的判决尤其会被推翻。

　　也许你会想商店主人不应当不受追究，那接下来这人又当如何呢？他和一群人到城市中较为贫穷的地区提供那里的孩子吸引他们同时又较为便宜的玩具，并换回旧衣服。当然孩子们打开了母亲的衣橱柜拿出了最好的袍子、服饰作为获得玩具的交换品。国会试图通过将其规定为一种轻罪的办法来制止这种行为，法律规定回收挂毯的人如果向不满十四岁的孩子提供任何物品(article)将被认为实施一种轻罪。而本案的被告人心智聪敏。他用装着金鱼的碗对孩子们说，“去拿装水的塑料袋来，我就把小金鱼儿给你”，孩子们当然是欢欢喜喜地照着做了。这人受到了追诉，而法院认为被告人无罪，因为法院认为被告人提供给孩子们的是与水相分离的金鱼，金鱼与水分离后就不属于物品(article)，因为物品(article)只能用来指无生命的东西。

　　你也许认为讨论脱离了水的金鱼是不是“物品”是浪费人们的智力，但是这种讨论对于确定成文法中规定的人们的权利与义务具有根本性的意义。拿最近那个话题来说，比如讨论那些受深静脉血栓症(Deep Vein Thrombosis)折磨被迫无必要地在飞机上多花时间长途旅行受到痛苦的旅客遭受的是否属于《华沙公约》所称的“事故”。

　　为试图避免出现误解，英国的法律起草人通常会刻意或无意地在制定法中包括入一个“定义条款”目的是帮助读者解读正文中使用的词句。“弹簧刀”被界定为：任何以手力施加安置于或附着于刀具握手的按钮、弹簧或其它装置压力，使锋刃自动打开的大，有时被认为是“弹簧刀”。后面的演讲中我们还会碰到制定法对“家畜”的定义。

　　国会的会议程序

　　有这样一条规则说得很清楚、很明确，那就是：各法院并不真正在意议会的真实意图。这条规则就是：任何在国会上讲过的评估衡量法案的话都不得在法院中提及。这里没有机会求助国际上的法律人士所称的“预备性工作成果”(travaux preparatoires)，而在一九九三年的Pepper v. Hart案中这条根深蒂固的规则被推翻了。上议院大法官(Lord Chancellor)，作为我们的最高法官不但在国会中听席同时也是内阁成员（这是对“权力分立”的抽象原则的堂皇背离）而他也是唯一一位投票反对的法官。千真万确，只有在出现法院对于需要回答的文字，一致地认为其“含糊不清”的时候，法院才能去参阅国会的辩论情况，但即使是这样对于法院而言这样做也总是很有帮助。沃尔科勋爵只在今年这样说道：“你们，各位上议院的勋爵法官们，你们一直被要求考虑数量庞大的议会材料，我理解你们不情愿，而且我同你们一样不愿意扩展在Pepper v. Hart中设立的清晰参考标准，首要条件是立法的晦涩含混，次要条件是大臣为推广这项法律议案所作的陈述，这两项标准都得到了满足。但是我对于第三项条件存有疑问，即所依赖的陈述必须是清晰的；因为我所知的唯一接近这些标准的部长声明是由上议院议长在一九七零年十一月十二日所做的，对我而言，这个声明，尽管我对其充满敬意，但我还是认为它带有误解的。”另一位法官，在被一位法律官员问及对一部法律议案的声明有何看法时说道：“鉴于这就好像是凌晨三点时被人提问而随口做出的回答，我怀疑对这种声明究竟应该给出多少重要性。”

　　其它国家的法律体系中，司法部门发表解释新法律的声明。而法律内部也可以包含一个解释性的前言。英国的制定发不具有这两项便利中的任何一项，不仅仅如此，对那些不得不在每一部“欧洲指令”前言部分卷帙浩繁的附件中耙犁出一个头绪的人来说，其他国家司法部的做法绝对是一个便利之举！

　　从文意解释到目的解释

　　但是最近二十年来法官处理制定法的进路发生了变化。逻辑解释方法已经让位于目的论解释法（teleological approach），文意解释让位于目的解释。我们现在关心立法机构的意图是什么而不仅仅关心他们说的是什么。这样做也许是因为要求进行解释的国际文献的数量十分显着地增加了，而它们通常都是以较我国法律制定远为宽泛的形式起草的。比如《瑕疵产品欧盟指令》是非常简短的文本，而英国应用该指令的制定法篇幅要长得多和内容更为详尽。然而在最近的一个非常重要的关于受污染血液案件中法官有意忽略了制定法相反倒是明确提及是出于指令的目的而适用了指令本身。

　　最重要的两个国际文件是《欧盟条约》和《欧洲会议人权公约》，由于条约在不列颠不能自动成为法律，因此这两个文件都是通过制定法在英格兰产生效力的。一九九八年人权法有一条十分有趣的关于制定法解释的条文，“在可能的限度内，立法活动必须以与欧洲会议所规定权利相吻合的方式解读并产生效力”这条有趣的条文暗示了可能存在着许多不同的解释，而且有些解释根本就是不可能的！

　　立法创制的规则与司法创制的规则

　　现在我想要转而讨论由国会确立下的规则和由法官确立下的规则之间的不同点。考虑它们的渊源不同，有理由期待这两种类别的规则应当是有区别的。法官仅仅凭借有限的证据和论辩法官仅仅是决定一个个个案依据有限的证据于关于法律的论争，法官并不决定政策。而与之不同的是，国会是在获得各种各样的经验性的证据和规定性的证据之后寻求难题的解决。我们需要注意的第一个问题是这些规则在本质上的不同点，国会具有庞大的词汇库：它可以把自己喜欢的任何一个单词转入一个法律范畴，有时候还会有目的地创造新的词汇。比如，对于机动车上制动用钳锁，制定法使用的词语是“致无法移动装置”！又比如，国会能够制定专门规则，如只适用于为个人居住使用而设计的建筑，使用“住所”这个概念，因此这些规则就不能适用于办公场所、工厂和狗舍。国会能够也确实制定了许多专门针对“机动车辆”的规则，国会可以规定一种口头言论必须以书面方式为之，也可以规定某件事情必须在十五日或是三个月内或是任何严格指定的时间段内完成。而普通法不能做任何这样的事情。法官使用的词汇库是有限的。上诉审法院试图制定专门用于机动车辆的规则时，上议院的法官们认为这只是一桩不可能的工作。法官也不能在办公场所和家之间去做出区分：两者都是地产业。《瑕疵产品欧盟指令》可以在为消费者使用设计性能与为商业使用设计性能之间所作的区分，但是法官所能做得比这要少得多。当然法官使用的语言受到限制并不会引起太多的麻烦，因为法官确定的规则是针对非常个别的事实所制定的规则。要点是一旦针对那些特定事实的规则被制定下来，法官之后可以将此规则适用到其他事实虽有不同但可以相互比较的案件上，如果发现事实上完全不同法官也可以否定规则对不同事实的适用。换而言之，由司法制定的规则总是易于受到以类推方式的适用。而英格兰的制定法规则却从来不能以类推方式加以适用。如果对法官讲“好吧，制定法提到了甲，而这里我们有乙没有甲，但是乙和甲非常相近，所以请适用制定法”，这样讲完全没道理，不会有效果也不可能适用。

　　让我用一个例子来说明。一九七一年的《动物法》中在该制定法适用的范围内明确替换了普通法的位置并使得普通法不在此范围产生效力。该法调整了以下情形，比如某人的奶牛或是羊群受到了其他人的狗的骚扰，法律将允许在特定的情况下可以杀死这条狗。但是根据这部制定法，这条狗必须是正在骚扰“家畜”(livestock)。而法律对“家畜”的定义如下：“家畜”指牛、马匹、骡子、不处于野生状态中的或是野生状态但处于被俘获中的鹿，我们也许会疑虑“家禽”指的是什么？家禽指的是被驯养的如下种类：火鸡、鹅、鸭子、企鹅、鸽子、孔雀以及鹌鹑。

　　现在很显然可以看到，如果你的狗攻击了我的绵羊，这属于制定法所涵盖的情形，但是如果你的猫威胁了我的金丝鸟，情况又是怎样呢？这一情况具有可类比性：也属于你的动物在威胁我的动物的情况。但是制定法就没有适用的可能性。无论如何地巧舌如簧一只猫都不可能被说成一条狗，而从家畜的定义出发、同样金丝雀无论如何也不能算作家畜。而制定法只能适用于狗骚扰家畜的情形。这是否意味着在猫与金丝雀的场合就没有法律适用了？当然不是这样。普通法将会出现于这种情形。普通法经常会面对动物间危胁的场合。在猫与金丝雀的场合适用普通法。事实千真万确确实如此，尽管在过去的许多普通法案例中情况是狗与绵羊的例子。于是我们可以看到，即使在制定法替代了过去已经确立下适用普通法规则的场合中的普通法，后者也可以通过运用类比幸存下来得到适用。这也许就解释了为什么在一个制定法具有压倒性的体制内由法官创制的法律仍有其顽强黏附的韧性。

　　我打算指出一些也许你们看来会具有明显示例性的体现制定法解释与先例原则互相作用的事件，以此作为演讲的结尾。你会记得一九六六年上议院曾决定自那时以来，上议院可自由地不受其先前判决的局限，而我之前所举的粗制滥造房屋的案件中就是给出了一个上议院偏离自己之前判决的例子。但如果涉及的是一个关于制定法解释的案子情况又会是怎样呢？上议院给出的决定是即使能够说服他们先前对制定法的解释是错误的，他们也不会去改变它。如果法院承认过去的判决是错误的但又在办得到的情况下拒绝去改变判决，这种事无论怎么看都总是十分别扭的。然而，毕竟国会的全体成员与上议院同在一座官邸办公，而且相关部门如果选择的话，也可以用立法的途径改变这些法律，他们也确实是这样做的。法院地位的优势在于大律师们认识到他们不能重新去开启制定法解释的问题：如果他们一旦这样做了，就将形成不休止的争论！但是演讲不能是无休止的，它必须是有个结尾，现在，这里就是我的结尾。
 
【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。