民事管辖权争议在任何国家都是现实存在的，既有法院之间发生的管辖权冲突，更多的则是以当事人提 出的管辖权异议为形式表现出来的，所以在形式上具有多样性，因为民事诉讼管辖有序与否，牵涉到纠 纷解决过程中基本秩序的稳定和通过民事诉讼程序的运行使司法权威得以实现等一系列关乎程序公正的 问题，这又必然要求解决民事管辖权争议的程序应当遵循公平合理的法则，其解决的具体方式和步骤也 应当具备程序的基本属性。惟有如此，才能够获得当事人的理解，消除当事人对程序问题的疑惑，增进 法院之间的信任。因此，解决民事管辖权争议的程序也具有相对的复杂性。 我国民事诉讼法第38条规定管辖权异议制度。即：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应 当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有 管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。由于仅有这一条规定，且过于原则，在理论上和实践中 引起的争议颇多，详述如下。 一、提出管辖权异议的主体 依文义解释法，民事诉讼法第38条将管辖权异议的主体规定为“当事人”，而民事诉讼法第五章第一节 “当事人”的范围包括原告、被告及第三人，因此，似乎原告、被告及第三人均可有权提出管辖权异议 。但无论理论上还是实务上分歧很大。因为参加诉讼的被动性和强制性，被告均享有管辖异议权，无可 争议。关键是原告和第三人。 （一）关于原告：多数学者认为，原告不应享有管辖异议权。其理由无外乎如赋予原告管辖异议权，违 反诉讼权利平等原则；由于原告向法院提起诉讼，自然视为对受诉法院有管辖权的认可；管辖权异议应 在提交答辩状期内提出，而答辩状与原告无关等。对于必要共同诉讼中的原告而言，其参加诉讼有申请 参加和法院依职权追加两种方式。就前者而言，共同原告既然申请参加诉讼，自当视为其认可原告的起 诉行为，不得提出管辖权异议。对于法院依职权追加的共同原告，分为两种情况，其一是该共同原告既 放弃实体权利，又放弃诉讼权利不愿参加诉讼，自然此种情况下赋予其提出管辖权异议的权利没有意义 。另一种情况是，共同原告不愿放弃实体权利，却又不愿出庭应诉。此种情况下，法院仍然要列其为共 同原告。不过，该原告既然放弃诉讼权利，自然也不能成为管辖权异议的主体。至于法院就管辖权异议 作出裁定后，原告不服提起上诉，其性质不是对管辖权异议，而是对管辖权异议成立裁定的异议。因此 原告不应享有提出管辖权异议的权利。但是，该观点仍值得商榷： 首先，须知民事诉讼行为方式及法律效力皆须有法律明文规定，除非有重大瑕疵，原则上只得依行为之 外确定法律效力而无须探求当事人内心真意。上述理由中的各种“视为”情形，法律未有明文规定，如 此拟制当事人的意思依据何在？同时，当事人去参加诉讼，其目的在于维护和主张自己的诉讼权利，不 见得就是对受诉法院管辖的认可。 其次，原告诉至法院，当然体现自己或其代理人对案件的把握以及管辖法院的选择。但是，当事人对诉 讼或者管辖的选择不见得就正确，如法院审查起诉时发现案件非本院管辖固然可以告知另行起诉或者立 案后可以移送管辖，当事人向法院提出管辖异议或者移送申请仍然是法院获得相关信息的最佳方式。同 时，通过这种方式也可以回避重复起诉，既节约诉讼成本，又可以一次性解决纠纷。 其三，由于移送管辖和指定管辖均系法院的职权行为，无须征得当事人同意。如果法院作出的裁定违反 了法律强制性规定或者当事人的管辖协议从而侵害了原告的程序利益，不赋予原告提出异议或者上诉的 权利，对原告岂不是太不公平？ 总之，管辖权异议制定的建立是基于一个可证伪的命题，即法院管辖错误。由于法院对案件的受理必须 以原告的起诉为先决条件，这种错误又总是体现为原告和受诉法院的共同错误。而这种错误如果不予纠 正，就可能导致审判不公，损害受裁判拘束的每一个当事人的正当权益。因此，赋予原告提起管辖异议 或者上诉的权利，自然是应该有的，至于说对管辖权异议裁定的上诉非对管辖权的异议，纯粹是从另一 角度而言，因为其解决的仍然是管辖权的问题。 （二）关于第三人：在第三人制度中，针对有独立请求权的第三人，最高人民法院在《关于第三人能否 对管辖权提出异议问题的批复》中规定“有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承 认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加 诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法 院另行起诉”，为多数学说先赞同，所以有争议的主要是无独立请求权的第三人是否有权提出管辖权异 议。司法解释持反对立场，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以 下简称《意见》）第66条规定无独立请求权第三人在一审中无权对管辖权提出异议，并进一步解释原因 为“无独立请求的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由 于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权 提出异议”。 由于我国无独立请求权第三人制度存在着结构性缺陷，导致诸多理论和实务上的矛盾，使无独立请求权 第三人权利义务不平衡，实践中权利严重被侵害。无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种，即申 请参加和通知参加。如系申请参加，自然可以视为该第三人认同本诉的案件管辖，不赋予其提出管辖权 异议的权利，自无不可。但是，通知参加严重违反了处分权原则和不告不理原则，导致对案外人合法权 益的损害，在实践中已被严重滥用。法院之所以把案外人作为无独立请求权的第三人拉进诉讼中来，就 是因为法院要判决将被告应付的对原告的全部或部分义务转移给第三人，由第三人对原告承担民事责任 。由于无独立请求权第三人无权提出管辖权异议，因此只要被通知参加诉讼，就在劫难逃了。诉讼当事 人会通过申请法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的方式，将与其有纠纷的当事人特别是外地当事人 拉到自己所在地法院来审判，以规避民事诉讼法有关管辖的规定，给地方保护主义以可乘之机。审判人 员会基于狭隘的地方利益，受理本院无管辖权的案件，保护本地当事人的不当利益，损害外地当事人的 合法利益，助长了地方保护主义，可见，上述司法解释只注重实现无独立请求权第三人制度的立法目的 ——诉讼经济，节约司法资源，却忽视了建立起相应的程序保障制度以实现诉讼公正的价值目标。因此 ，修改民事诉讼法时，如果现行第三人制度不做结构性改进的话，须赋予无独立请权人提起管辖权异议 的权利。如果做结构性调整，也必须综合考虑诉讼公正和效率的关系，强化对第三人的程序权利保障。 二、存在问题 在我国民事诉讼立法和实践中，对管辖权异议的处理多有失当之处。集中表现为当事人在管辖权争议的 解决过程中诉讼权利的缺失，以及当事人不能富有意义地参与这一程序问题的解决。突出表现为： （一）民事诉讼法除规定当事人提出管辖权异议的时间和对法院做出的管辖异议的裁定有上诉权外，没 有其他制度性规定。司法解释对处理程序作了进一步完善，规定“人民法院对当事人在法定期限内提出 管辖权异议的，应当认真进行审查，并在十五日内作出异议是否成立的书面裁定。当事人对此裁定不服 提出上诉的，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。”对管辖异议裁定的上诉，自然可依照民诉法有 关二审程序的规定进行审理。但是，上述处理管辖权异议的程序却无法归于属于现有的任何诉讼程序或 者非诉程序中。依照最高人民法院的司法解释意图，似乎想把管辖异议的审理程序定位为一种特殊程序 ，仅仅强调法院快速审查做出裁定，而丝毫没有规定当事人参与处理的诉讼权利。仅仅在裁定作出后， 才可以通过上诉的方式获得救济。这是一种行政化处理方式，本意是要快速便捷的解决管辖争议，但是 由于漠视了当事人的选择权和诉讼参与权，再加上其他一些制度性缺陷，要么严重侵犯当事人权利，危 及程序公正的实现；要么被滥用，从而沦为当事人拖延诉讼的手段。而司法解释在民法外另行创造了一 种程序，其合宪性在哪里？更是值得商榷。 （二）一方当事人提起管辖权异议，上诉审法院在作出管辖权终审裁定后，当事人一方仍然不服，继而 通过当事人申请或通过法律规定的其他途径提起再审。如何处理，颇有争议。民事诉讼法“审判监督程 序”一章中没有就管辖异议裁定提起再审的规定，《意见》第208条规定“对不予受理、驳回起诉的裁定 ，当事人可以申请再审。”因此，从文义解释和体系解释的角度，可以认定现行法律制度不允许再审； 同时从法理上而言，允许对生效管辖权异议裁定启动再审程序，也有违于管辖权既定原则，导致再起纷 争，不利于案件经济、公正和有序的审理，笔者倾向于民诉法修改时明文规定该种裁定不得提起再审。 三、民事管辖权争议的解决办法 虽然各国都注意到：解决民事管辖权争议的程序和对案件进行实体审理的程序是有区别的，前者在诉讼 中的地位就决定了在程序设计上要尽可能简化、迅捷，力避在实践操作中出现因管辖的解决程序过于烦 琐和冗长致使本诉审理出现迟延的情况。但是，在使这一程序正当化和合理化方面，各国民事诉讼立法 表现出明显的分歧，我们可将管辖权冲突的解决机制归为两种类型： （一）行政化处理模式。这一模式在民事管辖权的解决程序中否定或漠视当事人主导性。立法规定的内 容相对简略，虽然也允许当事人提起管辖权异议并赋予当事人上诉权，但除此之外几乎就没有其他诉讼 权利可以行使。缺乏当事人的参与管辖权争议解决的场合和机会，既不进行辩论也不举行听证，当事人 对解决结果影响甚微。在解决管辖权过程中明显地强调法院的权威作用，解决程序以法院的指定或命令 为主要形式，存在着法院管辖权随意解决的可能。显然，这种模式往往与民事诉讼职权主义和法院组织 系统的行政化相联系。 这一模式存在的弊端有二：一是这种简便的“诉讼程序”，带有极强行政性程序的性质，而不象普通诉 讼程序那样，当事人更易于通过行使诉讼权利而对审判予以制约。二是由于法院在整个构成和运行方面 与行政机关在体制构成和运作立面有着基本相同的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行 的。法院的行政化管理及程序的行政化色彩，不但为其他机关干涉管辖提供了可乘之机，也为法院主动 介入管辖权冲突提供了现实的动因。法院对管辖权冲突的处理也相应地表现出较大的随意性，过于简单 甚至是武断，其对管辖权争议的处理结果必然不为当事人所理解。 （二）附带诉讼模式。因当事人提起的管辖权异议或管辖权抗辩之诉所引起的民事管辖权争议被视为一 种与本诉相连的附带诉讼，运用诉讼程序去审理。解决管辖权争议被看作是一种附带诉讼程序，当事人 向法院提出的管辖权异议就是当事人向法院提出的管辖权抗辩之诉。当事人主义国家的民事诉讼中均将 管辖权异议视为抗辩之诉，纳入到附带诉讼程序当中，运用民事诉讼程序方式化解。 附带诉讼模式是虽然管辖权异议处理程序上强调履行必要的程序步骤，但对管辖权争议处理程序尽可能 要求简化和迅速，否则会影响本诉的审理。在具体操作上，这一模式又存在两种不同的作法。一种是事 前审查体制，它侧重强调当事人在案件正式审理前提出管辖权异议，由受诉法院或上级法院按照专门的 诉讼程序进行审理，以确定管辖权的有无；另一种模式则为事后审查体制，在判决生效后当事人可以法 院无管辖权为抗辩理由推翻法院作出的判决，以防止该判决得到执行。 我国的管辖权争议的解决模式带有鲜明的行政化特征。在我国行政化解决管辖权冲突的进程中，当事人 显然不能通过诉讼程序确立的行政化规则实质性地主导管辖权冲突解决的逻辑方向，在这里诉权对审判 权再次显得软弱无力，无所作为。我国上下级法院之间的关系上被强调的更多的是服从与被服从的关系 ，这种管理方式追求的往往是审判效率的一面，而忽视管辖权异议制度的程序功能。虽然1991年修改的 民事诉讼法完善了包括管辖权异议在内的诸多制度，但是这些程序按照行政原则设计的痕迹还是相当地 明显，所以对管辖权冲突处理的主动权在法院，而不取决于当事人的主张和参与。表现为： 第一，在司法实践中，法院在解决管辖权冲突时起主导作用，而用在相关法院协商不成的情况下习惯于 通过上级用行政命令手段解决。按照既存在管辖权冲突解决方式，对发生的管辖权争议，各争议人民法 院应该首先协商解决，协商不成的，要逐级上报申请上级法院指定管辖法院。指定管辖程序也凸显出十 足的行政化的色彩。我国司法解释规定，有管辖权的人民法院发现本院不能行使管辖权时，先由合议庭 进行合议后作出决定，或由独任审判员作出决定，报请上级人民法院，由上级人民法院在本院辖区内指 定管辖法院，继续本案的审理；两个以上人民法院发生管辖权争议时，应上报请双方共同的上级法院， 由共同的上级法院指定管辖法院。上级人民法院指定管辖法院后，以书面通知报送的人民法院和被指定 的人民法院。由于对处理管辖权异议没有设置相应的制度规范，而是惯于运用行政手段来处理。因此， 面对日趋盛行的对争议标的额较大的案件“争管辖”等非常情况，往往在程序的处置上束手无策，而这 又进一步导致了司法的不统一。 第二，法院违法管辖不能构成对诉讼结果的评价标准。对违反民事诉讼法关于管辖的规定受理案件，法 律并没有设置相应的不利后果。除了民事诉讼法和司法解释中关于管辖权冲突的行政化解决条款之外， 我国管辖权冲突的解决主要是通过对违法操作的法官给予惩戒的方式表现出来的，由此，因管辖权冲突 解决机制的行政化导致当事人的异议权利在程序上还没有更加得到实质性的保障。为此，有学者建议在 我国民事审判中，应当把明显违反管辖规定受理案件的情形规定为第二审撤消原判的事由和再审的法定 事由。二审法院或再审法院查明了原审判决确实明显故意违反了管辖规定，就应当以严重违反诉讼程序 为理由将原判撤消。在最高人民法院给山东省高院的《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题 的函》（法函[1995]95号）中虽然规定违反级别管辖可以构成程序违法的事由，但是在实际处理中仍然 摆脱不了行政化处理的情况。消除管辖权纠纷解决程序中的行政化，必须从宏观及微观两个方面着手解 决。在宏观方面，实现民事管辖权争议解决方式的司法化，具体而言就是以附带诉讼模式取代行政模式 ，必须使那些决定司法化程序的基本原则贯穿于管辖权争议解决的规范之中。这些原则包括：参与原则 、公平原则和及时原则。参与就是法院在作出管辖权争议的裁定之前，要在法庭上听取当事人的意见， 即他们拥有发言权；公平就意味着解决管辖权争议的程序在运行中能够达到在程序上平等对待当事人、 对当事人实现机会均等的效果；及时则要求管辖权争议的解决程序在适用中既不草率，也不拖拉，在期 限上不妨碍本诉的审理，也就是说，解决管辖权争议的程序和其他程序具有同样的属性，在程序上应当 作出及时判决。 四、建议 由于我国民事诉讼制度管辖权异议及上诉审理程序的缺失，因此管辖问题的解决往往颇费时日，往往成 为好讼的、恶意的当事人拖延诉讼的手段。所以在充分保障当事人诉讼权利的同时，也要警惕当事人对 诉讼权利滥用的可能。管辖权异议及其上诉制度的滥用，客观上会造成诉讼迟延。而迟延诉讼实际上等 于拒绝审判。这也是我国民事诉讼实践中的老问题。所以，建议对滥用管辖异议权者有惩戒之必要。 参考书目： 1、周溯、吴远阔：《管辖异议的主体和客体》，《人民司法》1995年第5期；杨路：《管辖权异议若干 问题探讨》，《法学评论》1998年第5期。 2、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发 [1994]29号）。 3、最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（1998年9月4日颁布）。