【案情】
2005年3月23日，时任某村民小组组长的被告人李某与其余二人，共同管理该村民小组全体村民的补偿款共计26万元。由李某用自己的身份证在银行开户，三人约定由一人管理密码，一人出示身份证件，李某管理存折，三人同时到场才可支取该款项。后李某瞒着其余二人，用自己的身份证件向银行申请办理了密码挂失手续，并重新设置了密码。之后，李某于2006年3月期间分多次将26万元取出，用于赌博挥霍一空，至案发未退分文。

【分歧】

窃取村民小组的资金后无法归还构成何罪？

第一种意见认为构成职务侵占罪。理由是被告人利用职务上的便利，采取秘密手段，将代为管理的村民小组集体财产占为已有不归还，其行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为构成挪用资金罪。理由是被告人李某利用职务便利，挪用村民小组的资金归个人使用，其行为构成挪用资金罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

该案的争议的焦点是被告人在该案中的行为是侵占了财产的所有权还是占有权。

1、挪用资金罪与职务侵占罪的主体要件相同，客观行为也有相似之处，尤其是在所侵犯的资金，且被侵犯的资金不能归还的情形。在该类案件中，最主要的区别在于挪用资金罪只是侵犯了单位资金的占有权、使用权、收益权；而职务侵占罪是将单位财物据为已有，侵犯的是单位财物的所有权且挪用资金罪的行为人只是暂时占有、使用的故意，主观上具有归还资金的意图，职务侵占罪的行为人出于不法所有的故意，不具有归还的意图。

2、如果行为人挪用单位资金后，由于某种原因转化为主观上不愿意归还，则行为性质转化为职务侵占罪。

3、从该案的具体情况来看，尽管该案具体情形是侵犯了村民小组资金的所有权，但被告人在将该资金取出时，用自己的身份证修改密码，且该存折由被告人保管，将所取出的款项用于赌博，其主观意思上应不存在将该款占有已有的意思，应只是暂时将该款挪用已有，在归案后也多次表示想归还该款，其主观上还是想归还该款，故只能从其主观意思表示上进行认定，应构成挪用资金罪。

综上，笔者认为被告人李某利用职务便利，挪用村民小组资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。

作者：萍乡市安源区人民法院　张小平