【案情】
2006年4月底，被告人周某、李某、邱某约定外出骗钱。同年5月初，三人来到萍乡寻找诈骗目标。2006年10月11日，李某在一舞厅跳舞时认识了被害人王女士，李某谎称自己准备在萍乡租地做生意。次日上午，李某邀请王女士来到一宾馆聊天，李某以请“地仙”看地皮为由打电话叫来周某、邱某，经邱某介绍周某是“地仙”。接着，冒充“地仙”的周某假装为李某算命，然后又为王女士算命，称王女士家中有血光之灾，要到庙里用银行里刚取的干净钱还愿才能化解。随后，李某陪王女士到银行用银行信用卡取了钱。回到宾馆后，周某告诉王女士到庙里还愿不能带金银首饰。之后，李某和王女士一起来到金龙寺还愿，王女士将身上的一条金项链、一条金手链、一只银手镯、一只手机及现金8000元放在手提包内交给李某，要其在庙门前等她。李某拿到包后趁机溜走，三人会和后携款和金银首饰逃走。事后三人将钱和首饰、手机瓜分。

【分歧】

骗得被害人提包后携款和金银首饰逃走的行为构成何罪？

第一种意见认为构成盗窃罪，理由是被害人王女士将装有财物的手提包托付给被告人李某，并不是基于错误认识主动将自己的财物交付给被告人，而是要李某帮忙暂时看管，在原地等候，李某趁被害人进入庙内之机，在被害人毫不知情的情况下携包秘密逃走，其行为属于秘密窃取，故被告人的行为构成盗窃罪。

第二种意见认为构成诈骗罪，理由是被害人把手提包托付给被告人李某是基于被告人李某编造的去庙里还愿不能带金银首饰的谎言，且这种托付保管的行为属于处分的范畴，故被告人的行为构成诈骗罪。

【管析】

笔者同意第二种观点。

该案中，争论的焦点集中在被害人将财物给被告人托管这种行为是否属于刑法范畴的处分（或交付）。

笔者先从诈骗罪与盗窃罪犯罪构成的异同来进行剖析：

刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人窃取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。那么，Ａ的行为则构成诈骗罪。因为Ｂ允许Ａ将西服穿回家，实际上已将西服转移给Ａ支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。基于同样的理由，现在常见的以借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的ＢＰ机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。本案中，被害人王女士（女）基于被告人周某、李某、邱某编织的骗局，与李某一同去庙里还愿化解血光之灾，并将财物交由李某保管独自进庙还愿，王女士（女）受骗了，并且产生了将财物转移给李某控制的处分行为与处分意思。根据社会的一般观念，寺庙属于人流量较大的公共区域，寺庙的大门与寺庙用来烧香还愿的大殿普遍有比较长的距离。结合本案，根据公安机关的现场勘查，被害人王女士（女）还愿的寺庙大门与寺庙的大殿相距20米，中间有植被树木做屏障，只由一条小路连接，可见，被害人王女士（女）对自己的财物已经完全超出视线范围且失去控制，另外、寺庙大门与马路相距30米，交通便利，被害人王女士还愿花费5-10分钟时间，根据科学计算，被告人李某作为一个身体健全的成年人，5分钟时间，足以逃离现场。

其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。 本案中，被害人王女士（女）基于被告人李某的谎言，因害怕还愿不灵验不敢带随身财物进庙，故将财物交由被告人李某保管，这种代为保管的行为很显然不享有财物的所有权，被害人王女士（女）也很显然没有将财物转移所有权给李某的意思，但很显然被告人李某享有财物的临时占有，显然符合诈骗罪中的处分行为。

再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。例如，Ｂ进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的Ａ：“这是您的钱包吗？”尽管不是Ａ的钱包，但Ａ却说：“是的，谢谢！”于是Ｂ将钱包递给Ａ。由于Ｂ并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故Ａ的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。

通过我们上面对诈骗罪和盗窃罪异同的剖析再结合本案不难看出，本案被告人周某、李某、邱某带着骗钱的目的来到萍乡，李某在舞厅认识被害人王女士（女）后，在被害人王女士（女）面前上演了一出自导自演的戏（行为人实施欺骗行为），被害人王女士把被害人周某的谎话当真（被欺骗人产生认识错误），决定去庙里还愿化解血光之灾，在庙前，又听信李某的谎言（行为人再次实施欺骗行为、被欺骗人维持认识错误），将财物交由李某保管（被欺骗人基于认识错误处分财物）独自进庙还愿，至此，被告人的计划大功告成，遂抽身逃离，造成被害人王女士（女）的经济损失（行为人获得财物、被害人遭受损失）。

盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上看，两者之间差别十分明显。但是,在实际生活中，一些具体案件的界限划分，却并不那么容易。为了真正把握盗窃罪与诈骗罪的界限，不致于被某些具体案件的表面现象而迷惑，必须从理论上对盗窃罪与诈骗罪的界限进行深入的分析和研究，方能保证对案件的正确裁判。

萍乡市中级人民法院 曾东林 康宏雷