[案情]
2009年9月25日，王某在一大型超市购物时，看中了一款时尚新颖价值5000多元的照相手机，顿起贪念，趁人不备使出“调包计”；悄悄把手机放进一件标价为68元的玩具盒内，按原样封好。付款时，超市的收银员没有发现玩具盒内暗藏玄机，依照玩具盒包装上条形码显示的标价收钱后，交给了王某。事后王某被抓获归案。

[分歧]

第一种观点认为，超市收银员被王某精心布置的“调包计”所蒙蔽，误以为包盒中装的是玩具，而将手机交付给了王某。正是财产持有人受欺诈后，“自觉自愿”通过处分行为将财物交付给行为人的情形。因此，本案应定性为诈骗。

第二种观点认为，王某的行为构成盗窃罪。

[管析]

笔者认为，王某的行为构成盗窃罪。理由如下：

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，所谓“虚构事实”，是指捏造并不存在的事情，以骗取被害人的信任；“隐瞒真相”，是指对被害人掩盖客观存在的某种事实，以哄骗被害人，使其似乎“自愿地”交出财物。其实，这种“自愿”是受犯罪人欺骗而上当所致并非出自被害人的真正意愿。一般来说，该罪的基本逻辑构造为：行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。所谓“秘密窃取”，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。

当行为人实施犯罪活动中既使用了欺骗的手段又使用了秘密窃取的手段非法占有他人财物时，区盗窃罪与诈骗罪的关键是看行为人如何从财物所有人、管理人、持有人的控制下取得财物的；如果欺骗的手段不是对被害人产生实际的心理影响而使被害人仿佛是“自愿”地交出财物的，而是从被害人的直接控制下秘密地窃取财物，则应当以盗窃论处，反之，则应当以诈骗论处。同时，判断是秘密窃取还是“自愿”交出应针对具体的犯罪对象，即犯罪行为直接作用的物或者人。

本案中，王某把拍照手机放进一件玩具的包装盒内按原样封好，并在收银员不知情的情况下按玩具价格结算从而实现非法占有，其行为既有欺骗性也有隐蔽性，其犯罪对象指向的是手机。收银员与王某结算并将商品交付的财物仅仅指向玩具，而没有处分手机的意识，该手机只是王某趁人不备隐藏在玩具下，收银员并不知情的情况下才被王某非法占有了。所以说王某从收银员处非法获取手机起主要作用的行为还是秘密窃取的。

赣县人民法院 谢谷平