我国刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑……。”由此，聚众斗殴罪的犯罪主体除具备刑法规定的一般犯罪主体的条件外，还需是首要分子或其他积极参加者，对除此之外的一般参加者，刑法不予处罚。但如何具体界定“首要分子”及“积极参加者”并没有统一的标准，实践中问题也颇多。
一、对首要分子的认定

我国刑法对首要分子的界定来自刑法第97条，首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众斗殴罪属聚众型犯罪，因此，该罪所称的首要分子的认定标准也应围绕刑法第97条的规定展开。即只要在聚众斗殴中实施组织、策划、指挥作用，就应认定为聚众斗殴的首要分子。因而，首要分子的认定就应当从组织、策划、指挥三种行为的认定去展开。

所谓“组织”，是指有目的、有计划地将分散的人员安排起来使之成为某一特定的集团或群体。具体到本罪，只有运用言语等煽动和纠集多人去斗殴，并且负责组织的人数在三人以上，才能认定组织作用。(l)从组织方式看，主要包括：利用自己平日里的尊严、地位、影响去纠集他人；利用金钱收买他人；运用欺骗的方式组织他人。组织者既可以运用言语刺激、煽动他人，也可以利用亲情友情去劝说他人，还可以利用自己在非法团伙中的杨气去强令他人。无论用哪种方式去组织斗殴人员，均不影响其组织者身份。人数众多的一方，其组织者可能不只一人，可能有第二层、第三层组织者，即被组织者又去组织他人。(2)从组织内容看，除组织斗殴人员外，还包括组织斗殴所需资金、交通工具、凶器。这些物品是聚众斗殴罪得以实施的物质基础，因而，组织这些物品也属于组织作用。(3)从被组织的人员看，被纠集人须为三人以上，因为纠集人是为了聚集众人，而聚集众人的斗殴行为才有可以具备聚众斗殴的性质。当行为人纠集的人员没有达到三人以上时，其所起的作用就不具备聚集众人的性质。另外，被组织者不要求是年满16周岁以上、具有刑事责任能力的人。

所谓“策划”，是指为实现目标而制定计划方案、进行部署安排。具体到本罪，策划作用是对聚众斗殴活动进行整体部署安排，制定具体的行动时间、地点、方案、时机等。这种策划应是全局性的，仅对某个环节、步骤提出建议或意见不是策划作用。策划者应在整个斗殴参与人员中具有一定的影响与地位，仅为讨好某一人员而随意提出的建议、意见不是策划作用。但是这种部署、计划安排没有最终实施不影响策划者的策划作用的成立。

所谓“指挥”，是指指使、命令、全面的调度。具体到本罪，指挥作用主要是指发号施令，命令、分配人员参加斗殴。既包括聚众斗殴行为发生前对人员、装备、凶器、资金等的调度，也包括在聚众斗殴行为实施过程中对斗殴人员、斗殴开展方式等的具体指挥。

在聚众犯罪中，一般都有首要分子，没有首要分子，一般无法形成聚众的局面。由于聚众斗殴罪是聚众行为与直接危害行为的结合，在聚众斗殴罪中，首要分子的作用包括在聚众行为中起的组织、策划、指挥作用，也应包括斗殴行为组织、策划、指挥作用。因而，首要分子可以是直接实施了斗殴行为，也可以只是躲在幕后进行组织、策划、指挥。实施组织、策划、指挥活动的既可能是同一人，也可能是不同的人，只要实施了三种行为中的一种，就应当认定为首要分子。

二、积极参加者的认定

对于如何认定参与斗殴的人员是否为“积极参加者”，有的学者认为应当从行为人在聚众斗殴中的作用来判断， 有的学者认为，积极参加者的特征在于其参加犯罪的积极性、主动性上，并非在其行为的重要性上， 还有的学者认为，对积极参加者的评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众犯罪中的作用大小，也要考虑行为人参与犯罪的主观恶性轻重，即认为，聚众斗殴罪的积极参加者是指策划斗殴首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。其成立须具备两个方面的构成要件:主观上具备故意危害公共治安秩序管理的罪过，客观上表现为在首要分子的组织、指挥下，积极附和首要分子，为参与聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是临时纠集在一起主动、积极同对方殴斗。 还有人认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。 这种观点得到了上海市高级人民法院2006年5月5日出台的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》的认可，该意见规定“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。

以上几种意见,概括起来,主要区别在于对“积极”一词主要侧重主观还是侧重客观的不同意见。笔者认为，从“积极”一词的含义来看，着重考察的是行为人主观上的一种态度和倾向，表明行为人从事该行为时的主动性大小和自觉性程度,或者说是热心程度。从刑法规定“其他积极参加者”的立法精神也可以看出，刑法规定首要分子之外的参加者是否负刑事责任，是根据他们在聚众斗殴活动中体现出来的主观恶性大小和人身危险性程度决定的，而不是根据其在斗殴活动中所发挥的具体作用大小来判断。

下面我们不妨通过一个案例来看看，“积极”一词是主要侧重行为人的主观恶性还是实施的客观危害行为的严重程度。被告人吴某因与被害人罗某有经济上的纠纷，欲行报复。于是，他组织了十几人前往罗某打工的酒吧，由于罗某提出要与吴某单挑解决，吴某表示同意。被组织的十几人见状便在一旁助威，后吴某持砍刀将罗某砍至轻伤。被组织的人员中有一名王某，到达现场时，准备了一把自制猎枪。该王某是不是聚众斗殴罪规定的“积极参加者”呢？如果从客观角度分析，他并没有实施打斗行为，也没有对被害人造成任何侵害，应不属于积极参加者。但分析本案，我们可以清楚地看到，王某主动准备了自制猎枪，准备参与到斗殴行为中，主观恶性和人身危险性都很大，应属于聚众斗殴罪规定的“积极参加者”，承担刑事责任。

三、聚众斗殴罪的主从犯划分

由于对聚众斗殴犯罪的参加者，只追究首要分子和积极参加者的刑事责任，那么是否区分以及如何区分聚众斗殴罪犯罪主体的主、从犯，在理论上和实践中存在较大的争议:一种观点认为，聚众斗殴罪中首要分子当然可以认定为主犯，其他积极参加者系在犯罪中发挥主要作用的人也是主犯;另一种观点认为，聚众斗殴罪的首要分子为主犯，但其他积极参加者的地位、作用低于首要分子，因此应当认定为从犯。第三种观点认为，聚众斗殴处罚的是首要分子和积极参加者，只需要划分首要分子和其他积极参加者，不应划分主、从犯，如果是从犯就不构成犯罪。 如果仔细分析，上述观点主要在主、从犯与首要分子、其他积极参加者之间关系的认识上存在分歧。

笔者认为，刑法分则在规定本罪时所指的首要分子和其他积极参加者，与刑法总则在规定共同犯罪时所指的集团犯罪中的首要分子和主犯中的积极参加者不是同一个概念，两者用词相同虽然相同，但含义不同。刑法对首要分子所作的定义与主犯在概念表述上使用了相同或相似的词语，容易混淆，于是出现了主犯与首要分子关系的争论。更是出现了“首要分子部分为主犯说”与“首要分子皆为主犯说”的理论立场分歧。从法条上来分析，这里需要仔细区别刑法第26条与第97条中首要分子的差异。第26条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。可见这里的首要分子是指犯罪集团中的首要分子。第97条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第26条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未包括聚众犯罪中的首要分子。这就表明，聚众犯罪中的首要分子并不等于主犯。事实上，我们很清楚的是刑法第97条的规定，是对首要分子范围的界定，不是对主犯认定标准，因此以97条作为标准来认定首要分子为主犯是不准确的。我们认定主从犯的依据应是刑法第26条及27条规定的，在共同犯罪中起主要作用是主犯，起次要或者辅助作用的，是从犯。这是区分主从犯的唯一法律依据。

由此引出的问题是，在其他积极参加者中能否区分主犯从犯的问题，笔者认为要解决这样的问题有个先决问题即其他积极参加者是否必然就是从犯。根据上述分析，我们同样可知，“积极参加者”这种身份本身并不是区分主从犯的依据，因此，在积极参加者中也可以区分出主从犯。实践中，这种观点也得到一些地方的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2001年10月出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问通的讨论纪要》规定明确“聚众斗殴犯罪中，对于能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责”。由此，在首要分子和其他积极参加者之间，仍然可以区分主、从犯。

南昌市中级人民法院 胡泰武 南昌县人民法院 万明之