案例：

姜某、男、1989年6月19日出生、初中文化、2008年3月15日因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留。

王小甲、男、1988年10月29日出生、中专文化、2008年3月15日因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留。

张某、男、1990年1月29日出生、高中文化、2008年3月15日因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留。

王某、男、1989年10月2日出生、中专文化、2008年3月15日因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留。

杜二，男、汉族、1989年4月1日出生、初中文化、2008年3月15日因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留。

2008年3月12日晚，程冰与吕伟因吕伟冒用程的女朋友的QQ号发生争执，程冰叫人到淮河国泰大厦网吧将吕伟殴打。2008年3月14日吕伟叫上姜某、王小甲等人在淮河国泰大厦见面准备为自己出气，姜某就给程冰打电话让程冰给吕伟拿1000元医药费，程不给并称让姜某准备好刀在淮河国泰大厦等的。姜某就给张某打电话让张送“家具”（刀、棍等）过来，姜某未明确告诉张某准备打架一事，但张某已经猜到可能要打架，张就将“家具”（刀、棍等）送给姜某等人后回去上课。姜某又给王某打电话让王某叫人来帮忙，王某未叫他人只身前来帮忙。王小甲在得知要打架后主动叫来杜二准备帮忙。在纠集人员、准备工具的过程中被发现并制止。

分歧意见：

在本案中，姜某属于聚众斗殴的组织者，是聚众斗殴的首要分子；王小甲、王某、杜二属于聚众斗殴的积极参加者，构成聚众斗殴罪不存在分歧；张某是否属于聚众斗殴的积极参加者，是否构成聚众斗殴罪则存在较大的分歧。

意见一：张某在明知姜某等人可能要打架斗殴而帮助姜某等人提供打架工具，其行为属于聚众斗殴的积极参加行为，应将张某视为聚众斗殴的积极参加者，张某构成聚众斗殴罪。

意见二：张某虽然已经猜到（主观故意不明显）姜某等人可能要打架斗殴而帮助姜某等人提供打架工具，张将打架的家具（刀、棍等）送给姜某等人后又回去上课。从这点可以看出，张某的聚众斗殴的主观故意不明显，并且不是愿意积极参加打架斗殴，属于聚众斗殴的一般参加者，根据刑法第292条之规定，行为人实施了聚众斗殴行为，且属于首要分子和其他积极参与者，原则上就构成该罪。张某即一般的参与者不构成本罪，可以违反治安管理给予行政处罚。

笔者同意第二种意见。

分析和研究：

聚众斗殴罪是指出于私仇、争霸或者流氓动机而成帮结伙进行殴斗破坏公共秩序的 行为。本罪侵犯的客体是社会公共秩序。本罪是行为犯，只要行为人实施了聚众斗殴行为，且属于首要分子和其他积极参与者，原则上就构成犯罪。参与斗殴态度一般或尾随参与，且在斗殴中作用不大者或者情节显着轻微，危害不大的，不应按犯罪处理，即一般的参与者不构成本罪，可以违反治安管理给予行政处罚。

当前，在司法实践中，由于没有明确的区分聚众斗殴积极参加者与一般的参加者的标准，造成了聚众斗殴罪与非罪的含混不清，无罪当有罪，扩大了刑法的打击范围，导致刑罚权的滥用，不利于保护人权，不利于和谐社会的构建，甚至还违背了司法维护公平正义的理念。可见区分聚众斗殴积极参加者与一般的参加者对于指导当前刑法的实施与运用，区分罪与非罪，打击犯罪保护人权，具有积极的深远的意义。所以，有必要对聚众斗殴积极参加者与一般的参加者进行细化和分析研究。下面是作者在刑事办案的过程中对聚众斗殴积极参加者与一般的参加者进行的仔细分析和研究，供大家在实践中参考。

笔者认为聚众斗殴罪中“积极参加者”的“积极”既包涵内心的对聚众斗殴的积极主动又包含外部的积极作为和配合。所以，要从主客观俩方面来分析和判断是否是积极参加者。如果行为人对参加聚众斗殴活动具有积极、主动、热心的态度，这反映了行为人在主观上有积极追求参与聚众斗殴的故意心理。对于“积极参加者”的界定除充分考虑这一主观要素外，还应当考虑行为人实际参与的程度及行为的后果。主观上有积极参与聚众斗殴的故意，客观上又有参加聚众斗殴的积极行为或造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤），才能认定为聚众斗殴罪中“积极参加者”。根据刑法中主客观相统一的原则，光有主观的思想意图，而没有真正的去附诸实施聚众斗殴的行为，或者其行为未能达到法律所规定的构罪标准，就不能简单的认为其为积极参加者。例如本案例中的张某就不能简单认定为是聚众斗殴的积极参加者。

聚众斗殴的积极参加者的客观表现主要有以下几点：（1）是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与。（2）经首要分子要求参加，欣然应许并主动出谋划策。（3）主动为聚众斗殴提供斗殴器械或主动为聚众斗殴创造条件提供帮助。（4）积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员，或同对方约定斗殴时间和地点。（5）在“斗殴”阶段积极作为或积极唆使他人作为。（6）造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤，造成死亡或重伤按转化犯追究其杀人或重伤的刑事责任）。当然，本文不可能穷尽构成“积极参加者”的所有情形，在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性及行为后果来综合衡量是否属于聚众斗殴罪中“积极参加者”。如果行为人主观上具有聚众斗殴的故意，客观上又积极实施了聚众斗殴的行为或者造成较为严重的后果，则其行为构成聚众斗殴罪。

聚众斗殴的一般参加者，是相对于聚众斗殴罪中“积极参加者”而言的。根据刑法第292条的精神，首要分子和积极参加者才构成聚众斗殴罪，一般参加者不构成。但是如何认定“一般参加者”呢？笔者认为，认定“一般参加者”应当和认定“积极参加者”一样，对于“一般参加者”的认定也应当从行为人在聚众斗殴中的主观恶性、参与程度、以及行为后果三个方面来综合考虑。与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者“主动”和“热心”，客观上也未造成严重的后果。具体而言一般参加者在主观方面有如下表现：（1）对聚众斗殴不明知（如被欺骗、引诱到现场）。（2）明知聚众斗殴而出于被逼迫、威胁到达现场、或者出于哥们义气爱于情面到达现场。（3）其他消极被动参与的心理状态。一般参加者在客观方面的表现有以下几点：（1）是指明知是聚众斗殴活动而消极被动参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的。（2）在不能证明明知聚众斗殴的情况下客观上为聚众斗殴提供斗殴器械或为聚众斗殴创造条件提供帮助，在提供帮助时应当想到可能聚众斗殴而没有想到的，或者想到可能聚众斗殴而找借口离开打斗现场的。（3）参与斗殴态度一般或尾随参与，且在斗殴中作用不大的。（4）其他消极被动参与未造成严重的后果或者情节显着轻微，危害不大的。只有把行为人的主观心理状态和其客观行为表现及后果结合起来，才能准确把握什么是聚众斗殴罪中的一般参加者。

本案中，张某虽然已经猜到（主观故意不明显）姜某等人可能要打架斗殴而帮助姜某等人提供打架工具，张将打架的家具（刀、棍等）送给姜某等人后又回去上课。从这点可以看出，虽然，张某出于复杂的心理给姜某等人提供打架工具，但张某的聚众斗殴的主观故意不明显，张某到达现场又借故离开，说明其不是愿意积极参加打架斗殴，其对打架斗殴是一种消极、逃避的态度，况且其行为也未造成严重后果。所以，张某不属于聚众斗殴的积极参加者，属于聚众斗殴的一般参加者。其行为不构成聚众斗殴罪。



【作者简介】
谢永剑，法律工作者。


【参考文献】
1、《聚众斗殴罪的司法认定》作者：夏立彬文章来源：北大法律信息网
2、《中华人民共和国刑法》
3、《试析聚众斗殴罪的概念及其基本犯罪构成》作者：周易然文章来源：北大法律信息网
4、张明楷着：《刑法学》，法律出版社2003年版
5、何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版
6、对聚众斗殴罪适用问题之探究作者：王海霞中国法院网发布时间：2007-08-06163
谢永剑法律工作者联系方式：15047288060