[要点提示]
对于不能查清法律事实真相的案件，法官应在保证公平正义的基础上，一方面按照证据学原理要求当事人进行举证，另一方面还应根据当事人的举证能力合理对双方当事人进行举证责任的分配、风险承担等问题，从而担负起司法裁判权的使命。

[案情]

原告:张某某

被告:洛阳市邮政局

被告:洛阳市邮政局涧西区长安路邮政储蓄所（以下称储蓄所）。

2004年7月2日，原告在被告储蓄所办理了中国邮政储蓄活期存折一本、储蓄卡一张，并设置密码。2007年9月，原告发现其账户上的金额减少了900元。2007年9月3日原告到被告储蓄所查询得知，自2007年8月18日至2007年9月3日，原告账的户金额分18次、以网扣的方式被他人划走5400元。当天，储蓄所要求原告重新办理活期存折（未办理储蓄卡），重设置了密码，并明确约定未办理网上支付业务。次日，原告持新存折到储蓄所查询发现其账户金额又以网扣的方式被划走300元。之后，储蓄所通知原告取走存折上的全部金额，并洛阳市邮政局查询得知，原告的存款分别被深圳的“荣华”和武汉的“刘炳川”以网扣方式，每次300元、分31次扣划，共计被扣划9300元。

另查明，中国邮政储蓄卡可通过提交储蓄卡和本人有效身份证件到储蓄网点开通网上支付功能，也可通过互联网进行网上开通，根据中国邮政个人服务协议的规定，凡使用账号及密码进行的作操，均视为用户本人所为，并须点击“我同意”完成注册程序，并按照系统提示输入相应内容，才能成为中国邮政的网上支付的正式用户。

[审判]

涧西区人民法院审理后认为，原、被告之间存在着储蓄合同关系，双方均应按照合同约定履行义务和享受权利。原告张某某在被告储蓄所办理的储蓄卡，根据该储蓄卡的功能，原告既可在储蓄所申请开通网上支付业务，也可使用自己掌管的相关信息，通过邮政网络开通网上支付功能。若是在网上开通的支付业务，就阅读并认同了《中国邮政支付网关个人服务协议》的内容，形成被网扣的事实，应当视为用户本人所为。本案中原告张某某的存款被网扣，说明原告张某某的网上支付业务已经开通，即便不是原告自行开通的，也是别人利用了他的证件、存折号码及密码开通的。因此原告张某某的网上支付业务的开通与原告的卡号、折密码、证件未妥善保管有直接关系。现原告以二被告网络管理不善，请求赔偿损失，因未向法院提交相关证据，故一审法院判决驳回原告的诉讼请求。

一审宣判后，原告依法提起上诉。原告认为应当由被告举证证明原告存款被网扣的原因系自己泄露了卡号和密码，请求二审法院撤销一审判决。

洛阳市中级人民法院审理后认为，储蓄所均无证据证明原先申请办理过网扣支付业务的证据，原先提交了存折和储蓄卡后，即已完成了举证责任。原先起诉要求储蓄所因网络管理不善，给其造成存折上的9300元现金及利息赔偿损失的请求不违反《最高人民法院民一他字[2003]第16号》文的规定和有关法律，因储蓄所是洛阳市邮政局设立的不具有独立法人资格的分支机构，二审法院做出生效判决：撤销一审法院判决，储蓄所于判决生效后十日内支付给原先损失的赔偿款9300元及利息，洛阳市邮政局对该债务负补充支付责任。

[评析]

一、举证责任及举证能力

举证责任又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张提供证据进行证明的责任，民事诉讼中所讲的“谁主张、谁举证”是对举证责任的高度概括。在一项诉讼中，原告不仅要提出明确的诉讼请求，同时还要提交支持其诉讼请求的相关证据，否则即有可能承担对其不利的诉讼风险。但另一方面，在诉讼过程中，当事人的举证责任因一方提供证据而将举证的责任转移至对方，在对方举证后，原告因本证的证明力减弱而再次担负起更进一步的举证责任，因此，举证责任不是固定在某一方当事人的，而是在双方当事人之间反复移位，直至证明法律事实。

举证能力则是当事人对所要证明的某一事实所能提供证据的程度。对于当事人提起的诉讼请求，法官不能因为案件的事实不清而拒绝裁判，那将背离设立诉讼制度的目的，同时也有违司法权是判断权的法理，但是在诉讼过程中，法官也不能要求诉讼主体提供其根本不可能提供的证据，因此，法律赋予了法官根据诉讼主体的举证能力来承担举证责任的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这也是根据证据学原理做出的规定，我们只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求当事人就事实没有发生或存在来提供证据予以证明。

本案中，张某某作为原告，他应当对自己的主张提出证据予以证明，因此，原告应就其在储蓄所办理的账户金额因被告的过错而减少了9300承担举证责任，如证明自己与被告之间存在储蓄合同关系、原存款数额、现余款数额及因被告过错减少原因等。对于储蓄合同关系、存款数额等原告均可在其能力范围内进行举证，而对于因被告过错致使存款减少的证据则超出了原告的举证能力范围。因为在储蓄所和储户所建立的储蓄民事合同法律关系中，虽然二者是平等的民事主体，但就邮政网上支付方面的举证能力来讲，储蓄机构较之储户则有着更为专业的业务知识和资源优势，也更有能力和条件担负起该部分事实的举证责任。一方面，原告没有举证证明储蓄所在网上支付上存在过错的能力，另一方面，根据证据学原理，法官不能要求原告证明自己没有把账号和密码泄露给他人，因此，原告在提交了存折和取款卡之后，其举证责任已经完成，而被告则应就原告申请开通或原告指使他人开通网上支付业务及进行了妥善的网络管理进行举证，因被告不能举证，故应承担败诉后果。

二、网上支付业务的风险承担问题

在当前的网络世界中，由于黑客入侵和网络病毒的传播而使整个互联网处于潜在的风险环境之中，“网络世界并不是绝对安全的”这是公认的真理，而软件系统是由人所开发出来，其中必定存在着系统漏洞或缺陷。因此，网上支付业务在办理过程中完全有可能被不法分子所利用，或者是因为储蓄所在业务办理程序上的漏洞等而使储户的资金面临着风险问题。

那么，网上支付业务办理过程中所面临的风险应当由谁来承担，根据最基本的道理：谁受益谁承担责任。在本案的储蓄合同中，由于邮政局开展的网上支付业务，不仅方便了储户，同时也使储蓄所扩展了经营方式，从中获得了更多的经营收益。但是二者相比较来讲，储蓄所则是更大的受益者，因为作为营利性经营机构的储蓄所，其通过储蓄营业点的柜台服务已经能够使储户正常办理业务，而其开展网上支付业务进行人机交易的前提是保证交易行为和交易资金的安全。在本案中，并非因为原告的原因而导致网上支付系统无法识别交易主体，也无法证明在深圳和武汉使用储蓄卡从原告账户中进行网扣的是什么人，而这一机器系统因存在安全缺陷而在9月3日前连续发生过原告存款被盗取的事实又为储蓄所自认。从本案已查明的事实来看，被告也不能举证证明原告存款减少的原因所在和原告存在过错行为，因此，对此风险应由受益者储蓄所承担。

判决被告承担网上支付业务的风险责任，一方面是证据原理的要求，再一方面也可以通过要求储蓄机构举证而间接迫使其严格管理，提升软件技术，谨慎经营和加强防范意识。从客观上来讲，不仅维护了储户的合法权益，同时也增强了邮政储蓄机构的公信力。

三、格式合同中规定违反合同的自愿性

中国邮政个人服务协议中关于“凡使用账号及密码进行的作操，均视为用户本人所为”的规定，则违反了合同订立的自愿性原则。

协议中“凡使用账号及密码进行的作操，均视为用户本人所为”的规定，属于储蓄合同中的格式合同中的条款。格式合同是指在经营中，为了重复使用，未经协商事先印制好的合同条款，格式合同只有在对方完全同意合同中的全部固定条款时，合同才能成立。在很多时候，这种合同中的格式条款都加重了对方的责任，排除对方的权利，通常格式合同条款的适用必须有当事人的明确意思表示。本案中，该合同条款适用的主体是开通了网上支付业务的储户和储蓄机构，而原告在9月3日以前并未明确表示同意开通网上支付业务、在9月4日还明确表示拒绝开通网上支付业务，但是最终却出现了其开通网上支付业务的事实，严重违背的了储户的真实意愿，此事实也说明了储蓄机构的软件系统存在着一定的漏洞。

一审法院认定原、被告之间存在着储蓄合同关系，双方均应按照合同约定履行义务和享受权利并没有错误，但是其通过原告的储蓄卡形成了被从网上扣款的事实，而认为其开通了网络支付功能的推理，不仅违背了法律逻辑，同时也没有考虑格式合同应用的前提条件，即对方完全同意合同中全部固定条款的明确意思表示。二审则依据证据学原理，根据双方的举证能力对举证责任进行了重新分配，考虑了原告未开通网上支付的真实意思，认为原告的请求一违反《最高人民法院民一他字[2003]第16号》文的规定，遂做出生效判决。

洛阳市涧西区法院：于风卫