少年兴则国兴，少年强则国强。未成年人是国家的未来，直接影响国家的兴衰和民族的兴亡，因此，世界各国，特别是文明程度高度发达的国家，无不将关怀和保护未成年人作为国家政策的重点，希望能够培养出身心健全的未成年人，使之成为明日国家的栋梁、社会的中坚。然而，目前未成年人犯罪日趋严重化，使得如何进行未成年人犯罪防治的问题变得十分迫切，尤其是在刑罚执行过程中如何体现对未成年犯罪人的教育、挽救、感化的方针，成为一个重要的课题。本文拟就我国未成年犯罪人的处理方式应该如何调整作出检视，以期探索出符合未成年人身心特点的刑罚执行制度。　
一、未成年人犯罪刑罚执行制度基本理念

　 犯罪必然要承受一定的法律后果，刑罚就是其最主要、最严厉的惩罚措施。它是国家创制的，对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。少年犯罪同成年人犯罪一样，刑罚是其主要的惩罚措施。但由于少年犯罪主体的特殊性，少年刑罚适用同成年人有很大差异，具体表现在刑罚适用的目的、刑罚适用上的原则、量刑情节的具体适用等各个方面。未成年人作为一个特定的年龄群体，思想可塑性大，既有容易接受教育改造、悔过自新的一面，也有容易受到客观外界条件的影响而使犯罪具有反复性、倾向于再犯的一面。他们的一切选择，事实上与他们所处的环境息息相关，家庭、学校、社会和国家对他们的种种偏差行为而导致的后果均背负有责任，正如有人认为，未成年人犯罪中，加害和受害是同时存在的（注：见李旺城，未成年人犯罪和受害同时存在——兼论“四四二”未成年人犯罪预防策略），未成年人在作为加害人实施犯罪的同时，他们自己事实上也是受害人。生理年龄与心理年龄的不成熟导致其对于自己犯罪行为后果的预见性不强，自我保护能力的缺乏使得他们在面对社会各种诱惑时不知所措，这种由生理学和心理学所验证的主体特征，靠法律的强制是不能够改变的。因而在刑事责任的承担上，倘若采用针对成年人的刑罚手段简单地直接适用于未成年犯罪人，并不能有助于未成年人犯罪问题的真正解决，未成年人与成年人必须区别对待。

　　在西方，人们认为未成年人犯罪既是刑事法治问题，更是对未成年人的保护和教育的刑事政策问题，是一个涉及国家前途的社会大事。曾经担任法官的梅德因不满在拘留所关押少年犯以及将成年罪犯和少年犯共同关押，早在1893年就建立了“父亲协会”从事少年犯感化事业，并为以后在欧洲大陆及英、美实行类似制度奠定了基础。莫里森在《少年犯罪人》一书中反对对未成年人犯罪使用监禁，认为监禁会将一个天真的少年犯罪人变成一个顽固的、习惯性的犯罪人，只有在迫不得已时才能使用监禁，监禁机构和自由社会差别极大，它不可能交给少年犯罪人在自由社会中所需要的行为方式，监狱如果要有效地教育犯罪人，就必须使它的条件和外面的自由社会大致相似（注：见吴宗宪.西方犯罪学史[M].北京：警官教育出版社，1997.373.）。《联合国少年司法最低限度标准规则》明确指出：应充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其它社区团体以及学校和其它社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。

　　可见，对于未成年人犯罪的处理提倡非刑事化、非监禁化和轻刑化的理念，早在19世纪末就已经开始萌芽并最终得到了国际社会的认可。人们采用更多的刑罚替代措施来减少对未成年犯罪人的监禁，以行刑社会化作为未成年人犯罪刑罚执行的主要方向。“行刑社会化是刑罚执行原则之一，是指刑罚执行过程中要依靠社会力量对受刑人进行帮教，使之易于回归社会。社会化原则包括两方面的内容：一是调动社会的积极因素影响社会，让社会参与对犯罪人的改造；二是培养受刑人再社会化能力，使之能适应正常的社会生活”。（注：见高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000.310.）行刑社会化具有开放性，不仅在行刑地点上不同于传统的封闭式的监禁，而且在执行人员的参与上增加了各种社会力量进行心理疏导、亲情感化、行为矫正、物质帮助等综合性援助，使得犯罪人在不脱离社会的前提下悔过自新进行改造。行刑社会化是一种面向社会、依靠社会、服务社会的行刑模式。一般认为，刑罚人道主义思想、教育刑思想、刑事政策学理论、深化的复归理论、刑罚效益观念、刑事补偿理论共同构建并强化了行刑社会化的深厚理论基础，使其在20世纪得到了大发展。关于行刑社会化的体现，首先是各国均制定并大量适用社区刑罚，使罪犯在社会上接受矫正，最大限度的减少监禁刑的适用。社区“矫正的任务包括在犯人和社区之间建立或重新建立牢固的联系，使罪犯归入或重归社会生活中去，恢复家庭关系，获得职业的教育。就广泛的意义而言，即在于为犯人在社会正常生活中获得一席之地提供帮助。这不仅要求必须努力改变每一名罪犯——这一点曾经是复归模式的惟一目标，而且这需要发动和改造社会及其各类机构。”（注：见[美]克莱门斯·巴特勒斯.矫正导论[M].孙晓雳，等译.北京：中国人民公安大学出版社，1991.22.）行刑社会化的主要形式包括社会矫正、开放式处遇、社会帮教等，其中社会矫正包括缓刑、假释和社区服务等，开放式处遇可分外出制、归假制和周末解禁制。社会帮教既可以一对一帮教，又可以由帮教小组集体帮教，形式具有多样性。如在美国，监禁刑的主要替代形式多达10种：缓刑、假释、强化的监督项目、家中监禁（软禁）、电子监控、中途训练所、连续的报告中心、罚款、赔偿、社区服务（注：见刘强.美国刑事执行的理论与实践[M].北京：法律出版社，2000.205-242.）。

　　基于上述思想的影响，现在许多国家和地区针对未成年人犯罪问题，在传统刑事司法制度之外专门创设了少年司法制度，并以司法谦让原则、保护优先主义及儿童最佳利益原则为其立法取向。在前联邦德国，对未成年人犯罪的非监禁措施有：让犯罪人到社区服务、安排训练项目、损害赔偿，向慈善机构支付罚金；可以拘留2天至4个月。意大利则采取了“半自由式”的刑罚方法，包括“家庭禁闭”，即把未成年人犯罪人的处理变成为一种社会服务行为，法官有权以非刑罚措施代替刑罚。在日本，未成年人只有犯特别严重的罪行时才会被采取惩罚性措施，剥夺自由被认为是最后的手段。家庭裁判所通常考虑采取口头警告或保护措施或训练学校等措施释放犯罪的未成年人。印度对未成年人犯罪优先考虑以家庭、社会为教育基础……在训诫、缓刑或罚金之后把青少年释放交给其父母或监护人（注：见阎敏才.我国内地与港澳台地区未成年人犯罪之刑事责任比较研究[A].刑法论丛[C].2002,(6):549.）。我国香港特别行政区刑法中对未成年人犯罪的刑事责任追究上主要采取宜教不宜罚的原则。我国台湾地区1997年制定了《少年事件处理法》，专门适用于少年保护事件及少年刑事案件之处理，其制定目标是“为保障少年健全之自我成长，调整其成长环境，并矫治其性格”，希望能够加强该法的人性化、去刑事化、除罪化，甚至福利化。就法的属性来说，它兼具刑事实体法、程序法、特别法、组织法、行政法，甚或福利法等法规的特性，较切合社会变迁及多元化的需求，较具有保护主义的理想色彩，国家亲权主义之概念表现明确，福利国家之色彩亦比较浓厚。修订后的《少年事件处理法》，其特色在于：1.少年有被保护、管束的需要，而无管训的必要，保护福利优先于处罚，将管训处分改为保护处分；2.少年保护事件的处理在于考虑是否有保护的必要性，而非考虑其犯罪事件与责任。《少年事件处理法》只规范牵涉青少年犯罪与有犯罪之虞的准犯罪行为，就其实质内容来看，是一部模仿刑法典的“少年刑法典”，与其它少年福利、教育法规相辅相成，而这些法规被认为是以少年为保障及处遇的中心（注：台湾少年权益与福利促进联盟.从对少年福利法的评析谈如何落实与少年相关的法律规范及实务工作）。可见，人们在对未成年人的刑事责任追究上有别于成年人犯罪，对于未成年人的偏差行为，力图在结构上跳出传统刑罚的体系，调整未成年犯罪人的处遇方式，强化家庭、学校、社会的教育保护职责，采用保护管束或感化教育，希望借以教代罚实现未成年犯罪人的健全成长。

二、我国未成年人犯罪刑罚适用

（一）正确理解刑法第十七条第三款的规定

　　首先，该款规定的情节是应当情节，即是对量刑结果有肯定影响的量刑情节，法律不允许审判人员有任何斟酌的余地，而要求其无可选择地依照规定从轻减轻处罚。“应当”就意味着必须，而非“可以”，非可以选择从轻减轻，也可以不选择从轻减轻。

　　其次，该条款规定的还是多幅度情节，即法律规定的具有两个以上从宽处罚幅度的量刑情节，包括从轻处罚和减轻处罚。怎样正确选择与情节相适应的从宽处罚幅度，换句话说，什么情况下从轻，什么情况下减轻呢？我认为，应着重考察以下三个因素：（1）年龄。年龄越小，其刑事责任能力就越差，社会责任性也越小。根据《刑法》第十七条第一款、第二款的规定，对已满14岁不满16岁的少年犯罪，一般应考虑减轻处罚，对已满16岁不满18岁的少年犯罪一般考虑从轻处罚。（2）犯罪性质。属于重点打击的犯罪、罪行严重、造成严重社会危害的犯罪，坚持在从严惩处的前提下，比照犯同种罪的成年犯罪的处刑从轻判处。对一般犯罪，未造成严重危害，又系初犯的，减轻处罚。（3）其他情节。罪行、年龄相同，没有从重、加重情节，因是少年就从轻处罚，如果还具有其他的从轻情节，一般都予以减轻判处。因是少年依法应当减轻处罚的，如果还具有自首、犯罪预备、中止、未遂、检举立功、从犯等从轻或免除处罚情节的，都在减轻基础上予以再从轻或减轻处罚，或免除处罚。

　　最后，从轻减轻处罚有一定标准，而非无标准的从轻减轻。（1）它是相对于没有该情节而言；（2）对犯罪少年从轻减轻处罚还是相对于同处情节的成年犯而言。关于从轻处罚，有一种观点认为，应当以法定刑的平均刑期作为基准线，从轻处罚时，则在该法定刑的平均刑期以下判定刑罚。笔者认为，这种方法是不可取的。因为不是每个刑种均能划平均线的，在多个刑种之中，要划出刑期是不可能的。此外，这种方法可能导致刑与罚在实质上的不相适应，有悖于罪刑一致的原则。关于“从轻处罚”，其正确理解应是指在法定刑幅度内选择比较没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。对于少年犯罪的从轻处罚，应该比具有相同情节的成年犯罪适用较短的刑种或刑期。关于减轻处罚，正确理解应为判处低于法定刑的刑罚，即判处法定刑之下的更轻的刑罚，它既包括对刑期的减轻，也包括对刑种的减轻。

　　（二）重视酌定情节的应用

　　酌定情节，是指法律明文规定的，由人民法院根据立法精神和审判实践，结合案件的具体情况，在定罪量刑时灵活掌握酌情适用的情节。少年犯罪的动机、手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年的一贯表现、犯罪后态度、人身危险性、少年犯罪的起因，促成少年犯罪的多种客观因素等均属于酌定情节范畴。

　　酌定情节在少年刑罚适用中具有十分特殊的地位、作用，在少年刑罚适用过程中，应得到充分重视。首先，酌定情节在少年犯罪犯罪案件中具有普遍性。每件少年犯罪案件必定包括多种酌定情节，而法定情节中，除少年犯罪从宽处罚情节外，在少年犯罪案件中并不具有普遍性。一起少年犯罪案件可以不具备或同时具备法定情节，但缺少不了酌定情节。因此，从这层意义上讲，酌定情节在少年犯罪案件中的地位作用在某种程度上优于法定情节。其次，重视酌定情节表现了刑罚适用的相称原则和量刑个别化。最后，斟酌个人情况处遇犯罪少年是世界各国普遍性的规定，如德国少年刑法抛弃了传统的报应刑和赎罪思想，提倡重教轻刑的教育刑法，认为少年刑法应重于改造违法少年的人格，各种处遇均应根据少年的身心发育程度为出发点，不能纯粹以少年的犯罪行为为依据。少年刑法是“行为人刑法”，而非成年人刑法是“行为刑法”。酌定情节在少年刑罚适用中的功能主要表现在两个这方面。（1）影响法定从轻减轻处罚的功能。《刑法》第十七条第三款规定的已满14岁不满18岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，酌定情节是影响选择从轻或减轻处罚的决定因素。此外，从轻轻到什么程度，减轻减到什么程度，也往往要取决于酌定情节。（2）酌情减轻处罚的功能。《刑法》第六十三条规定，犯罪分子虽然不具备有刑法明文规定的减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对酌定减轻情节的明文规定，该规定在少年刑罚适用中理应十分广泛，因为我国尚无专门少年刑法，现行刑法主要是根据成年人犯罪设计，其中对少年犯罪仅有第十七条等为数为多的几条规定，面对纷繁复杂的少年案件，授予审判人员一定的自由裁量权，依据酌定情节，有针对性地对犯罪少年适用刑罚减轻判处，能弥补法律规定之不足，充分体现预防少年犯罪矫治失足少年之目的。

　　（三）缓刑、免刑的适用

　　对犯罪少年适用刑罚时，应多考虑适用缓刑。适用缓刑时，应严格依照《刑法》第七十二条规定的缓刑适用的条件为前提。我国刑法对少年犯罪处罚原则是从轻处罚，没有“免除处罚”的规定，因而是和成年罪犯一样适用刑法相关规定，综合全案主客观情况来决定的。但笔者认为，在相同情况下，对少年罪犯应优先考虑适用免刑，因为犯罪少年具有应当从轻处罚的前提条件，只要他还同时具备其他法定或酌定从宽情节，就可适用免刑。最高人民法院《解释》中规定，对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯的表现等因素。对符合免于刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用免于刑事处罚。这一规定是恰当的，并弥补了刑法之不足，值得肯定。

　　（四）未成年人易发的几种犯罪行为定罪量刑应注意的问题

　　已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。

　 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

　已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

　已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：系又聋又哑的人或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理（2006年1月最高人民法院法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释）。

（五）我国未成年人犯罪刑罚执行具体情况

建国以来，我国在研究、总结未成年人犯罪的特点、规律的基础上，立足我国国情，提出了处理未成年人犯罪的指导方针，并发展了一系列关于未成年人犯罪的司法制度和政策措施。如各级公安、检察机关要根据“教育、感化、挽救”的方针来办理未成年人犯罪案件，逐步建立健全适合未成年人刑事案件特点的办案制度，注意维护未成年犯罪嫌疑人的名誉及其它合法权益，尽可能减少使用强制措施，尽可能做到对被羁押的未成年人与成年人分押分管，并根据其生理和心理特点，在学习和生活方面给予照顾。通过耐心细致的工作，帮助他们改掉恶习，成为新人。人民法院在办理未成年人犯罪案件时，要坚持寓教于审、惩教结合、重在教育的原则，在审理时注意做好庭前、庭中、庭后教育；在量刑上注意正确适用刑法，依法多适用缓刑；对未成年犯实行“三帮”——帮助他们分析犯罪原因、帮助他们认罪服法、帮助他们树立重新做人的勇气；做好“三教”——庭前教育、庭审教育和延伸教育；坚持三个制度——回访考察制度、建档制度、帮教制度。在各地未成年犯管教所和少年教养管理所，对少年犯和少年教养人员加强道德和法制教育，帮助他们树立正确的人生观和价值观。同时，以九年义务教育和技术培训为主，使他们有一技之长，以便出所后能尽快适应社会生活，自食其力，避免重新犯罪。一些未成年犯管教所还对有不良心理倾向的未成年犯进行心理矫治，增强教育改造的针对性和有效性。

　　为了深入实施《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，落实《中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强预防青少年违法犯罪工作的意见》，中央综治委预防青少年违法犯罪领导小组办公室于2002年制定了“青少年违法犯罪社区预防计划”，并确立了50个重点试点社区（街道）。“青少年违法犯罪社区预防计划”的目标是：广泛动员社会力量，整合社区资源，以未成年人为重点，加强青少年教育，完善青少年管理，服务青少年发展需求，净化青少年成长环境；力争用三年左右的时间在全国80%以上的城市街道、社区，用五年时间在全国100%的城市街道、社区，建立较为完备的预防青少年违法犯罪工作的组织网络和阵地网络；建设专兼职相结合的青少年工作队伍，健全预防青少年违法犯罪工作机制，形成党委统一领导、部门分工负责、社会广泛参与的齐抓共管的工作局面，实现对青少年违法犯罪的有效预防和控制，促进青少年健康成长。为此，人们提出必须重视社区矫治工作。一是发挥社区的地缘优势，整合社会资源，完善社区功能，培育和发展社区帮教、矫治组织；二是建立一支相对稳定的帮教矫治队伍，可从教师、干部、大学生和离退休人员中招募一些热心公益事业、有良好道德修养、懂法律、熟悉未成年人心理特点的志愿人员；三是积极探索社区帮教与矫治工作的有效途径，如组织“一对一”帮扶、实施“社区服务令”、组织被帮教或矫治人员参加社区公益劳动等。实施社区矫治，就是对轻微违法未成年人和符合规定条件的未成年犯，在街道社区或乡村组织的监管、帮助下，就地矫正各类“准犯罪心理”，促其改邪归正，及早回归社会，重返人生舞台。这不仅充分彰显人文关怀，体现法治文明，而且有利于防止“交叉感染”和预防未成年人重新犯罪。这是落实行刑社会化，有效缓解监狱和劳教场所压力的一种特殊教改方式，也是“青少年违法犯罪社区预防计划”的一项重要内容。总的来看，在未成年人犯罪处理的制度构建和具体实施上，我国已经有了一套比较有特色，区别于成年人犯罪的体制，取得了一定的成效。

　　然而，在落实、保障未成年犯罪人的各项权利的措施上，我国与其它国家仍然存在一定差距。虽然《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》已经颁布多年，但这两部姊妹法律缺乏具体操作性，存在执行主体不清、责任主体不明、没有明确相关部门责任等明显缺陷。关于未成年人犯罪的处理规定缺乏系统化，分散在《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》和有关司法解释以及我国参加的一些国际公约和条约之中，内容过于分散，没有形成一个相对稳定、完整、独立的群体专适性法律体系。在实体法的适用上往往成人化，对未成年人的定罪处罚与成年人共同适用《刑法》，对未成年人犯罪从轻、减轻、免除处罚或者不认为是犯罪的规定在我国《刑法》中没有明确规定或过于概念化，以致在实际操作中难以掌握；《刑事诉讼法》中缺少适用未成年人刑事案件审判的诉讼程序，尽管最高人民法院和最高人民检察院相继颁布了一些司法解释对此进行弥补，但仍不能满足目前未成年人法律保护的实际需要。我国未成年人司法保护体系还不健全，少年法庭存在着机构和人员不稳定的问题，有的基层法院少年法庭名不副实。除北京、上海等经济较为发达的大城市外，对未成年被告人的法律援助多数难以落实。上述问题的存在，使得在具体执行未成年人刑罚时仍有许多不尽人意之处。

新乡市中级法院 张成英