未成年人犯罪所导致的直接危害虽然一般不 如成年犯罪者 ,但未成年人犯罪所造成的社会压 力却是异常巨大的 。从宏观上看 ,未成年人作为 社会中被监督学习和行为被监管的弱势群体 ,其 犯罪直接关系到对正在成长的新一代的生命、健康及其他合法权益的保护状况,直接涉及到社会的稳定和国家的未来 ;就微观而言 ,对未成年人犯罪处置不当很容易导致其继续犯罪并成为惯犯、累犯的后备队伍 。因此 ,未成年人犯罪一直为各国政府和国际社会所高度关注。

在我国 ,未成年人犯罪除了受其自身带有普遍性的生理、心理特点影响外 ,还深受我国社会转型时期各种负面效应的影响 ,再加上我国人口结构整体上比较年轻 ,未成年人在社会总人口所占的比重较大 ,使得未成年人犯罪形势自 20 世纪 80年代初以来一直呈现比较严峻的态势 。尤其是近年来 ,未成年人犯罪又呈现出两个突出特征 :

一是初次犯罪年龄进一步降低 。统计数据和 实证研究表明 ,目前未成年犯的平均犯罪年龄为1 5 . 4 岁 ,比 20 世纪80 年代提前了 O. 84 岁 ,有不少未成年犯从 11 —12 岁就开始有劣迹 ,14 岁便走上了犯罪的道路 。[1]

二是未成年人犯罪案件呈直线上升趋势。司法统计表明，2001年全国法院判处未成 年罪犯49883人 , 占当年全部刑事罪犯总数的6 . 68 % 。2002 年全国法院判处未成年罪犯 50030 人,占当 年全部刑事罪犯总数的 7 . 13 % 。2003年全国法院判处未成年罪犯58870人 ,占当年全部刑事罪犯总数的 7 . 93 % 。2004年全国法院判处未成年罪犯70086人, 占当年全 部刑事罪犯总数的 9 .17 % 。2005年全国法院判处未成年罪犯82692人 ,占当年全部刑事罪犯总数的 9 . 81 %。[2]

未成年人犯罪的特殊危害性及其现状决定了,在构建社会主义和谐社会、坚持科学发展 观和 强调以人为本理念的新的历史条件下,着眼于未成年人犯罪的自身特点,检讨以成年人犯罪为基调的现行刑法典在应对未成年人犯罪方面的困 境 ,促进对未成年人刑事规制的观念更新和制度完善 ,其现实意义实属重大 。

之所以有必要把未成年人犯罪作为独立的对象从其他犯罪类别中划分出来进行单独研究 和处理,既是基于法律规定的明确要求 ,更是基于科学应对未成年人犯罪的需要。从立法层面看, “未成年人”在有关国际公约和众多国家都是一个明确的法律概念。在我国,法定成年年龄为 18 岁; 最高立法机关的两部未成年人的专门立法 ——《未成年人保护法》( 1991 年) 和《预防未成年人犯罪 法》(1999 年) 都明确规定 : 未成年人指不满18 周岁的公民。再依据现行刑法典关于刑事责任年龄的规定 ,狭义的 (法定的) 未成年人犯罪 ,就是指已满 14 周岁不满 18 周岁的人实施的应当受到刑罚处罚的行为。而在事实层面, “未成年人”作为的生命周期中的一个个性形成的相对有限期,由于年龄方面的不足而导致的在身体发育与心理成熟方面的尖锐矛盾,以及实施犯罪的原因的可控性 方面明显不同于“成年人”,由此决定了对未成年人犯罪的刑事规制,在实体法中既不能像成年人犯罪那样同等地规定,在程序法上也不能像成年人犯罪那样适用普 通的刑事司法程序 。

以下仅通过揭示未成年人犯罪的特点,并以此为根据对照指出现行刑法典在未成年人犯罪处 罚规定上的缺陷,以期有助于司法实践中正确处理未成年人犯罪案件,并明确未来立法完善的基本方向。

二

　　未成年人犯罪作为一种特殊的犯罪类型,具有明显不同于成年人犯罪的一系列基本特征。

1 . 未成年人犯罪动机的反社会指向性具有不成熟性。犯罪行为的动机作为犯罪行为最重要的组成部分之一,是指“在社会环境和个人生活经验影响下形成的推动力,它是犯罪活动的内部直接原因,并且表达了个人对犯罪活动所指向客体的态度。” [3][4]犯 罪动机不仅反映着外在的刺激犯罪的因素,而且反映着社会环境中的否定性影响和个人的反社会指向性。正因如此, “个人从来不象在行为动机中看得这样清楚和充分。”34这就决定了在思考和拟订以及实施抗制犯罪的刑事对策时,要想保证和提高犯罪对策的科学性和有效性, 关键的不是象人们习惯的那样,去表层地关注犯罪是基于法定的故意或过失所造成的危害后果如何,而是要注意到“引起罪犯冲破所属社会惯常行 为禁令的动机各式各样 。”4 16这一基本事实并对这些动机的反社会性质进行正确的评价。评价犯罪动机的反社会指向性是否成熟以及成熟程度的重大意义在于:在社会伦理评价上,决定着对 实施违反刑法禁令的人对其可进行主观归责的程度; 在预防犯罪的功利角度,决定着是否需要动用以及如何采取最严厉的强制措施——刑罚对犯罪人进行再犯预防的需要程度。而客观事实是 : “就其基本特征而言,青少年犯罪与成年人犯罪是有区别的,尤其是指犯罪动机的形成 。”5 663

就成年人而言,心理发育和思想都基本或完全成熟,社会规则的内化和社会价值的形成 过程基本或完全结束,并开始了比未成年人更深和更广的社会接触。他们基于更为复杂的需要和不同社会角色的要求,可以同时产生多种性质不同的动机,从而犯罪 动机的形成过程就表现为守法动机与违法动机的较量过程。因而,成年人犯罪动机的形成一般都经历了萌生、发展和巩固的演变过程。这正如现代犯罪学的著名理论 ——“差别交往理论”所确认的那样:只有当助长犯罪的解说压倒了抵制犯罪的解说时,一个人才会变成犯罪者。7 从这种意义上讲,只有成年犯罪者才有比较成熟的反社会性动机,因而才是典型的或成熟的犯罪者。即使是激情性犯罪,那也是成年人在过去的生活经历中业已基本 定型的人格缺陷 (如性格或意志等方面) 对外部刺激的客观反映。而有了这种比较稳定的不良心理结构的存在,就预示着该行为人在以后遇到类似外界情景的刺激时, 很有可能再次产生相同的犯罪动机和实施类似的危害行为。由此,对于成年犯罪人,承担事责任的主要方式就是刑罚处罚 ,而刑罚处罚的最直接目的,当然就应当是通过对行为人权利的严厉限制或剥夺以及由此产生的痛苦体验 ,来防止犯罪 人再犯。

与成年人犯罪形成鲜明对照的是,未成年人尚处于个人成长过程中的特殊年龄阶段。在 这一年龄阶段,由于生理发育与心理发育之间的不平衡,导致其生理需求与适应社会期待的自我调整能力之间存在的明显冲突。这种冲突具体表现在:精力过剩与缺 乏支配能力、好奇心强与认识水平低、兴奋性高与自控力差以及性机能发育成熟与性道德观念形成较晚等。7 164-165  这些带有明显特定年龄阶段的身心矛盾决定了,未成年人的犯罪动机具有其特殊性 : 从性质上看, 具有比较单纯、幼稚的突出特点,往往是出于一时的好奇、玩闹、恶作剧或纯粹的生理性刺激而实施了触犯了刑法的行为 ;从动机的产生模式看,犯罪行为的实施多具有突发性,而且在犯罪过程中,不同犯罪动机之间很容易因外界情景的刺激出现交叉和转化。与未成年人犯罪的身心特 点相适应,模仿性、易受暗示性 、情景性 、戏谑性和冲动性,就成为未成年人犯罪的显著行为特征。7 171-172

2 . 未成年人对犯罪的特殊危害性的认知具有幼稚性。在文明社会中,犯罪不是人类的普通行 为,而是由刑事法律从众多社会行为中特别标定出来的一种特殊行为类别。正如现代犯罪社会学的主要奠定者迪尔凯姆所指出的那样:“我们注意到在社会生活中存 在着某些行为,因为这些行为的外在特征,一旦实施社会就将以被称之刑罚的这种特殊方法作为反应。人们把这种行为归入非正常的特殊行为之列,并强加于所有这 类应受处罚的行为一个共同的称谓:犯罪。”8   同时,从实质上讲, “犯罪一直是一种有害行为 ,但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。”9 显然 ,对被称之为犯罪的这类行为所包含的特殊社会意义的理解 ,是要以一定的社会认知能力为前提的。在现代刑事立法中,之所以把不满一定年龄的人实施的危害行为不规定为犯罪,主要就是因为在观念上确认或推定他们对为 理性的成年人社会所标定的“犯罪”——这一类别的特殊行为完全缺乏应有的认识能力 。

相对于完全未达到刑事责任年龄的人而言, 不能说未成年人对犯罪的特殊社会含义完全缺乏认识 ,但由于未成年人客观上所经历的社会化过程相当有限 ,他们对犯罪区别于其他违反社会规范的行为的特殊社会危害性的认识,整体上是很模糊甚至是无知的。司法实践中,不少未成年人把抢劫同龄伙伴的钱视为“要 钱”,把强奸视为“耍女朋友”、把盗窃视为是“拿点东西”,把伤害甚至杀人视为一般性的打架等,以及犯罪后不同于成年人犯罪的种种表现 ,如对所造成的危害表现得无所谓 ,犯罪后不知道刻意逃避 ,侦查中容易被识别和被抓获 ,抓获后罪行很容易被证明 ,以及被拘 留或逮捕后天真地闹着要回家 ,凡此种种行为表现 ,无不反映出未成年人这个年龄阶段所特有的基本认识特征 : 是非观念模糊 、淡漠甚至颠倒 ; 行为的预见性和适应性差 ; 以及对行为后果缺乏内省力等 。这决定了未成年人对犯罪的特殊危害性缺乏完全的认识 ,并带有因经历的社会化过程不完整而在社会认知上难以避免的幼稚性 。

未成年人对犯罪的特殊危害性的认知具有幼稚性 ,说明在对未成年犯罪人的处理上,重要的是有针对性的教育和挽救措施 ,而不是具有报应性的权利限制或剥夺的惩罚 。

3 . 未成年人犯罪的原因具有易控制性 。与未成年人的社会化场所 (主要为家庭 、学校和有限的生活区域) 以及未成年人接触复杂社会生活的有限性相联系 ,影响未成年人犯罪的因素远不如成年人那样广泛和深刻 ,因而在未成年人犯罪的事前预防上 ,只要认真对待 、措施得力 ,就更容易收到积极的效果。在犯罪原因的认识上,关于未成年人犯罪的原因问题,是犯罪学领域中少有的几类能在中外理论界达成广泛基本共识的犯罪类型之一 。即使在现代社会 ,社会结构和生活方式发 生了深刻变化,但源于家庭 、学校教育的不良或缺陷始终是未成年人犯罪最具普遍性的主要原因 ,其次是源于社区和大众传媒的不良影响 。

这些影响未成年人犯罪的基本因素 ,从范围上是比较有限的,从性质上看与影响成年人犯罪的一系列深刻而广泛的宏观因素 ,如国家的政治制度 、经济水平 、文化类型和社会形态等联系并不密切 。这就为社会和国家力量的提前介入和有效干预提供充分的现实可能性 ,从而在预防未成年人犯罪的对策上 ,一般就没有必要动用程序复杂 、成本高昂的刑事手段 。

4 . 对未成年犯罪进行刑罚处罚具有很高的负面性 。在现代刑事政策观念中 ,刑罚之所以只是同犯罪作斗争的最后的和迫不得已社会防卫措施和手段 ,最根本的事实依据就在于 : 由于“人类行为 ,无论是诚实的还是不诚实的 ,是社会性的还是反社会性的 ,都是人的自然心理机制和生理状况以及周围生活环境相互作用的结果”,10  这决定 了无论何等精妙的刑罚设计和适用 ,都无法对产生犯罪的原因产生任何实质性的影响 。不仅如此 ,现代犯罪学的一个认识是 :刑罚在发挥其预防犯罪功能的同时 ,也在难以避免地不断催生着更加凶恶的惯犯和累犯 。这种负作用具体到未成年人犯罪者方面 ,就更为突出 。一方面 ,从未成年人本身的心理特征看 ,除了认识能力低外 ,还具有意志力弱的特征 。由于认识要通过意志才能付诸行动 ,而青少年的意志力还比较薄弱 ,即使他们有了正确的认识 ,也常因自主的 、客观方面的阻力 、困难或诱惑而放弃正确的行动 。11  这种心理特点决定了 ,未成年人犯罪的反复性大 ,轻易动用刑罚处罚 ,容易导致重新犯罪率的不断增加 。司法实践也在不断证明 ,有相当比例的少年犯过去只是“一面手”,从改造场所出来后 ,反倒变成了“多面手”, 所犯新罪往往比以前所犯严重得多 ,而且犯罪类型也有扩展的趋势 。另一方面 ,从刑法适用的功效看 ,监禁刑除了会产生交叉感染的负面效应外 , 对行为的犯罪定性和对行为人犯罪身份的确定本身,往往也具有诱发新的犯罪的负面功能 。这方面 ,现代犯罪学的“标签理论”为人们认识刑法控制与犯罪生成之间的互动关系 ,提供了独特的反思性视角 。

在标签理论看来 ,犯罪并不是某种行为的固有性质 ,而是由于法律的规定才赋予了某行为以 犯罪性 ;犯罪人也不仅仅只是违反法律的人 ,而是当局适用罪行规则对一名‘坏蛋’进行制裁的结果 ;这种制裁除了产生为立法者所希望的预防犯罪的效果外 ,还相应产生诱发犯罪的效果 :  “面对公众的谴责和坏人的标签 ,犯罪人很难保持一种积极的自我形象 。他们会对面对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同, 产生更加严重的行为 。” 12  从人与社会的互动关系看 ,个体的自我知觉很大程度上受制于社会的影响 ; 个体自我形象的塑造 , 往往取决于社会对待他的态度和方式 。一个人实施了某种违法行为 ,一旦被发现并被施以社会控制 ,尤其官方的社会控制 , “行为人立即得到减等的标记 ,不但社会认其为另类 ,行为人的自我概念也产生戏剧性的变化 ,而一径往着社会所认定的标记走 ,终于越演越烈 ,成为更严重的犯罪人。” 13 犯罪标定的这种负面倾向性作用 ,具体到认识能力和意志力都较低的未成年人身上 ,其犯罪的诱发性和衍生性不仅在理论推导上会明显高于成年犯罪人 ,而且司法实践对此也作了具有普遍性的回答 。因此 ,淡化“犯罪人”的标记效应 , 尽量避免对未成年犯罪人动用刑罚手段 ,以此防止未成年犯罪人变成更严重的犯罪者 ,就成为当今刑法规制未成年人犯罪时应当注意贯彻的一条重要指导原则 。

三

　　由上述未成年人犯罪的特点 ,可以引伸出在制定和运用未成年人犯罪的处罚制度时应遵循的两个刑事政策基本观念 :

第一 ,应将未成年犯罪人看成非完全意义或非典型的犯罪人 。虽然犯罪的定义复杂而多变 , 可以说完全依赖社会生活条件而定 。但从行为人 的反社会倾向性角度看 ,确认“罪犯必须被定义为惯于漠视他所属那个社会制定的行为规范的人” 16 应当是适宜 。因为这一认识揭示了社会必须与犯罪作斗争的事实根据和伦理依据 。为此 , 在对未成年人的刑事规制和处罚方面 ,应当确立如下的基本认识 :相对于成年人犯罪 ,未成年人犯罪的反社会倾向性尚处于从无知到比较成熟的中间阶段 。因此 ,除了极少数少年惯犯外 ,未成年犯 罪人一般尚不是完全意义上的犯罪人 ,或者说不是以成年人为基准的刑法所规定的典型犯罪人 。 从立法和司法的观念价值追求看 ,如果说对成年 犯罪人的治罪 ,重在体现公正与效率 ,而对未成年人适用刑法 ,则重在教育和挽救 。这是立法者在 考虑如何规制和处罚未成年人犯罪时 ,必须考虑 的一个基础性或前提性出发点 。

第二 ,应力戒对未成年犯罪人采取简单和模式化的处理方法 。理论和实践已经充分证明,未成年人初次犯罪后社会对其采取的反应方式是否理性 ,与其未来是否会陷入犯罪的泥潭关系重大 。未成年人由于自然年龄所限 ,尚处于生命周期中的身心发育阶段 ,并且其正常的社会化过程尚未结束 ,本身具有比成年犯罪人更强的可塑性 。因而 ,在应对未成年人犯罪的刑事政策观念上 ,应该与成年犯罪人严格区别开来 ,尽量采用非隔离 、非强制和非机构性的处理方法 ; 对必须予以刑罚处罚的未成年犯罪人 ,在侦查 、起诉 、定罪 、量刑和行刑的各个环节 ,也应避免象对待成年犯罪人那样予以模式化的简单处理 。同时 ,与未成年人的身心特点相对应 ,未成年人犯罪还谈不上与不良的生活态度和生活方式 、歪曲的价值追求之类别深层的理性犯罪因素相联系 ,他们实施侵害行为常 常为性情所左右或为情景所激发 ,所表现出来的反社会倾向性是不够明确和稳定的 。即使是基于 防卫社会的功利目的 ,除少数极端情况外 ,原则上也没有必要动用最严厉的社会控制手段 ——刑罚加以防止 。而且 ,科学的犯罪成因理论和司法实践也在不断地警示着 : 刑罚在力图控制它所禁止的行为的同时 ,也在不同程度上诱发或催生着更加严重的犯罪 。在刑事立法和刑事司法的具体运行过程中 ,应当高度重视如下的事实性结论 :在早期年龄阶段实施过违法行为的人 ,如果处理不当 ,后来一般是很难改正的 ,并且会变成成年犯罪和惯犯的主要后备力量 。15 因此 , 如何最大限度地避免未成年人初次犯罪后 ,不因刑事处罚不当而成为成熟犯罪者的后备队伍 ,应当成为一条基本的指导原则 。

对照上述认识 ,不难发现我国现行刑法典在应对未成年人犯罪问题上因观念的落后造成的制度性缺陷 。在立法观念上 ,现行典型只是典型的应对成年人犯罪的法典 ,由此决定了其在整体的制度设计上而不是个别技术层面存在与未成年人犯罪的特点不相适应的严重缺陷。这种立法状况 不仅与我国现行的有关未成年人人的专门立法的宗旨相违背,而且与我国批准的《儿童权利公约》 和《少年司法最低限度标准规则》( 又称《北京规则》) 等国际公约的规定也存在实质性差距 。在此,不论现行刑法典在罪名体系的设计中未考虑到未成年人犯罪的特殊性外 ,仅以对未成年人犯罪的处罚方法加以说明 。

我国刑法典在未成年人犯罪处罚规定方面的缺陷 ,主要表现在 : 首先 ,没有体现出对未成年犯罪人予以特殊司法保护的精神 。我国 1991 年制定的《未成年人保护法》明确规范了对未成年人的 家庭保护 、学校保护 、社会保护和司法保护体系 ;1999 年制定的《预防未成年人犯罪法》,其基本指 导思想也是将保护未成年人权益与预防未成年人犯罪结合起来,并且《预防未成年人犯罪法》第 44 条和《未成年人保护法》第 54 条 ,都明确规定了追究犯罪的未成年人的刑事责任的原则 :实行教育、 感化 、挽救方针 ,坚持教育为主 、惩罚为辅 。根据 前述“两法”的立法精神和原则 ,对未成年犯罪人的处罚应以保护其合法权益和积极采取有针对性的教育 、感化 、挽救措施为主 ,使其尽量重新回归正常的社会生活 ,远离犯罪之途 ;而惩罚措施只能作为最后的辅助手段才能加以使用 ,并且其目的仍然是基于积极的挽救 ,而不是消极地通过限制或剥夺其权利来预防再犯 。

与上述关于未成年人的专门立法形成鲜明对照的是 ,现行刑法典在对未成年犯罪人的处罚上 , 既没有一般性地规定不同于成年犯罪人的特殊处罚原则 ,也无独立的条款专门涉及对未成年人的处罚问题,而只是在个别条文中对未成年犯罪人的刑事责任和具体刑罚方法的适用 ,与其他事项一起作了十分有限的补充性或限制性的规定 。综观现行立法 ,真正体现了对未成年犯罪人具有一定区别对待意境的只涉及一个条文,这就是刑法典第 17 条的相关规定 : 该条第 2 款对已满 14 周 岁不满 16 周岁的人的犯罪行为的范围进行了限制 ;第 3 款则对不满 18 周岁的人犯罪作了限制性 的从宽处罚规定 :应当从轻或者减轻处罚,但不可以免除处罚。至于刑法典第 49 条规定对不满 18周岁的犯罪人不适用死刑 ,不能视为是对未成年犯罪人在处罚上的特殊对待 。因为这一规定在逻辑上是第 17 条第 3 款规定的自然延续 ; 况且 ,从立法精神上看 ,对未成年人不适用死刑主要是出于人道主义的一般要求 ,而并不是基于对未成年人犯罪的特殊性的考量 。显然 ,这种完全在处罚成年人犯罪的基调上对未成年人犯罪的处罚所进行的很有限的附带性规定 ,是不可能实现对未成年犯罪人予以特殊司法保护的 。

其次 ,在对未成年人的监禁刑的适用上缺乏相应的制度性约束 。考虑到在未成年人的犯罪结构中 ,客观上也存在着极少数惯犯和情节恶劣的 杀人 、抢劫 、强奸等严重犯罪 ,在一定限度内容许对未成年人适用监禁刑是适当的 。但一般而言 , 尽量不要对未成年犯罪人适用监禁刑 ,既是规范层面的要求 , 也是监禁刑本身的弊端所决定的 。 一方面 ,不仅我国《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》明确要求对未成年犯罪人实行不同于成年犯罪人的特殊司法保护 ,把惩罚只作为必要的辅助手段 ,而且我国于 1985 年批准的《少年司法最低限度标准规则》第 171 条规定 : “只有在经过审慎考虑以后才可以对少年的人身自由加以 限制并应尽可能保持在最低限度 ; 除非判决少年犯有涉及对他人使用暴力的严重行为 ,或屡犯其他严重罪行,并且不能对其采取其他合适的对策 , 否则不得剥夺其人身自由 。”而第 191 条的规定再次强调 : “把少年投入监狱机关始终是万不得以的处置办法,其期限应是最短的必要时间 。”另一方面 ,实证研究一致表明 ,为立法者寄以厚望的监禁刑 ,即使预防成年犯罪者再犯的效果也不容乐观 。 “除了少数的 、个别的例子外 ,直到今日所发表的有关罪犯重返社会的努力对于减少再犯并不具有多少作用 。”5 925 而在日本 , “已坐过监狱的人中 ,约有三分二的人又成为再犯者, 重新回 到了监狱。”16 316 如果说长期监禁刑在隔离犯罪人和削弱其再犯能力方面还有实质性效果外 ,短期自由刑 则长期以来一直都处于被普遍的声讨之中 。李斯特早就指出 : “短期自由刑缺乏改善的机会和威慑力 ,只能使服刑人陷入不自觉的状态之中 ,挫伤其抑制犯罪的原动力 ——犯罪人的自尊心而已 。这样一种刑罚 ,如果不加以改善,是没有理由存在下去的 。” 16 332 相对于成年犯罪者 ,未成年犯罪人身心特点决定了,监禁所造成的不良后果较成年人要更为严重 。

由上可知 ,如果说对成年犯罪人适用监禁刑是一种常态的话 ,对未成年犯罪人适用监禁刑则只应作为迫不得已的例外措施 。但现行刑罚典无论是在有期徒刑本身的规定方面 ,还是在刑罚的具体运用规定中 ,并未对成年犯罪人和未成年犯 罪人作任何的区分 。由于缺乏适用监禁刑的制度性限制 ,司法实践中是否需要对未成年犯罪人适用监禁刑以及如何与成年犯罪人区别适用 ,除了遵守仅有的“应当从轻或者减轻处罚”的硬性规定 外 ,就完全交由司法者自由斟酌了 。而在对未成年犯罪人予以特殊司法保护的观念还普遍比较淡漠 、司法人员的整体法律素养还不够高以及重刑 主义思想远未消除的法治环境下 ,实践中对未成年犯罪人不适当地适用甚至滥用监禁刑的现象也就在所难免 。

再次 ,对适用于未成年犯罪人的非刑罚处罚方法缺乏系统的专门规定 。由于非刑罚处理方法具有非强制性和非机构性的特点,能够保证在正常的社会和生活环境中对未成年犯罪人进行有效的监管和教育 ,不仅更利于保护未成年人的权利 ,并且还可以最大限度地淡化未成年人的“罪犯”标记 ,从而在促进实现未成年犯罪人重新适用社会 目的上较刑罚方法具有天然的优势 。正是基于这种考虑 ,不仅西方发达国家普遍将非刑罚处罚方法作为处理未成年犯罪人的主要方法 ,而且相关国际公约对此也作了十分明确的规定 。

我国 1992 年批准的《儿童公约》第 40 条第 4款明确规定 : “应当采用多种处理办法 ,诸如照顾、指导监督令、辅导、察看 、寄养 、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他方法 ,以确保处理儿童的方式符合其福祗并与其情况和违法行为相称。”而《少年司法最低限度标准规则》第 181 条更明确地要求 : “应使主管当局采取各种措施 ,使其具有灵活性 ,从而更大限度地避免监禁。这些措施包括 : (1) 监管 、监护和监督的裁决 ; (2) 缓刑 ; (3) 社区服务的裁决 ; (4) 罚款 、补偿和赔偿 ; (5) 中 间待遇或其他待遇的裁决 ; (6) 参加集体辅导或类似活动的裁决 ; ( 7) 有关寄养 、生活区或其他教育设施的裁决 ; (8) 其他有关裁决。”在我国现行刑法典中 ,非刑罚方法也是承担刑事责任的方式之一 。 涉及这方面规定的共两个条文 : 一是刑法典第 37条的一般性规定 : “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的 ,可以免除刑事处罚 ,但是可以根据案件情况的不同 ,予以训诫 、或者责令具结悔过 、赔礼道歉 、赔偿损失 ,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分 。”二是刑法典第 17 条第 3 款针对未成年人的专门规定 : “因不满 16 周岁不予刑事处罚的 ,责令他的家长或监护人加以管教 ;在必要的时 候 ,也可以由政府收容教养 。”

对照相关国际公约的规定 ,我国刑法典不仅规定的非刑罚方法的种类偏少 ( 如没有包含社区 服务 、集体辅导等方法)  ,没有形成一个相互补充 、逐级递进的系统 ,而且由于在立法指导思想上考 虑的只是免除成年犯罪人刑事处罚后适用非刑罚处罚方法的需要 ,因而缺乏对未成年人犯罪非刑 罚处罚方法的专节 、专条规定 。不仅如此 ,作为行政处罚方法的收容教养 ,在现行条件下也不适合对未成年人适用 ,并与对未成年犯罪人的处理应尽量非机构化趋势不相吻合 。

综上所述 ,我国现行刑法典在对犯罪的规制 和处罚上 ,由于总体上是以成年人的犯罪为模版和标准的 ,因此基本上没有顾及未成年人犯罪的特点以及与此相适应的处罚上的特殊要求 。这一现状既脱离了我国同未成年人犯罪作斗争的实践要求,也与目前世界刑事司法改革所呈现的不断加强对未成年人司法保护的国际趋势相背离。在未来的立法修 改中 ,首先应立足于理性把握未成年人犯罪的规律和特点,并据此形成对未成年人犯罪进行刑法规制的科学理念 。在这一前提下 ,再通过认真总结国内司法实践经验和积极借鉴国际上的科学做法 ,以“实行教育、感化 、挽救方针 ,坚持教育为主 、惩罚为辅”为指导原则 ,制定出切合实际的未成年人刑法 。在目前立法尚未修改的情况下 ,司法实践中应注意总结近年来在处理未成年人犯罪案件中的先进经验和做法,以宽严相济刑事政策为指导 ,在不实质性地违背罪刑法定原则前提下 ,对犯罪情节比较轻微的未成年犯罪嫌疑人 ,坚持可捕可不捕的不捕 ,可起诉可不起诉的不诉 ,可定罪可不定罪的不定 ;对确实需要追究刑事责任的 ,量刑上也要坚持可减轻的坚决减轻、可适用缓刑的坚决适用缓刑的办案思路 ,尽量减少对未成年犯罪人的监禁 。只有通过这样的理性执法 ,才能既充分体现对未成年犯罪人的特殊司法保护和应有的人文关怀 ,又更有利于对未成年犯罪人的教育 、感化 、挽救 ,促使其健康成长 ,从而不断增加社会的和谐因素 。

作者简介 :  张远煌 ,北京师范大学法学院教授 、法学博士 、博士生导师 ,法学院与刑法研究院党委书记 ,兼任刑法研究院犯罪学与刑事政策研究所所长 。

原载于《法学论坛》2008年1月第1期

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