《合同法》第七十三条规定的内容首次在我国大陆确立了代位权诉讼制度，即当债务人怠于行使其对次债务人享有的债权，因而损害债权人的债权利益时，债权人得以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的债权，使该债权的利益直接归于债权人。这一债的保全制度的确立，为债权人有效实现其权利增加了一个合法途径，对保障债权利益、维护交易安全有着重要的意义。

　　代位权诉讼在其他国家和地区虽然早有法律规定，但所涉的很多具体法律问题，诸如管辖协议与代位权的关系、各方当事人的权利限制、债务人在代位权诉讼中的地位等，仍有不少争论。由于代位权诉讼在我国大陆民商事诉讼中属于新生事物，其实践经验的缺乏使有关问题的矛盾尚不能充分暴露，所以必然引致理论研究素材的贫乏和更多的意见分歧。

　　笔者认为，对代位权诉讼的研究、立法和实践，首先要注意发挥综合的诉讼效益，即既要有效地实现债的保全，又要减少各方当事人和法院的诉累;二是既要保障债权人的利益，又要充分保障债务人和次债务人的合法权利;三是要注意从实际出发，对各种理论观点进行选择适用，并可以对传统理论作适当突破。例如，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)出台前，理论界普遍认为债权人行使代位权的得益应首先归于债务人，而《解释(一)》第二十条则规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，显然没有囿于此前的理论通说。该条规定使债权人在成功行使代位权后即能获得偿付，不必再次向债务人提出请求，减少了诉累，提高了诉讼效率，而对债务人、次债务人的利益也没有实质上的损害。本着上述原则，本文仅从诉讼实务的角度出发，对代位权诉讼涉及的几个问题作初步探讨，以促进该类纠纷案件的正确审理。

　　一、代位权诉讼与协议管辖、协议仲裁的关系

　　《解释(一)》第十四条规定代位权诉讼由被告，即次债务人住所地人民法院管辖。由于该条规定的不是专属管辖，以及代位权诉讼的特殊性，所以当事人之间存在管辖、仲裁协议时，仍有必要研究该协议对代位权是否具有影响，确定代位权案件的管辖。

　　(一)债权人与债务人之间的管辖、仲裁协议

　　由于债权人行使代位权时，并不是起诉债务人，而是直接起诉次债务人，其实体权利指向次债务人而非债务人。债务人虽有可能以第三人的身份参加代位权诉讼，但对债权人不承担实体义务。所以债权人与债务人之间有关管辖的约定，因双方未有实体权利的请求而不对代位权诉讼产生影响。

　　当债权人、债务人双方之间有实体请求发生时，例如债权人提起代位权诉讼的同时，又起诉债务人，或者债务人起诉债权人的，债权人、债务人之间的纠纷案件应按管辖、仲裁协议处理，而代位权案件仍由次债务人住所地法院管辖。但按《解释(一)》第十五条规定的内容及原则，受理代位权诉讼的法院应中止审理，以等待债权人、债务人之间的诉讼(或仲裁)案件结果，以确定债权人主张的权利是否成立、债权数额多少等情况，才能继续审理代位权案件。

　　(二)债权人、次债务人之间能否订立管辖协议、仲裁协议

　　因债权人与次债务之间没有直接的合同关系，而《民事诉讼法》第二十五条规定的管辖协议是专指在合同双方当事人之间订立的，所以债权人与次债务人订立管辖协议没有法律依据和合同基础。另一方面，因《合同法》第七十三条规定代位权诉讼应向人民法院提起，该类纠纷目前还不属于仲裁机构的受理范围，所以债权人与次债务人即使在协商过程中订立仲裁协议，也是没有法律效力的。

　　(三)债务人与次债务人的管辖、仲裁协议

　　有不少研究者认为债务人与次债务人的管辖、仲裁协议对代位权诉讼没有影响，主要的理由是债权人与次债务人之间没有合同关系，不是参与管辖、仲裁协议的主体，不应受该类协议的约束。

　　本文持相反的观点。首先，应注意到债权人与次债务人之间虽然没有直接的合同关系，但债权人之所以能提起代位权诉讼，也往往是基于债务人与次债务人之间的合同关系，所以债权人在代位权诉讼中也应受到该合同内容的约束;第二，次债务人没有及时履行对债务人的债务，只构成违约，而不导致其在协议约定的法院或仲裁机构处理纠纷这一程序上的权利丧失;第三、债权人提起代位权诉讼实际上是取代了债务人的地位，对债务人的诉讼权利带来一定的限制，但不能因此剥夺次债务人在程序上或实体上的权利;第四、《解释(一)》第十八条第一款规定次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，那么次债务人据管辖、仲裁协议提出异议时，实质上是主张程序方面的抗辩权，应得到支持。因此，在代位权诉讼开始之前，债务人与次债务人订立的管辖、仲裁协议应该有效，并且对代位权诉讼的管辖构成影响。具体情况分别如下：

　　1、法院对代位权诉讼进行立案审查时，如发现债务人与次债务人有管辖协议，应告知债权人向有管辖权的法院起诉;如有仲裁协议，应告知其不能提起代位权诉讼，坚持起诉的可裁定不予受理。

　　2、法院未发现管辖、仲裁协议而受理代位权诉讼的，如次债务人在答辩期内提出管辖异议，则应裁定移送有管辖权的法院，或者据仲裁协议驳回起诉。

　　3、法院受理代位权诉讼后，次债务人没有提出管辖异议，或应诉答辩的，视为该法院有管辖权。

　　另外，有学者认为，债权人可以根据债务人与次债务人的仲裁协议向仲裁机构申请代位权仲裁。这样既便于债权人行使代位权，也可以充分保障次债务人在程序上的权利，未尝不是一种较好的出路。但前提是必须把《合同法》关于代位权纠纷由法院管辖的规定，扩大至仲裁机构也可受理代位权案件，有待于立法或司法解释的进一步发展。

　　二、债权人与次债务人的和解

　　在代位权诉讼开始后，特别是债务人没有作为第三人参加诉讼的情况下，债权人是否有权与次债务人和解，争议颇多。反对债权人有和解权的主要理由是：和解往往意味着原告作出一定的妥协和让步，债权人对次债务人的让步会损害债务人的实体权利，所以除非债务人表示同意，债权人不能与次债务人进行和解。

　　按原有的理论通说，代位权诉讼的原告胜诉后，次债务人仍应向债务人清偿债务，债务人因此收回的财产不仅可用于偿还原告的债权，还可以分配给其他未提起代位权诉讼的债权人。这种情况下，如允许债权人(原告)与次债务人和解，就很可能使债务人的可得财产减少，损害债务人的利益，也损害其他债权人的利益。

　　但在最高法院《解释(一)》出台后，其第二十条规定由次债务人向债权人直接履行清偿义务，改变了上述理论设定的条件，使债权人在代位权诉讼中对债的保全所得的财产具有独占性，一般无需与其他债权人分享债务人的可得财产(除非其他债权人按《解释(一)》第十六条第二款的规定，也同时提起代位权诉讼)。因此，笔者认为在一定的限制条件下，允许债权人与次债务人和解，更能提高诉讼效益，也无损于债务人的债权利益。具体的限制条件如下：

　　1、债权人的代位权合法成立。一方面，债权人的起诉，应符合《解释(一)》第十一条规定的条件;另外，债务人应知悉债权人已提起代位权诉讼并没有异议，或者其异议不成立。只有这样才能认为债权人取得了处分债务人实体权利的资格，并避免在和解协议或调解书生效后才发现债权人没有代位权的情况出现。

　　2、债权人与次债务人和解，双方协商处分的范围不能超出债务人所负债务额，不能影响债务人就超过代位请求数额的债权部分另外追诉次债务人。

　　3、债权人放弃的权利，不能就该部分权利再向债务人提出主张。即债权人代位处分放弃债务人的债权，在效果上等同于放弃自己对债务人的债权。

　　三、债务人在代位权诉讼中的地位和权利义务

　　《解释(一)》第十六条规定，债权人可将债务人列为第三人、法院也可以通知债务人作为第三人参加代位权诉讼。这一规定明确了债务人在代位权诉讼中的地位是第三人。然而对债务人是否有独立请求权在理论上仍有分歧。笔者认为，债务人作为第三人是否具有独立请求权取决于其意思表示的内容。至于债务人通过什么途径成为第三人并非关键，因为即使是被动地列为第三人的债务人，也可以提出其独立的诉讼请求。具体情况分别如下：

　　(一)作为无独立请求权的第三人

　　若债务人对债权人、次债务人没有提出诉讼请求，而仅是对债权人、次债务人的请求提出抗辩、异议，或者支持其中一方的意见，则此时的债务人无疑是无独立请求权的第三人。按最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第66条的规定，债务人没有管辖异议和放弃、变更诉讼请求或撤诉的权利。

　　《意见》第66条还规定"判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉"。当债务人被判决直接向债权人或次债务人承担债务责任时，可以提出上诉。然而在代位权诉讼中，一般只判决次债务人向债权人清偿债务，债务人无需承担支付责任。但由于代位权诉讼的特殊性，债务人实际上是以失去对次债务人的债权的方式，来承担对债权人的债务责任。这种情况下，如不允许债务人上诉，则债务人对债权人代位权的异议就得不到二审程序的充分保障，这对债务人来说是很不公平的。因此，建议对债务人作为无独立请求权的第三人参加代位权诉讼时的权利作专门的司法解释，规定没有支付义务的债务人也可以就债权人的代位权，提出上诉，甚至申诉。

　　(二)作为有独立请求权的第三人

　　债务人无论是主动(起诉、申请)，或者被动(被债权人要求、法院追加)地参加代位权诉讼，成为第三人，都可以按《意见》第156条的规定，在法庭辩论结束前，对债权人或次债务人提出独立的请求，以抵销债权人的债权，或争取直接取得对次债务人的债权利益，避免因债权人的代位权请求败诉而导致自己对次债务人的请求权丧失。此时，即使是原来以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的债务人，也会转变地位，成为有独立请求权的第三人，享有与其他当事人平等的诉讼权利。

　　有独立请求权的债务人对债权人的请求如果成立，例如与债权人的债权部分或全部抵销，则导致代位权数额的减少或代位权消灭。在代位权不成立的前提下，债权人当然不能向次债务人主张权利，债务人对次债务人提出独立的请求却可以获得支持。

　　四、代位权诉讼裁判结果的约束力

　　按《解释(一)》第二十条的规定，代位权请求成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。亦即代位权诉讼胜诉判决产生的约束力，使债权人不能再次起诉债务人或次债务人，债务人不能起诉次债务人。

　　当代位权诉讼败诉时，按"一事不再理"的诉讼原则，债权人不能以同样的理由的再次起诉次债务人。但债权人对债务人的债权未消灭，也未提起过诉讼请求，所以仍可另行诉请债务人直接还款。至于债务人对次债务人的诉权，多数研究者认为应受到限制--因为债权人取代债务人的地位起诉次债务人，实际上已经行使了债务人的诉权，债务人再次起诉次债务人也属于"一案两诉"，只会增加法院和次债务人的诉累，使次债务人受到不公平的诉讼待遇;另一方面，只有限制债务人的诉权，才能促使其积极协助债权人进行代位权诉讼，有效发挥代位权诉讼的功能。笔者赞同这一基本观点，但在如下两种比较特别的情况下，债务人仍有权另行起诉次债务人：

　　一是债权人对债务人的债权不成立，即债权人没有代位权，应按《解释(一)》第十八条第二款的规定，裁定驳回其对次债务人的起诉。这种债权人败诉的原因在于债权人自身的权利不存在，而法院对债务人的债权未作实体判决，因此债务人对次债务人仍有诉权，不受上述裁定的约束。

　　二是债权人起诉的对象错误，亦即被告不是适格的次债务人，而被裁定驳回起诉。例如福田法院审理的绿洁宝公司诉被告大众公司、第三人(债务人)鹏钢公司代位权纠纷一案，经审理查明，大众公司只是受实际的次债务人某建筑公司委托代为向鹏钢公司付钢材款的单位，没有发生债务转移，大众公司不是次债务人，按《合同法》第六十五条的规定，未付足款项的责任仍应由委托方某建筑公司承担。福田法院以原告将大众公司作为次债务人提起代位权诉讼，被告不适格为由裁定驳回债权人绿洁宝公司的起诉。这种情况下，债权人并未起诉实际的次债务人某建筑公司，所以债务人鹏钢公司亦不受裁定驳回债权人起诉的影响，可另行起诉次债务人某建筑公司。

　　上述两种债权人在程序上的败诉，与实体判决败诉的后果显然有所不同，所以代位权诉讼的裁判结果对债务人是否有约束力也不能一概而论。