【内容提要】 代位权诉讼是我国代位权的行使方式。本文就实务中存在的一些问题，如债权人的债权是否须经生效法律文书确认才可作为提起代位权诉讼的依据、可否就已过诉讼时效的债权行使代位权、代位权诉讼与仲裁管辖及协议管辖、代位权诉讼提起后债务人可否另行向第三人诉讼、代位权诉讼中第三人可否提起反诉、代位权诉讼中的调解与和解等诸多问题作一探讨。

　　【关键词】 代位权 诉讼 实务问题

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这是我国第一次以立法的形式确立代位权制度，并且将代位权的行使方式限定为诉讼方式。本文拟就我国代位权诉讼的若干实务问题作一探讨。

　　一、债权人对债务人的债权未经生效法律文书确认，可否作为提起代位权诉讼的依据

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第十一条规定了“债权人对债务人的债权合法”等诸多代位权诉讼的起诉条件，那么“债权合法”是否是指债权已经生效法律文书所确认呢?笔者认为，这一问题牵涉到如何把握代位权诉讼的起诉条件问题。同其他普通民事案件一样，人民法院在决定受理代位权诉讼案件之前，必须对其是否符合起诉条件进行立案审查。但是，法院对起诉条件的审查仅仅是形式上的审查。只要原告(债权人)提供了得以提起代位权诉讼的初步形式证据，法院就应当认定符合代位权诉讼的起诉条件而予以立案受理。就“债权人对债务人的债权合法”要件的审查而言，只要原告(债权人)提供其对债务人享有合法债权的初步证据，如债权凭证、欠条、送货单等等，就可以认定债权人的起诉符合该要件，而并非要以债权经生效法律文书确认作为必要条件。至于债权人的债权实质上是否合法，则涉及到对证据的分析、判断等实体性问题，是案件进入开庭审判后才要解决的问题，立案审查阶段无需、也无法对此作深入的查证。

　　二、债权人可否就已过诉讼时效的债权行使代位权

　　债权人代位权的产生，以债权人对债务人存在合法的债权为前提。那么，对于债权人与债务人之间已过诉讼时效的债权，是否可以产生债权人代位权呢?笔者认为，债权虽然超过诉讼时效，但并不等于债权已由原来的合法债权转变为非法债权，而只是说该债权已由原来的完全债权转变为不完全债权。此时除了债务人自愿履行其债务外，该债权已经失去了法律强制力的保护，债权人也不得申请法院强制执行。基于此，债务人责任财产的增加或减少已同债权人无多大关系了。此情况下，如允许将已过诉讼时效的债权作为债权人代位权行使的基础，势必造成对债务人事务的不正当干涉。同时，由于我国代位权行使的方式是提起诉讼的方式，且按《合同法解释》第二十条的规定，我国债权人代位权适用“债权人直接受偿原则”，允许债权人就已过诉讼时效的债权行使代位权，客观上又会造成本不应受法律强制力保护的不完全债权却重新被赋予了法律的强制力。因而，已过诉讼时效的债权不能产生债权人代位权。

　　三、我国代位权诉讼与协议仲裁或法院管辖

　　1、债权人与第三人不能就代位权的行使协议仲裁或协议管辖。《合同法》明确了我国债权人代位权的行使只能通过诉讼的方式进行，这也就排除了通过仲裁行使代位权的问题。那么，债权人是否可以与第三人协商管辖法院?笔者认为，《合同法解释》第十四条明确了代位权诉讼“由被告住所地人民法院管辖”。此外，债权人与第三人之间并无直接的法律关系，更不存在所谓的合同上的法律关系，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同双方当事人书面协议选择管辖法院的条件。

　　2、在债权人提起代位权诉讼后，债务人与第三人之间达成仲裁协议或管辖协议的，该仲裁协议或管辖协议对代位权诉讼的进行不产生影响。理由同上，而且该仲裁协议或管辖协议本身也不具备溯及力。但是，债务人如向第三人主张代位权诉讼标的之外的请求数额时，则该仲裁协议或管辖协议对债务人与第三人具有法律约束力。

　　3、在债权人提起代位权诉讼前，债务人与第三人之间达成仲裁协议或管辖协议的，该仲裁协议或管辖协议对代位权诉讼的提起不产生影响。因为，首先，债权人代位权是债权人的一项法定权能，债务人与第三人就仲裁或管辖的约定不能排除债权人代位权的适用;其次，仲裁协议或管辖协议的效力只及于债务人和第三人，对于作为局外人的债权人并不具有约束力;再次，在债务人怠于行使其到期权利，既不申请仲裁，又不提起诉讼的情况下，限制债权人行使代位权，亦显失公平。

　　四、代位权诉讼提起后，债务人可否另行向第三人提起诉讼

　　《合同法解释》第十五条规定，“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人(第三人)提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理。”那么，债权人代位权诉讼提起后，债务人另行向第三人提起诉讼的，是否可以受理?笔者认为不应受理。因为就前种情况而言，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，受理代位权诉讼的人民法院按规定先中止代位权诉讼，待债权人起诉债务人的诉讼裁判发生法律效力后，人民法院恢复代位权诉讼，并将前案诉讼的审理结果作为代位权诉讼的依据。因而这两个诉讼可以很好衔接，不会发生两个判决相冲突的情况。反观后者，债权人代位权诉讼的性质决定了债权人是代债务人之位向第三人诉讼主张权利。如果债务人另行再向第三人提起诉讼，势必会造成就同一事实、同一诉讼标的，向第三人重复主张权利的情况。同时，如果债务人另行再向第三人提起诉讼，则债务人“怠于行使其到期债权”的起诉条件已不存在。对于处于进行中的代位权诉讼，要么债权人撤回起诉，要么由人民法院以不符合代位权诉讼的起诉条件为由，裁定驳回债权人的代位权诉讼。总之，只可能剩下债务人对第三人的诉讼。在该诉讼中，按照民事诉讼法的相关程序规定，除了判决以外，还会出现撤诉、调解、和解的诉讼结果。如果出现债务人撤诉的情形，则视同债务人未起诉，那么纠纷的解决将变得无休无止;如果出现债务人和第三人调解或和解的情形，则调解或和解的结果往往是债务人对自己某些权利的放弃，即减少了债务人本应增加的责任财产。这对于在此诉之前就已提起代位权诉讼的债权人的利益势必造成侵害，对债权人显然有失公平。但就第三人而言，其因同一权利义务关系而被数次拉到不同的诉讼中去，亦不尽合理。综上，债权人提起代位权诉讼后，债务人再另行向第三人提起诉讼不应被准许。

　　五、代位权诉讼提起后，第三人可否提起反诉

　　从诉讼法原理来说，第三人在代位权诉讼中作为被告，同其他直接诉讼中的被告一样，也享有作为被告的各种权利，包括提起反诉的权利。但是，反诉毕竟是有条件的，即提起之反诉所依附的民事法律关系必须与本诉所依附的民事法律关系具有同一性或关联性。然而，事实上，在债权人代位权诉讼中作为原告的债权人与作为被告的第三人之间并不存在直接的民事法律关系，也就谈不上与反诉所依附的民事法律关系有什么同一性或关联性了。退一步说，即便允许第三人在代位权诉讼中提起反诉，将两诉合并审理，也很可能使案件的审理繁杂化，不利于提高诉讼效率。故笔者认为，债权人代位权诉讼提起后，第三人无权提起反诉。

　　六、代位权诉讼中的调解与和解

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”第十三条规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因而，民事诉讼的当事人可以调解与和解，而且调解与和解贯穿于民事诉讼的整个过程。所以，在债权人代位权诉讼中也并不应该排斥调解与和解。

　　然而，债权人代位权诉讼毕竟不等同于一般的民事诉讼，也有其特殊性。在债权人代位权诉讼中，尽管是债权人代债务人之位行使权利，但是这种权利的行使只包括债权人积极地行使权利，以保全债务人对第三人的的债权，却不包括通过债权人单方的个人意志自由处分债务人对第三人的权利。因为如果允许债权人擅自处分债务人的权利，势必会损害到债务人的利益。与此同时，调解与和解在民事诉讼中表现出来的又往往是享有权利的一方作出让步，即权利人放弃某些实体权利。在债务人未参加代位权诉讼的情况下，如果允许债权人和第三人调解或和解可能会损害到债务人的利益，因而在此情况下调解或和解应当受到限制。但是，在代位权诉讼中如果是债权人、债务人和第三人三方当事人达成调解或和解，因调解协议或和解协议体现的是各方当事人的真实意思表示，且系对自己权利的自由处分，故应被允许。