新《合同法》没有规定情势变更制度并不等于情势变更的问题就不会出现，当合同在履行过程中遇上情势变更产生纠纷时，仍需要法院作出处理，这就存在新《合同法》下如何解决合同情势变更的问题。

（一）能否类推适用不可抗力与显失公平

有学者主张《合同法》施行后涉及情势变更的问题可以类推适用不可抗力和显失公平的规定处理10，笔者认为这是错误的。

首先，类推适用必须有法律的明确规定，而在我国所有法律条文中仅有旧《刑法》（1979）对此有明确规定，除此之外别无踪迹。从世界各国看，类推适用由于与现代法治精神相违背而逐渐走向穷途末路，我国新《刑法》（1997）也废除了类推制度。所以，类推适用的方法既无法律依据，亦不符合法学发展趋势。

其次，情势变更与不可抗力、显失公平之间存在着明显的区别，这一不可逾越的鸿沟决定了类推适用是行不通的。

1、情势变更与不可抗力

如前所述，尽管不可抗力与情势变更制度有较大的相同之处，但是二者在客观表现、对合同的影响程度、功能作用、权利性质、适用范围、诉讼时效的中止等方面还是有着重大的区别的。（详见四、错位的“合同目的落空” 3、情势变更与不可抗力）

2、情势变更与显失公平

显失公平是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。11我国《民法通则》第59条规定了显失公平的民事行为是一种可撤销民事行为，新《合同法》第54条规定了显失公平的合同是一种可撤消合同。

显失公平制度与情势变更制度最大的相同点是当事人双方权利义务的严重失衡，都可能导致合同的变更或消灭，而且赋予当事人的权利性质都是请求权。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”从这可以看出，显失公平制度与情势变更制度有以下几点区别：

（1）利益失衡的原因不同。显失公平制度下利益失衡的原因是一方当事人利用优势或对方没有经验，这是一种主观过错，在合同订立时意思表示就存在瑕疵，严格来讲并未形成合意。情势变更制度下利益失衡的原因是不可归责、不可预料的事变，双方对此并无过错，合同订立时双方意思表示一致，并未存在瑕疵。

（2）发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人利用优势或对方没有经验的基础上成立的，因此行为成立之时显失公平就已经存在了。情势变更的发生，则是在合同成立之后、履行完毕之前。

（3）当事人心态不同。显失公平是一方在订立合同时就意识到，并且努力追求这种结果的发生。情势变更则是当事人无法预见的，也不是他所追求的，当事人在合同成立时所要的只是合同顺利履行的合理收益。

（4）法律后果不完全一样。显失公平可能导致合同的变更或撤销，情势变更可能导致合同的变更或解除。撤销和解除是有区别的：合同被撤销的，从合同成立时起无效；合同被解除的，从解除时起无效。这种法律效果的差异，学者们分别称之为“向前无效”和“向后无效”。

（5）请求时限不同。对于显失公平的民事行为，当事人请求变更或撤销的时限为自行为成立时起一年。受情势变更影响的合同当事人请求变更或解除的时限为合同关系存续期间。这就是说，合同关系结束后当事人仍有可能依显失公平请求变更或撤销，合同成立时起一年后当事人也有可能依情势变更请求变更或解除。

从上述比较可以看出，尽管情势变更与不可抗力、显失公平有一定的相似之处，但它们之间存在的区别是不可忽略的，所以不具备“类推适用”的基础。

（二）应以公平原则为处理依据

我国学者在谈论情势变更制度的上位概念时，有人认为是公平原则和诚信原则，12也有人认为是公平原则和等价有偿原则，13更多的人认为是诚信原则。14

在大陆法系和英美法系，公平和正义是作为法律精神和目标追求之所在，而不是作为一项法律原则规定下来的。在其民法中，只有诚信原则而无公平原则之规定，有关公平的内容被归入诚信原则之内，所以有的学者认为诚信原则的核心就是实质公平。于是，诚信原则在大陆法系和英美法系都成了法律的最高原则，甚至被奉为“帝王条款，君临全法域之基本原则。”15诚信原则也就成了补充一切法律漏洞的“灵丹妙药”，一切法律规定所不及之问题，均可援引诚信原则予以解决。正是在这种背景之下，当出现情势变更问题而现有法律对此没有具体规定时，学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞，诚信原则就自然而然地成了情势变更制度的上位概念。我国学者在研究情势变更理论时，借鉴了国外的现有成果，并将它直接引入移植，这就是我国大部分学者将诚信原则作为情势变更制度的上位概念的主要原因。

应该说，大陆法系和英美法系将诚信原则作为情势变更制度的上位概念是正确的归位，是不可指责的，但它并不适合我国的实际情况。我国《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在这里，公平不再仅仅是法律的精神和目标，而是作为一项民法基本原则被确定下来，这是我国独特的做法。新《合同法》第5条和第6条也分别规定了合同法中的公平原则和诚信原则，这就产生了诚信原则与公平原则、等价有偿原则的分工问题。在这种情况下，笔者认为应该依据我国的法律实践，对情势变更制度重新定位，将公平原则作为其上位概念，理由如下：

等价有偿原则是指民事主体在从事移转财产等民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。16三者所包括的内容不一样，等价有偿原则具体表现为：（1）权利义务的对等性；（2）价值的相当性；（3）损害补偿以等同价值为限。17诚信原则具体表现为：（1）不为欺诈；（2）恪守信用，尊重交易习惯；（3）不得规避法律，曲解合同；（4）正当竞争；（5）不得滥用权利。18公平原则具体表现为：（1）机会同等；（2）权利义务相对应；（3）公平责任；（4）兼顾他人利益和社会公共利益。19合同法上的情势变更制度，是合同成立之时，双方当事人的权利义务对等且价值相当，符合等价有偿原则，根据诚信原则，双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用，按照约定履行合同，但由于合同履行过程中发生了情势变更，如维持合同原有效力，将导致双方利益关系的严重失衡，有悖于公平原则，因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益，法律允许对合同进行变更或解除，以消除其不公平结果。所以，从三者的分工来看，情势变更制度的主要依据是公平原则。

当然，把公平原则作为情势变更制度的上位概念，并不意味着情势变更制度与等价有偿原则及诚信原则没有任何关系，因为公平原则本身就与等价有偿原则及诚信原则有着密切关系。等价有偿原则主要是就客观上经济价值的相当性而言，诚信原则主要是就主观上道德观念的善意性而言，公平原则兼而有之，所谓公平无非就是从社会正义角度来评价经济利益上的公正、合理。可以说，以公平原则为依据来处理情势变更问题就包含这两方面的考虑，因为在情势变更后仍维持原有合同关系，一方面是破坏了利益关系的等价性，导致双方权利义务对等性的丧失；另一方面是漠视对方当事人的利益，导致一方当事人权利滥用的道德恶意。但是，设立情势变更制度的目的，既不是为了指责合同中双方权利义务的不对等性（因为双方对这种变化不可预料），也不是为了谴责当事人权利滥用的主观恶意（因为双方对这种变化均无过错），而是为了消除情势变更导致的不公平后果，恢复双方利益均衡，这才是情势变更制度的宗旨所在。基于这点考虑，笔者主张应以公平原则作为情势变更制度的上位概念。

法律原则是法律精神的集中体现，它在法律实施上具有重要作用：第一，指导法律解释和法律推理；第二，补充法律漏洞，强化法律的调控能力；第三，限定自由裁量权的合理范围。20论证公平原则是情势变更制度的上位概念，意义在于公平原则不仅是情势变更制度的理论基础，也是情势变更制度的法律依据，当法律在情势变更问题上产生“法律不足”现象时，可以直接依据公平原则作出处理。因此，笔者认为：在新《合同法》施行后，在合同履行过程中遇到情势变更问题产生纠纷时，法院可以依据《民法通则》第4条和《合同法》第5条规定的公平原则作出处理。至于是变更合同或者解除合同，应由法院根据案件具体情况作出判决。但是，情势变更最主要的特征是导致合同履行艰难而非履行不能，基于合同法鼓励交易的精神，应以变更合同恢复双方当事人利益平衡促使合同继续履行为第一选择，只有合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致同意解除合同时，才考虑作出解除合同的判决。



【作者简介】
高树凤，黑龙江省东方红林区基层法院任职。