（文接上期）

本期以《规定（一）》第十八条、十九条的内容为基础，就外商投资企业中隐名股东与显名股东在投资合同无效情形下的利益分割机制进行解析。

九、隐名股东与显名股东的利益分割机制

《规定（一）》设定了隐名股东与显名股东之间对投资款的返还及股权实际价值的分割机制，其适用的共同前置条件是“实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效”。由于《规定（一）》对于外商投资合同效力的裁判并没有给出统一的规则，故认定外商投资合同是否有效主要的法律依据不是该司法解释而是合同法第五十二条及其他效力裁判规范。

根据显名股东为隐名股东代持股权的实际价值是否高于原投资额，《规定（一）》分别作了规定。即如果实际投资额所代表的“股权”处于“盈利”状态，则法院应当支持隐名股东所主张的向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的请求；反之，“股权”如果处于“亏损”状态，则隐名股东只能得到“现有股权价值额”即处于“亏损”状态等额价值的投资款，而不能要求返回原投资款的等额价值。此时，隐名股东对于因股权“亏损”而导致的损失是否享有索赔权，要充分考虑显名股东对合同无效是否存在过错及过错大小等因素来认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

对于外商投资企业显名股东明确表示放弃股权或者拒绝继续代持股权的，《规定（一）》作了两种处置方式。一是如果系“盈利”状态的，则法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配；二是如果系“亏损”状态的，则只能以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，也即此时的显名股东不享有股权变现款的分割权。

笔者认为，除了上述处置方式外还应当考虑可以将隐名股东转化为显名股东，而让原名义股东退出公司的股权治理结构。这样既可以稳定公司的股权资本，也可以避免在股权变现过程中发生其他股东向原显名股东主张优先购买权的问题，但这种处置方式的最大障碍时投资合同已经被确认为“无效”。因此，在确认外商投资合同效力时应当十分审慎。当然，在隐名股东“显名化”的程序中，征得外商投资企业及其他股东的认可是必备条件，获得主管部门的追认审批也是其是否具有可履行性的关键性条件，但这些都不能成为排除隐名股东主张显名化权利的因素，不能一概地否认隐名投资合同的法律效力。

应当注意，司法实务中不能以没有得到有关主管部门的审批而认定合同无效。因为，没有审批时的合同效力状态是“未生效”，而未生效不等于无效，且只有“有效”的合同才能够到达“生效”的状态，故无效合同永远不能生效，即便被实际履行完毕也不能将无效合同视同有效合同。因此，外商投资合同的效力并不取决于是否审批，而是取决于是否违反合同法关于合同效力认定的有关规则。

鉴于上述合同效力规则，在司法实践中判定外商投资合同效力时应当充分考虑合同的可履行性问题，而不宜动辄以合同无效、未生效等为由而强制要求显名股东或隐名股东退出投资领域，这显然对中外投资者是不利的。（未完待续）



【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。交流信箱：shianninglaw@126.com办公直线：010-58137746