尽管法学和政治学现在分属不同的学科门类，但法律问题和政治问题一直有着千丝万缕的联系。很多法律问题和政治密切相关，而至少有些政治问题也可能需要通过法律的途经来解决。法律如何解决和政治有关的问题但又不丧失自己的独立性是从事法律理论研究和法律实践的人都必须认真考虑的问题。

　　（一）

　　托克维尔以其敏锐的观察力指出：在美国，所有的政治问题最终都会转化为法律问题。的确如此。1998、1999年发生了两件出乎美国人意料之外、同时也引起全世界轰动的事件，即：克林顿的性丑闻引发的弹劾案以及2000年大选中关于选票计票问题的争论。这两件在美国国内引起轩然大波，它们也曾经是全世界的话题和各大报纸的头条。如今，这两件事都早已尘埃落定，事件已没有任何新闻价值，但对事件的反思仍然不会过时。

　　美国著名法官波斯纳对这两件事都进行了分析，他写了一些文章，出版了两本书：《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》（An Affair of State： The Investigation， Impeachment and Trial of President Clinton）和《打破僵局：2000年大选、宪法与法院》（Breaking the Deadlock： The 2000 Election， the Constitution， and the Courts）。在这两本书中，波斯纳分别对最高法院在处理这两件事上的一些做法提出了批评，对这两件事涉及的司法制度上的问题进行了反思。

　　先来看看克林顿弹劾案。波斯纳认为在整个弹劾过程中，最高法院、媒体、克林顿和参与案件争论的知识分子都犯了一些错误。

　　波斯纳首先分析了最高法院在弹劾案中的错失，并对最高法院的改革提出了一些建议。

　　按照美国宪法的规定：“总统和其他联邦官员如遭众议院大多数议员代表的表决弹劾，并被参议院三分之二以上通过，判决其叛国罪、受贿罪，或其他 ‘重罪和轻罪’，应被免职，而且以后也不得担任联邦官员”，而且不排除受到刑事惩罚的可能。根据这个宪法条文，是否可以弹劾克林顿的问题就变成克林顿的行为是否属于“重罪和轻罪”的问题。但美国宪法对“重罪和轻罪”并没有明确的规定，不同的人对此的理解不同；而且，“重罪和轻罪”也不是现代法律的术语。此外，像克林顿这种与其总统职责不相关的罪行是否构成弹劾总统的充分条件？如果克林顿的行为不足以对他进行弹劾，是否意味着不能以其他的罪名对他进行定罪？克林顿总统是否有权自己赦免自己？还有我们应该如何评价宪法中的规定等等。这些都是很难回答的问题。因此，这些问题的不确定性在一定程度上影响了卷入这个事件的所有的人的判断能力，引发了无数的具体的争论。大家都感到措手不及，导致“几乎所有在这一事件中扮演角色的个人在事后看来都犯有技术性的错误。” 此外，尽管美国宪法有关于弹劾的条款，但由于美国历史上很少使用它，因此，最高法院在碰到这样突如其来的事件时缺乏应对能力，没有一个法官有能力处理这种政治色彩浓厚的案件，最高法院也没能及时制定相应的司法程序解决问题，使得整个弹劾过程很没有效率，斯塔尔的报告很糟糕，克林顿等人的反应也有许多可商榷之处。事件的全过程表明了最高法院在处理政治事件上的无能和狭隘的法条主义理念的失败。

　　波斯纳还指出，弹劾案（还有后来的大选问题），有明显的党派利益的成分，或者说是党派争夺的伎俩。在这种情况下，法官应该如何避免陷入党派之争、摆脱民众意见干扰，同时又做出一个相对合理的判决？这也是个比较艰巨的任务。虽然波斯纳也认为对最高法院的法官不应该责备求全，但他还是认为最高法院的处理有些不当。他认为最起码，最高法院本来可以指导地方法官以一种尽可能使总统最不难堪的方式处理这个事件。在此基础上，他还对最高法院的改革提出了一些建议。他说：“当今的最高法院以其高度的职业光芒而著称——但却缺少政治经验”。但法官们对处理政治案件不像他们处理一般的法律案件那么得心应手，和美国以往的大法官如马歇尔在政治上的智慧是无法相比的。在像弹劾案中，政治和法律的比例应该做何调整（虽然法律面前人人平等，但实际处理上是有分别的）的问题，最高法院的法官“缺少的是智识灵敏、实用性和现实主义。他建议最高法院在以后选择大法官时应该选择一些有政治经验的法官，以应对类似的政治事件。

　　在弹劾案中，舆论和媒体对司法运作的影响也是一个值得关注的问题。由于克林顿桃色事件所具有的巨大新闻价值，各媒体对弹劾案的关注必定引起基于不同价值立场的不同的价值观念的争论，特别是在一个价值多元的社会中。这一定程度上影响了司法判断。波斯纳认为应该注意法律正义和民众正义之间的区别， “法律正义绝不能蜕变为民众正义”。

　　与此相关的一个问题是公共知识分子在舆论中的作用问题。弹劾案过程中始终有不同背景的知识分子发表自己的高见，根据波斯纳的分析，公共知识分子在整个弹劾案中的表现并不比一般民众高明多少，甚至，他们的自以为是还使事情变得更加糟糕。他说：“当学术人员在以公共知识分子角色慷慨陈词之时，他们俨然以权威自居，自以为胜于非专业人士，而实际上他们自己可能都不明白；并且，对于任何人来说，愿意记录公共知识分子言辞、旨在提供评估其当前主张与未来介入的质量标准的激励动机都非常微弱”。

　　波斯纳对克林顿弹劾案的分析表明：美国的法律制度也存在不少空隙，“貌似强大而实则脆弱的体制，一旦遇上没有准备的事件就立即坍塌”，在法律缺乏明确规定而又没有可用的先例时，美国法院也可能出现缺乏有效的应对手段的情况，法官同样会措手不及。这样的法律空隙同样出现在2000年大选的选票统计问题上。

　　大选的争端是由美国总统选举的“选举团”制度引发的。按照美国宪法建立的选举总统的制度，每一个州拥有一些数量的选举代表，由他们来正式选举美国的总统与副总统。每个州选举代表的人数与分配给该州的参议员及众议员的人数一样多。宪法第二条第一款授权由州立法来决定总统与副总统选举代表的产生方式。每个州的法律都规定州选举团代表由所在州的人民选举产生。当某一个总统候选人赢得某一个州的选民普选后，他将赢得该州的所有选举团代表的选票。

　　2000年的总统大选结果非常接近，官方公布的最终的选举团选举结果是布什271票，戈尔267票。当选总统所需的最少的选举团代表票数必须超过270票，但由于选举团中没有哪一个州的选举票数少于3票，因此，只要任何一个州的选举团代表的选票由布什转投戈尔，戈尔将当选美国总统。产生争议的佛罗里达州一共有25张选举团选票，如果戈尔赢得这些选票，他就能够赢得大选的胜利。

　　由于佛罗里达州选民普选的结果是如此的接近，导致州法律所规定的重新计票程序启动。在重新计票开始前，布什在佛罗里达州的普选得票数领先于戈尔，并且在第一次重新计票后，布什仍然保持领先，但是他的优势已经减少。最后，第一次重新计票的结果起了关键性作用，布什赢得了佛罗里达州的25张选举团代表选票，因此，布什赢得了美国总统的宝座。

　　当然，戈尔对第一次重新计票的结果非常不满，他在州法院提起诉讼，要求进行第二次重新计票，佛罗里达州最高法院最后给予了戈尔所想要的救济，判令重新开始手工计票程序，布什则请求美国联邦最高法院介入并判令弗罗里达州最高法院停止重新计票程序。最终美国联邦最高法院的判决结果是五票对四票，停止佛罗里达州第二次手工计票程序的命令。

　　尽管最后戈尔也接受了这个结果，但关于计票问题的争论并未完全消失。波斯纳的分析独树一帜，波斯纳通过他的分析指出：“在所有的可能性中，一次设计良好、组织适当的手工计票都将不能确保戈尔追回布什930票的领先优势。” 所以，即使重新进行彻底的手工计票，也不能保证戈尔成为佛罗里达总统选举的真正赢家。我认为，这对平息关于大选计票结果的争论是个非常重要的、有说服力的分析。很多人对最高法院的判决不满，认为最高法院判决结果是一个纯粹的政治裁决。他们批评最高法院不应当介入此事件，认为最高法院在该案中不正当地行使了司法审查的权力。波斯纳则认为：“联邦最高法院的干预至少大致上是正确的”。在2003年出版的《法律、实用主义和民主》这本书中，他还把这两件事和美国的不同的民主观念联系起来进行探讨。

　　（二）

　　美国法院除了要处理政治性问题外，还要处理很多宪法性问题，这些宪法性案件历来是容易引人关注并且争论不休的问题。波斯纳在他的《法理学问题》、《超越法律》、《道德和法律理论的疑问》、《性与理性》等书中分析了包括人工流产、种族隔离、同性恋问题所涉及的宪法性问题。

　　对于这些案件，波斯纳总体立场是：那些被我们认为是里程碑式的、或者说是经典的判决其实并不是最高法院的功劳、也不是最高法院法官有超出常人的英明，而是社会状况的改变引发的观念、力量对比等一系列变化的结果。最高法院的判决结果看起来令人满意部分归功于我们事后对结果的格式化，也就是说，我们经常是根据结果来正当化我们的行为。按波斯纳的话说，就是：“结果对解释起着一种无法抗拒的压力，那些瞎撞运气碰上好结果的事情可能被描述为辉煌的、先知先觉的行为”。 事实上，美国当今的宪法理论并不比以前有太大的变化。波斯纳认为“宪法理论……甚至没有进步的迹象。” 而且，虽然经过多次修改，美国宪法还是不民主的，最高法院也不民主。

　　当然波斯纳也承认，美国的弱势群体的状况和以前相比有一定的改善，不过，波斯纳一再强调，美国那些弱势群体地位的改善是由于他们自己的努力和各种社会技术进步的结果，而不是宪法或者最高法院的功劳。他引用威廉·埃斯科利奇（William Eskridge）对美国同性恋的研究成果，说：“同性恋者像其他非主流群体一样，他们在争取完整公民权的道理上取得的进步，在很大程度上取决于他们自己的努力和深刻的社会影响力，而不是宪法”。性别平等的权利同样如此。直到妇女运动取得一定的社会影响力时，联邦最高法院才发现了性别平等的权利。妇女运动的成就取决于妇女社会角色的改变，而这个改变取决于许多技术进步，比如：更好的避孕方法、更低的婴儿死亡率、可以节省很多家务劳动时间的各种新技术产品等等。布朗案的改判也是如此。我们认为最终结果是公正的，是因为它从总体上符合我们的道德和政治观念。它不说明后来的最高法院的法官比原来的聪明或者高明，是力量对比起作用，而不是观念或者判决起作用。改变这种是由于民权运动取得的成就。通过民权活动家的工作，人们对种族隔离的态度发生了改变，形成一股新的可以和旧的道德共识抗衡的力量，最终推动了最高法院的判决。最高法院的法官只不过顺应了这种变化。可见，一旦社会形成一种强烈的道德共识和政治共识，人们可能就可以做出比较自信而且也容易让人信服的法律决定。所以，波斯纳认为“我们也许不应当寻求一种正义的首要原则，一种政治/道德的规范，可以用它作为法律责任的基础”。因此，不能归功于最高法院的英明。事实上，波斯纳认为：“在宪法权利受到严重威胁的时期，联邦最高法院退至了次席；而在其他时候……联邦最高法院的宪法干预则往往缺乏主题或前后不一。” 最高法院的判决未必都对。波斯纳还批评了最高法院的一些干预措施，比如禁止网络色情等等，认为一些事情可能结果是坏的，但如果一开始我们就禁止尝试，我们可能永远不知道真正的结果会是怎么样的。而且，他建议，法官在对事情可能产生的后果不明了的情况下尽量不要随意下断语。

　　波斯纳还尖锐地指出：那些以权利为旗号的口号或者争论，实际上也是一种利益之争，“在这些象征、意识形态甚至宗教信仰背后，也许潜藏着相当具体的利益。” 比如，关于人工流产的争论，是两个不同阶层的妇女权利自己的冲突和竞争，波斯纳很难赞同德沃金对这个问题的辩护。波斯纳认为，无论是德沃金还是罗尔斯，他们的错误都在于把人工流产权问题当作分析性命题，但实际上它是综合命题；也就是说，它无法仅仅通过论证就可以解决。所以，在以权利为口号时要小心分析可能产生的和目的不符合或者相反的后果。波斯纳认为，在这些问题上，人们的道德直觉相差太多，因此，对这些问题的评判一片混乱。因此，“在一个如同我们这样的道德多样化的社会中，没有解决人工流产的道德两难的理性方案”。所以，他不主张以权利为旗号进行的争论。他说：“世俗的现代人已经把他们的宗教情感转移到各方面的‘世俗宗教’上来了，包括权利的保护和实施。权利，尤其是宪法权利被当成是柏拉图的形式，普适化了且永恒化了，或被当成了不论怎样都能稳操胜券的王牌，而不是视为治理的工具，会受制于通常的利弊交换并可以为通常的社会科学研究方法所改变。这种进路阻碍了经验调查和冷静评估。”

　　（三）

　　波斯纳在克林顿弹劾案和2000年大选这两件事上的行为招致了许多批评。比如德沃金就认为波斯纳违反了法官的职业道德，认为作为法官，他不该对案件说三道四。J·L·赫夫曼（J. L. Huffman）认为波斯纳犯了和最高法院类似的错误。但波斯纳认为他不需要因为在这个案件还在继续的情况下思考并且评述这个案件感到歉意。他在两本书中的观点更引来许多的商榷。但我认为波斯纳的这些观点是否完全正确不是关键。关键在于他打破了人们对法院的迷思。最高法院的判决和司法意见不是绝对真理。这和他以前写的《联邦法院：挑战与改革》的主旨是一致的。尽管波斯纳不可避免地是个公共知识分子，但他也尽量避免自己和他在《公共知识分子》一书中批评的公共知识分子一样，提出一些似是而非、或者大而无当的建议（当然，是否做到了只能由他人评述）。不过，波斯纳也表明了他对弹劾案的态度。“由于不知道弹劾和撤职所带来的有利后果比不利后果要大，实用主义者就会倾向于反对弹劾”。

　　波斯纳还认为：在美国这样的文化中，不必因为法律中渗透了大量的政策或者政治而大惊小怪，因为法律从来都不是仅仅由法条构成的封闭的系统。他还主张法官应该有更高的政治敏感性，以应付各种突发事件。“伟大的法官之所以丰富了政治思想和实践，恰恰是因为他将一些有争议的价值，无论是平均主义的、民众主义的还是自由至上的，带进了公共政策的形成之中。” 这样，即使无法给所有的人一个满意的答案，也至少可以提供一个更好的回答。

　　总之，波斯纳认为这些案件经常是容易引起争议的疑难案件。这样的疑难案件实际上是没有德沃金认为的那种正确的答案的，只有好的回答和坏的回答，而且我们经常不知道那个是好的，哪个是坏的。理论无法帮助我们甄别是好的回答还是坏的回答，理论也不能保证法官做出正确的判断。判决的公正与否很大程度上是力量对比折射到人们的政治共识或者道德共识的结果。

　　尽管波斯纳的批评未必都是正确的，但这对我们习惯性把美国宪法文本或者美国最高法院这些静态的东西看得过重是一种提醒、一种警示、也是一种鞭策：现存的法律规定尽管很重要，但可能最重要的是我们自己的行动。我们应该用我们的行动去争取我们希望得到的东西，很多权利都是争取来的。我们的行动也可能改变一些法律规定，尽管可能很艰难。比如：前文提到的美国最高法院推翻以前的种族隔离的判决，就是一个典范。现在国内关注自身的权利的人越来越多，人们对各种的权利和歧视更加敏感，先后出现了“齐玉苓案”、“孙志刚案”和“乙肝歧视案”。这些争取公民权利的案件涉及到法律问题、政治和社会问题。引起社会的多方关注。以乙肝歧视为例，过去，乙肝病原携带者在升学和就业都受到歧视，现在，由于一些人的努力，最终使得乙肝病原携带者在就业和升学方面的状况大为改善。在2005年1月正式实施的《公务员录用体格通用标准（试行）》中，明确规定：乙肝病原携带者在体检标准中是合格的。我相信，以后类似的案件（比如关于升学的地域歧视以及就业中的地域、性别歧视等等）还可能出现，如何妥善解决这些问题既是一个实践问题，同时也是一个理论问题。或许波斯纳对美国最高法院以及媒体的有些苛刻的批评可以给我们一些启发，各政府部门、法院和学者都应该有所准备，面对这些随时可能出现的问题，同时尽可能及时地处理这些问题，这也是法制建设的重要的内容。

　　从这个意义上，尽管表面上看可能相反，但我认为波斯纳可能比其他一些人给我们的鼓励更大一些。

　　「注释」

　　[1]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，页310.

　　[2]参阅波斯纳：《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》，彭安等译，法律出版社2001年版，页80.

　　[3]同上注，中文版作者序，页2.波斯纳认为这个事件从开始到结束，各方都犯了一些策略的、程序的以及其他的错误；这些错误使得弹劾案不断升级，这也是他为什么把弹劾案比喻成一场战争的原因。波斯纳指出了这些错误带来的后果和避免这些错误的替代的选择。这些分析精细且令人信服。

　　[4]同上注，页214.

　　[5]同上注，页212－213.

　　[6]同上注，页78.

　　[7]同上注，页215-230.其实，波斯纳的这本书严格意义上说也属于此类。

　　[8]波斯纳：《公共知识分子——衰落之研究》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版，页94.

　　[9]前注2揭，页5.

　　[10]薛波主编：《元照英美法辞典》，法律出版社2003年版，页295－296.

　　[11]Richard A. Posner， “Bush v. Gore： Prolegomenon to an Assessment，” 68 University of Chicago Law Review719， （Summer 2001）。

　　[12]同上注，p735.（由于没有借到《打破僵局》这本书，本文对2000年大选的分析不可能全面，尚有很多欠缺）

　　[13]Richard A. Posner， Law， Pragmatism， and Democracy， Harvard University Press， 2003， pp218-226.

　　[14]“英明说”不特别有说服力是因为：尽管我们承认个体智商的差异，但没有足够的证据表明今天的最高法院的法官总体上比以前的最高法院的法官更聪明。而这些宪法案件在新的判决推翻旧的判决之前往往也是最高法院的判决，因而这其实是自相矛盾的。而且，这种观点也隐含着认为历史上的后来者比先到者聪明的错误的历史观（当然，相反的，认为后人不如前人同样是一种错误的历史观），参阅尼采：《历史的用途与滥用》，陈涛， 周辉荣译，上海人民出版社 2000年版。

　　[15]前注2揭，页4－5.

　　[16]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页170.

　　张芝梅