内容摘要：中国法律近代化中的主要难题，是如何处理好法律移植问题，也即是外来规则
发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网
内容提要：中国法律史学科近年面临着重大危机，但已有的种种对策不足以改变现状。作为思路之一，中国法律史研究可在方法和目的两方面作适当转变：在不否认考证、广泛收集史料为研究基础的前提下，以“通过法律史，超越法律史”的姿态，中国的法律史学者发挥在法学学术及基于本土立场的比较优势，适当引入现代中国法律问题为导向，在法学问题意识下选择优先研究的法律史专题，结合社会调查、探讨古今法律的联系，寻找中国传统法律中的制度理性和法律智慧，化制度得失为历史启示变为可能。使法律史学成为推进其它法学学科及法治建设的基础性学科。这种面向现代的法律史学将更有助于提升本学科的地位。
关键词：中国法律史；研究方法；法学；研究目的
一、问题之所在
中国法律史学科自文革结束后的二十余年间，其研究思路仍以考证、梳理和描述法的历史为主。法学界的法律史研究基本不注意整体法学的研究动态、研究成就与重大热点问题，研究方法和研究领域的选择等方面缺乏与其它法学学科的衔接，不易为其它部门法学界同行认知，法律史学者与其它法学学者难以交流与对话。这样的法律史学渐离法学应对社会的特质与品性，学科性质基本被同化甚至依附于史学，缺乏作为法学中的一门学科的独立性。1如刘广安认为，当下一些中国法制史著作还处于历史学的附庸地位，没有进入具有独立主体性品格的法史学著作类型中。2
法学界与史学界的法律史研究缺乏一定分工和差异，必然导致不少弊端。其一，法学界的法律史学者可能重复史学界的既有研究；其二，一般而言，法学界的法律史学者受同时专注于两个学科的影响，其史学功底必然受到削弱。苏亦工在数年前提出，我国的法律史学走入困境的原因之一是法律史学片面向历史学靠拢，忽视自身性质与特点。我国法律史学者极少注重法学基础的培养，其史学的功底亦不能与史学界同仁相抗，可谓法学、史学两误。二是过于强调对法律史学的史料发掘与史实考证，忘记了法律史学研究的主要任务应当是综合运用历史分析和法律分析的方法对已认定的史实作出理论概括，未能为现实法学研究提供充足的养分。因此，法律史学研究应当侧重从法的角度入手，而发掘史料、考证史实则应最大限度地借助史学界的研究成果，才能使法律史学研究走向繁荣。3
史学研究的主流是考证源流，描述历史真实状态，较少积极关注并进一步应对现代问题。同样，中国法律史研究往往忽视现代中国的法律问题及其它法学学科关注的重大课题，这种与主流史学相适应的法律史研究有些类似于学者的自我智力娱乐，而未能向其它法学学科积极提供历史经验或学术智慧，故而在法学领域的影响力有限。4 与此同时，法学界的法律史学者很少深入领会法学的精义或参考部门法学、法理学的成就。比如，在“中国民法史”领域中，一些学者只是简单套用现代法学概念，将“民法”、“物权”、“所有权”等等不作区别直接用来对中国古代财产权利状态的描述。这种生硬的史例剪裁表明，此类学者甚少深入把握和利用其它法学学科的基本原理与研究成果，难以贡献具有法学深度的著作。因此，对现代中国法学与法治建设的积极影响相当有限，其它法学学者甚少问津中国大陆的法律史研究成就。这是导致削弱法律史学科地位、引发其在法学学科群中被边缘化的重要因素。
但是，这决不能否认法律史研究推进其它法学学科发展的内在可能。比如，王亚新谈及，学习日本的中国法制史研究所积累的成果，不仅给我自己关于当代中国民事诉讼制度的研究提供了极为重要的学术资源，而且可以说正是在与历史学者的对话中，我才真正达到了一种方法论的自觉。在评价滋贺秀三关于清代中国法的审判的研究时，王亚新认为，滋贺教授的研究所提示的观察角度以及据此而揭示出来的史实，能够促使我们在对自己的传统再认识的时候深入反思甚至猛省。对于自己的历史传统，我们需要的是既不妄自菲薄，看到当时条件下其自成一体的内在逻辑和合理性，还有其一定前提下发挥的正面功能；同时又必须清醒地认识到那种制度深层存在的根本问题或缺陷。相信以这样一种态度来对传统进行再认识，在当代法制建设中既可以作为一种发掘有益资源的尝试，又可能成为解决当前面临的种种问题时的参考。在这个意义上，滋贺教授的研究成果能够作为一个极为有益的刺激，帮助我们重新认识和深入思考自己的过去和现在。5诉讼法学者的这种表述，有助于中国大陆法律史学者认识到本学科理应具有的潜在贡献。
二、对策与局限
针对法律史学科在研究方法上存在的欠缺，近年部分学者提出或在研究中已贯彻了一些新思路。6其中较有影响的是，胡旭晟提出“阐释性的法律史学”，法史研究必须以新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象，力求在历史流变中探究出普遍意义，甚至从往昔经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性原则和规律，以便为当代之法律文明提供必要的参照视镜和有益的建设资源。至于如何阐释，胡旭晟提出：当今中国解释性法史学的研究者应充分吸纳其它学科领域、尤其是哲学、社会学和人类学的前沿成果，作为解释工具和方法。7这一思路与之前的法律史研究方式所有差异，在单纯的考证与描述之外，提出了应有研究者的分析与理论参与。
更进一步，王志强提出法律史的研究方法应该从“事实描述”（承认或侧重于利用既有理论框架或纯粹立足史料本身所进行的考订史实、陈述事实的研究取向）向“理论阐释”（强调通过研究、对理论体系的整体或局部进行重构、对现象世界进行理论抽象、因果阐释以及以此为基础的价值判断）转化，应该在重视史料功底和描述能力这一传统的前提下，努力提高理论分析的素养和理论创新的能力，提倡事实描述和理论阐释的结合，建立在扎实描述功底基础上的系统阐释。8在中国法律史研究目的上，王志强提出，法律史理应同时具有求知和明理的双重意义。其所欲明之理，乃在于揭示中国传统法的特质以及与此密切相关的中国传统社会控制和纠纷解决的思维和行为模式，并进而在特定的历史背景下对其状态和演变作出解释，在学术上建设真正中国之法理，在实践中回答现代化、特别是当代中国法制现代化过程中的问题。9王志强的归纳与认识，初步触及了法律史研究目的这一讨论不多的话题，反映了中青年学者在研究方法上正走向成熟。然而，这一思路的具体实施途径尚有待充分论证。尽管既有研究已经指出占主流的法律史研究方式（即“事实描述”型研究）存在的弊端。但是，如何为“阐释”型的法律史研究赋予何种理论分析工具，这种阐释型法律史的理论基础是什么，此种法律史研究的具体目的为何，均有待进一步明确化。
另外，梁治平与徐忠明的一些研究特色也值得注意。在《法律的文化解释》一文中，10梁治平引用社会学和人类学的文化概念，主张采用广义的文化概念作自己研究的基础，“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。梁治平的法律史研究方法上采用接近于历史社会学的方法，注重观念形态，认为概念和范畴（如语言）是观察和认识世界必须依靠的中介，并相信从语言的辨析入手有可能深入人类的经验世界。这种研究路径事实上从法学走向了史学、社会学、文化人类学等等，同时，过分注重观念形态的研究无法避免唯心倾向，也基本不关乎当下法律问题。这种学术同样更接近个人的智力娱悦，难以为其它法学发展提供基础性贡献。11
徐忠明通过近年审查和反思中国古代法律制度史与法律文化史的学术研究，逐步形成了对“中国古代法律与文学”的思考。12为了给这一研究提供一个相对有效的理论基础，历史、哲学的方法成为其思考的对象。13梁治平与徐忠明大量汲取诸如哲学、文化学、历史学及人类学等学科的理论与方法，尽管二人的法律史研究存在着明显的理论归纳、分析的偏向，并很大程度上迥异于之前以考订史实、陈述与归纳历史事实为特征的“描述型”法律史研究，但这种学术缺乏的恰恰是法学视野下的研究。正如学者认为，引进社会学、经济学等学科的研究方法，会丰富中国法史学的研究方法，增加分析法史问题的广度和深度，但不能代替法学研究方法的主导地位，不能改变形成中国法史学独立品格的学科发展要求。14受其研究主题与方式的限制，上述学者的研究更接近于围绕个人兴趣展开，与法学范畴内的重大课题以及当下中国法律问题联系不大。因此，他们的学术研究尚难以向其它法学学科或当代制度建设提供可资借鉴的学术智慧。学者兴趣与治学思路乃个人自由，他人不可强求。不过，史学家严耕望的如下观点颇值我们深思：中国人做学问喜欢随兴之所之，不管问题是否重要，不管对别人是否有用，只就个人癖好去做，有时所涉问题与历史大势毫不相干，而一字一句的去钻牛角尖，用功极大，效果极小，自得其乐，而别人从大处看历史，就根本用不上。反观日本学人的研究，大体上都就中国历史上国计民生方面的重大问题下细密功夫，进而在国际上居有很高地位，专搞琐细不相干问题的比较少。15正因为如此，避免法律史学的边缘化与法律史学者主动关注历史中的大问题，并优先考虑其与当代社会密切相关的选题等有密切关系。
三、思路之一
虽然中国法律史学科的危机有诸多外在原因，诸如在市场经济影响下，更多学生弃法律史而择民商法等实用学科。但本文综上所述认为，其自身的重要原因在于，囿于既有方法的陈旧及研究目的含糊不清，16法律史学界既未能向其它法学领域贡献学术智慧，又未能对现代法治建设产生应有影响，法律史学在法学学科群内理所当然地被边缘化。
严耕望认为，治史当以发掘史实真相为主流，以解释、论史为辅助。找出史实的真相写录下来，可以永远于人有用。这种永久性价值是史学研究最重要的成绩。17关于历史学研究的特征，法国史学家韦纳曾认为，历史学虽拥有对文献进行考证的素质，但没有方法。考证的素质即让文献发挥作用，即学问。没有方法即没有综合事实的规则。“历史之所以没有方法，是因为没有特殊要求：凡叙事真实就能满足要求”。18在当今，仍占主流的“事实描述”型法律史研究立足于史料并进行史实考证、描述、归纳与弄清历史事实，具有与史学基本一致的特质，这实际上属于“史学范畴的法律史”。当前国内法律史研究方式基本反映了以上特征，这种倾向与主流法学的共性不大一致，受到学者的批评：在“考据癖”的驱动下，探寻那些不为人知的生僻角落，忘了观察发生在身边的事件。作为一门社会科学，法学肩负了直接地观察、分析和解释社会的任务。19
为此，本文旨在倡导面向现代的法律史学。这种治学思路不是单纯为了满足学者好奇而从事的智力娱乐，其理应具备法学研究的一些共性：以面对现代社会的务实态度为研究走向。这是法律史学适合在法学学科（而非历史学科）中延续的重要理由。面向现代的法律史学除了建立在扎实了解法的历史事实的基础上，对法律现象理论抽象、因果阐释以及以此为基础的价值判断外，提倡以法学基本原理与现代法学问题意识作为引导法律史研究前进的首要方向，并基于法学学科的一些学术共性，获得与法学各领域沟通、对话的平台，推进法学学科或法治建设的发展。这种法律史学与作为历史学的法律史研究存在差异。
两者在目的取向上的差异性在于，史学的法律史研究重在甄别法律史材料、考据及实现事实描述；面向现代的法律史学以全面把握历史上的法制为基础，思考历史上特定法律现象产生的背后动因，评价其优缺，进而思考其与解决现代类似法律问题的联系，为中国的法学发展提供历史资源、为现在及将来制度的优化提供学术智慧。值得注意的是，这种主张与海外中国法律史学者的研究也有所不同：海外学者或将之作为出自个人兴趣的纯粹学术研究（这种法律史研究与史学研究目的基本一致）；或为其侵略作基础（如抗战时期日本学者的满铁调查）；或为政治、商业筹划服务（如美国近年兴起的中国法研究热）──“在冷战时期，美国官方或者某些学者研究中国法律往往不是为了理解一种不同的文明或者文化，而是为了理解中国作为对手或者敌人在社会政治方面的运作逻辑，这种研究往往处在情报和决策的层次上。冷战之后，美国官方或者某些学者研究中国法律往往是出于商业上的考虑，这种研究往往处在法律顾问的层次上。”20此外，高鸿钧认为，某些海外（特别是西方）的华裔学者和本土的“海归学者”，长期生活在中西文化的夹缝中，对故土文化怀有一种天然的“恋母情结”。这样一种心路历程会使得海外华人学者，尤其是从事人文学科研究的华人学者，对中国的传统和文化魂牵梦绕般地难以割舍。在他们从事这种传统和文化的研究时，往往理解和同情多于反思和批判。他们常常选择中国传统的历史、文化、政治和法律制度等作为研究对象，否定自己的研究对象无异于否定自己学术领域的重要性，因此至少从谋生的角度，他们也要努力发掘中国传统文化和制度的优点。21该论断虽不能一概而论，但有一定的事实基础。22同时，有的海外学者缺乏对中国现代社会的长期感受，对一些严峻问题难有切肤之痛，某些研究不免无的放矢。因此，中国法治与法学的兴盛更有赖于国内学者的努力。
在方法上，面向现代的法律史学者必须掌握相关基本法学原理，对现代中国法学研究动态及现代中国法律问题有基本了解，通过培养法学的问题意识，塑造具有法学务实导向的法律史研究。这种思路有助于在广博无边的法律史领域中，确定研究专题选择的先后和主次之分，并与史学研究保持合理分工。这种合理分工是法律史学专业化优势不被削弱的保障。这种专业化优势在过去恰恰未充分发挥。如陈晓枫认为，法史学者不习部门法理论，在法史学界内自说自话的现象，一直延续至今。他还认为，由于古代制度与现代制度“名物”不同，结构不同，制度联结也不同，其规范属性当以现代法学原理，尤其是部门法原理予以识别和认定，这是法制史学者所必须承担的工作任务。23综前所述，这种以法学理论为基础的法律史研究在以往的研究中甚为匮乏，在当前的法律史研究实例中也不多见。而这，正是法律史研究的“理论阐释”转向理应首先需要吸取的理论来源。
中国法律史研究之所以具有向现代中国法学及制度优化提供学术智慧的可能，乃在于中国现代问题与诸多法律传统息息相关，传统社会某一法律问题所面临的困境及其解决方法有可能作为我们解决当下类似问题的借鉴。尽管在文本层面的中国旧有法律制度、概念等与现代法律制度、概念等发生了彻底断裂。但这并不意味着文本之外的其它中国旧有法律传统在现代完全失去影响力。一些研究表明，诸多中国法律传统及其变形至今仍然在延续。如，王亚新认为清代中国听讼的制度性理想对理解我国民事诉讼在当代的状况很有参考意义。24有的法律传统甚至仍广泛支配现代中国的社会秩序。比如，俞江等人在湖北乡村调查发现，中国现代乡村的分家习惯与赡养惯例与中国传统制度一脉相承，但这并未体现到现代中国的民事法律中，导致源自西方继承观念的国家法与民间惯例和社会秩序相背离。25正因为法律传统的连续性，有的日本学者倡导将中国法律的历史与现代联系起来进行综合考察与研究，因为尽管现代中国法与古代中国法有着本质的区别，但仍不可避免地受到古代社会的历史和文化传统的影响。26这些思路无疑对研究现代法律问题的解决颇具启示。此外，还可对中国历史上存在的优秀法律传统进行发掘、分析、总结和概括，深入考证和阐释中国传统法律的价值理念、制度设计、司法适用技术等等，寻找中国传统法律中的制度理性和法律智慧。因此，面向现代的法律史研究通过联系过去与现在，有可能化历史之成败为思考当今问题之智慧。
中国法律的传统尤其是运作模式、法律思维与法律心理状态以及民事习惯等早已深深影响了普通中国人的心态、意识以及日常社会行为，在现代社会尤其是广大中国农村传承下来。旧时法制因为时间久远而对于今人来说愈加陌生，造成了现代学者对法律史理解与把握的难度。但是由于古今法律的联系与法律传统的传承，与海外学者相比，国内学者利用基于本土的相对比较优势，通过对某些现代法制的把握加强对部分法律传统的理解，以及通过对部分古代法制的研习深化对一些现代法制的认识。中国大陆学者立基于中国的法律场景，对本土法制背景长期耳闻目睹。与海外学者相比，长期身临此境的学者有更多机会切实感受本国法律传统的延续，从而有可能做出有深度的研究。为此，中国学者针对这些联系古今的法律传统开展社会调查，通过对这些活的法律传统的零距离接触，切身感受中国法律史的内涵，并有助于回应现代法律问题。27
面向现代的法律史可适当结合社会调查，检验历史上的中国法律现象，以过去为参照，探讨解决现实问题的途径。该思路将法学原理定义到切入角度、认识立场和研究取向都较为宽泛的程度，而不是将现代法学诸概念简单直接移用于中国法律史领域。通过完成面向现代的法律史学的转型，形成法律史研究的学术自主性。为此，面向现代的法律史学者应具备“通过法律史，超越法律史”的姿态。即，适当引入现代法律问题为导向的前提下，确定中国历史上与现代具有一定联系的法律史课题，充分占有、熟读相关文献资料，全面地把握与理解相应领域的法律史实。在这个层次，做到精于史料收罗与深入分析，是为“通过法律史”。基于此，笔者倡导大量吸收有关法律史考证、史料梳理以至整个史学研究的成就，确立法律史研究的出发点。但相应法律史文献的全面把握只是研究的起点而非终点。28同时，主要基于（但不限于）法学原理与法学问题意识出发，通过研究者把握与该选题相关的法律理论与当前法学研究的成就，对法律史的法学理论参与和规范分析，为现代法学的发展与法律问题的解决提供思考与启发的智慧，是为“超越法律史”。这一思路应明确如下步骤：首先，把握法学学科作为经世致用之学、实践性科学的特质，通过考察当代中国面临的重大法律问题与主流法学研究的重大动向，优先选择适合进入法学范畴的法律史研究对象；其二，依据确立的研究对象决定应进一步汲取的相关领域基础法学理论资源，作为法律史的理论参与与规范分析的重要工具，并注意避免以现代西方法学概念简单套用于中国法律史实；最后，分析与思索此项研究与当代法律问题的连接，及其在何种角度可为当代法学或法律制度优化提供学术启发和历史资源。29
值得注意的是，面向现代的法律史研究也存在一定的限度。“勉强地去发掘古代法制的借鉴价值和在当代社会的应用价值，往往会使法律史研究沦为现实政治行为的廉价工具而丧失其学术价值。”30同时，要防止把历史问题与社会现实简单地对等起来，毕竟，不是所有历史上的法律现象都与现代中国社会存在连接。法律史研究的价值多种多样，面向现代的法律史只是实现法律史研究价值的重要途径之一。
四、结语
唐宋前后，作为司法审判产物之一的书判风格发生转型：唐代官员讲求判决书辞藻华丽、注重引经据典以及个人的修养心性，到了宋代，有的官员对道德文章与刑狱实践的看法发生了转变。31《三朝名臣言行录》记载，面对前来求教的后学，与时贤司马光、王安石等人不同，欧阳修闭口不谈道德文章，而“多教人以吏事。”他结合亲身经历道出原委：“大底文学止于润身，政事可以及物。吾昔贬官夷陵，彼非人境也。方壮年，未厌学，欲求《史》、《汉》一观，公私无有也。无以遣日，因取架阁陈年公案反复观之，见其枉直乘错不可胜数。以无为有，以枉为直，违法徇情，灭亲害义，无所不有，且以夷陵荒远偏小尚如此，天下固可知也。当时仰天誓心曰：‘自尔遇事不敢忽也。’”32欧阳修由仕途的变化，认识到当时司法腐败问题的严峻、触发了其社会责任意识，并进而以“文学止于润身，政事可以及物”启导青年才俊。这一“文学止于润身，政事可以及物”对于今日学术研究思路的转向颇有启发──倘若法律史学者也能由“润身”向“及物”转化，将学术研究由注重个人智力娱乐或修身养性转向面对现代问题、勇于担当社会责任，必将更有积极意义。作为法律史学者，不能单单致力于满足个人智力娱乐，而更应直面现代。笔者虽不认为面向现代的法律史学应取代其它研究思路，但相信，在法律史研究方法多样化背景下，这一思路更有助于提升法律史学科的影响力。学术繁荣有赖于多元的方法与思路，是撰此文。
