上医治未病之病，中医治将病之病，下医治已病之病。
　　——张仲景：《伤寒杂病论》

　　一 因果关系的意义

　　因果关系一直被认为是构成侵权责任的必要条件。[1]尽管关于侵权责任的成立要件向来就有争论，但是，将因果关系作为侵权责任的构成要件，却是学者比较一致的看法。胡长清先生认为，侵权责任的构成要件包括主观和客观两类共7个要件。其中主观要件包括意思能力和过错；客观要件包括自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系和违法。[2]史尚宽先生认为，侵权责任的构成要件包括：归责性之意态、违法性之行为以及因果律。[3]王泽鉴先生认为，就台湾民法第184条第1项规定的侵权责任，其成立要件包括：行为、侵害权利、造成损害及因果关系。其中因果关系又分为责任成立因果关系以及责任范围因果关系。[4]在大陆，张新宝先生认为，在过错责任中，侵权行为的构成要件包括四个，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。在无过错责任中，侵权行为的构成要件包括三个，即侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。[5]杨立新先生认为，侵权责任的构成要件包括：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要素。[6]王利明先生认为，侵权责任的构成要件根据归责原则的不同而不同。在过错责任和过错推定责任中，构成要件包括：损害事实、因果关系和过错；在公平责任和无过错责任中，构成要件包括损害事实和因果关系。[7]梁慧星先生认为，无论依过错责任原则，或者是依无过错责任原则，均须确定加害行为与损害后果之间是否有因果关系。只有加害行为与损害后果之间存在因果关系时，法律方才追究行为人的民事责任。[8]魏振瀛先生认为，民事责任中应当有因果关系的要件，并对必然因果关系说之合理性提出了怀疑。[9]我国的司法实践中关于侵权责任的认定也都将因果关系作为侵权责任的必备要件。

　　在大陆法系的法国，主张过错侵权责任的构成要件包括损害事实、因果关系和过错三个要件。在德国，主张行为的违法性、损害事实、因果关系以及过错四个要件。在美国，传统的侵权法也将因果关系作为侵权责任成立的要件。[10]罗列这些观点的目的，是为了说明因果关系一致地被认为是构成侵权责任不可缺少的要件。

　　因果关系之所以在侵权责任的认定中被认为是不可缺少的要件，是与学者对侵权责任功能的认识分不开的。

　　传统侵权法中因果关系问题的出现，是建立在这样的思维基础之上，即侵权法的功能主要是为了给具体案件中的受害人以补偿。一般认为侵权损害赔偿的功能主要有：补偿功能、制裁功能、平衡社会利益、教育和预防功能以及保护民事权利的功能。[11]在上述诸项中，最强调的是侵权责任的补偿功能，补偿功能被作为侵权法或者侵权损害赔偿的主要功能。正是在这样的思想指导下，为了给具体的受害人寻求帮助，所以创造了因果关系的概念，以使加害人的行为与受害人的结果发生联系，从而给受害人的赔偿找到正当化的理由。这样就将侵权责任限定在一种向后看的思维模式中。

　　二 因果关系的困扰

　　引入因果关系的概念是为了给侵权行为的补偿功能寻找正当的理由，但是，因果关系的引入，又给侵权法带来了许多的困扰。侵权行为法的因果关系，是最困扰法院与学者的问题。[12]王泽鉴先生引用Prosser的话说，（关于因果关系）值得说的已说过许多次，而不值得说的更说得不少。王泽鉴先生自嘲道：“本书（即《侵权行为法》）关于因果关系部分的论述虽有五十余页，但多在重复他人已说过的见解，并说了许多不值得说的话。”[13]对此，相信对因果关系有些了解的人都会有同感。因果关系如何认定，尤其是如何在实践中使因果关系变得具有操作性，着实一直是困扰学者和实务界的难题。这一难题反映在具体的案件判决上，利益攸关的当事人感觉或许会更沉重一些。

　　因果关系问题之所以一直得不到解决，本文认为主要有以下原因：

　　1、因果关系本身是客观的，但是这种客观现象需要主观的认识，因此，就在因果关系的运用而言，它又变成一个非常主观的问题。既然是主观的问题，就可能出现仁者智者看法的分歧。对主观问题的看法，人们在许多情况下，也会达成基本一致的看法。不幸的是，在因果关系问题上，事实已经证明，人们看法出现分歧的时候非常之多。事实证明，因果关系属于那种人们看法容易出现分歧的主观性问题。因果关系在某种程度测度着抽象思考方法，因此纵无此一问题，学者（尤其是德国教授）也会创造这个理论来展现他们的分析能力。[14]这就是因果关系问题困扰人们的一个直接的原因。

　　2、因果关系困扰人们的另一个原因——也是根本和直接的原因，是因为人们将其作为了认定侵权责任的必要条件。根据汉森伯格不确定性原理，观察本身改变了所研究的对象。如果人们不将因果关系作为侵权责任认定的必要条件，自无任何困扰可言。这一原因的原因又在于对具体受害人补偿功能的强调，这种向后看的思维模式使得因果关系成为侵权责任确定过程中不可或缺的组成部分。这点在前面的论述中已经有所介绍。

　　三 因果关系困扰克服的思路

　　看清了因果关系困扰的原因，本文下面的内容试图提出解决的办法。

　　首先，因果关系是一个主观性非常强的问题，正如上面的内容所提到的，要解决这一问题，思路就在于看能否将主观性改变为客观性的问题。但是，无数学者以往的研究和事实已经证明这种思路是行不通的。

　　其次，正如上面的分析所指出的，因果关系之所以困扰人们的根本和直接的原因在于，我们将因果关系作为了侵权责任不可或缺的必要条件。那么，是否可以不将因果关系作为侵权责任成立的必要条件呢？在侵权法传统的思维中，这点也是不容易做到的。工欲善其事，必先利其器。如果希望从这一点上有所突破，需要分析方法的突破；需要引进新的方法。经济分析的方法正是合适的工具。

　　四 分析方法的选择：法律经济学

　　法律经济学[15]的出现与发展被认为是二十世纪后四十年普通法学界最引人注目的事件。[16]法律经济学可能是近年来经济学向从前被认为是与其格格不入的领域扩张的最成功的例子。从方法论上讲，法律经济学是将经济学的概念工具和经验方法应用到了对法律的研究。罗伯特·考特和托马斯·尤伦认为，经济学之所以能够向法学扩张，是因为经济学首先受到了数学的入侵。这一过程始于19世纪80年代，到萨缪尔森1942年出版《经济分析的基础》告一段落。经济学获得了其他社会科学无以伦比的技术上的优势。所以经济学只是较其他社会科学——包括法学，更早地接受了先进而科学的分析工具。两位学者预言法学将不可避免地重蹈经济学的历史：法学将是最近的一个受益者或者受害者。[17]科斯认为，经济学研究法学问题，并非是经济学向法学的扩张，而是经济学研究自身问题的需要；经济学家对法学问题的研究能力是有限的，获得经济学研究和分析方法的法学家将要比经济学家更有发言权。[18]

　　法律经济学的起源可以追溯到AdamSmith对经济行为立法规范的经济效果的讨论（1776），以及Jeremy Bentham关于立法和功利主义（utilitarianism）的思想（1782，1789）。然而，尽管有这样杰出的先行者，直到20世纪中叶，通过HenryS imon，Aaron Director，Henry Manne，George Stigler，Armen Alchian，GordonTullock等人的工作，法和经济学之间的关系才变成一系列学术探索的目标。[19]

　　在1960年代，RonaldCoase和GuidoCalabresi的开创性工作使得经济学方法在整个法律领域得到了应用。Coase和Calabresi在方法上的突破使得法律经济学迅速向侵权法、财产法和合同法蔓延。同时，他们工作的分析能力使得法律经济学并未止步于此，大量的法律经济学研究方法的应用使得经济学的方法扩展到了法律的各个领域。[20]

　　法律经济学的研究从假设开始。首先是稀缺性。所谓稀缺性，其一般含义是，相对于人类的需求而言，社会的资源是稀缺的。就个人而言也是这样，相对于个人的欲望，每个人手中可支配的资源也是稀缺的。稀缺性暗示着选择。社会同每个人一样都面临选择的问题。选择的标准是效用最大化或者财富最大化（Wealth Maximization）。法律经济学假设社会以及每个社会主体都是效用最大化或财富最大化的理性主体，换言之，社会及社会主体在面临不同的需求时，总是会将手中的资源投向能使自己效用最大化的那部分需求。因此效用最大化或者财富最大化是法律经济学中一个非常重要的衡量标准和核心概念。波斯那认为，财富指对人们需要的某种东西的绝对偏好，或者是，当你不拥有它时的购买愿望；或者当你拥有它时不愿意自愿放弃的愿望。钱不等于财富，钱只是一种对一个人拥有的房子、汽车、工作报酬、休闲、私人生活以及其他无数组成一个人财富的“物”（things）的衡量手段。因此，财富(wealth)最大化并非是钱的最大化。财富（wealth）是支付（pay）愿望的函数（function）。[21]

　　在涉及选择时，法律经济学引入了均衡和效率的概念。

　　均衡，指因为每一方都同时达到最大化而趋于持久存在的相互作用形式。它是一种如果其他人的行为已定则每个人都达到最大化的情形。均衡指某个人不愿意改变或者无法改变的状态。在这样的情形中，只要其他人不改变他们的行为，就没有一个人能从改变自己的行为中得到好处，从而没有激励去改变它。这种状态被称为纳什均衡。[22]均衡分析对法律制度的分析具有重要的启发意义。一个法律制度安排要想得到人们的遵守，必须要形成均衡的状态。要使法律关系的当事人有激励去遵守法律，需要该种法律关系实现纳什均衡，否则当事人总有激励去违反它。[23]如果法律不再假设为是围绕强制，而是围绕激励展开的话，法律的安排必须考虑均衡的问题。

　　效率，经济学上的效率是用来描述生产者之间或消费者之间的均衡。生产效率是指这样一种状态：如果一个生产过程以最少的投入成本生产出既定水平的产出，即厂商在生产过程中不能以更低的成本生产出既定水平的产出，这个生产过程在生产上就是有效率的。同样，一个生产过程可使既定的投入组合得到的产出水平达到最大，该过程在生产上是有效率的。

　　效率概念在事实上支配着法律的制定和执行。比如，在过失的认定方面，如果预防的成本小于预防的（预期）收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的；因此，如果不进行预防，则很可能被认定为存在过失，因此需要将行为导致的无效率的外部性内化，这意味着责任的产生。当预防的成本大于预防的（预期）收益时，则意味着预防行为是无效率的，因此无须进行预防。如果事故真的发生，法律的语言是不可抗力等免责事由的存在，因此免除未进行边际预防行为人的责任，这意味着责任的不存在。由于过失的存在与否决定着责任的存在与否，而过失的存在与否又基于效率的考虑，因此责任的存在与否在很大程度取决于对该种责任所依附的事故边际预防与边际收益的比例。[24]

　　法律经济学，不是要以研究经济学和经济问题本身为目的，而是通过对经济方法的研究，使用经济分析方法研究和解决法律问题。苏力先生认为，不能用法律经济学代替法学，就象科学只是用来整合技术，但是科学不能代替技术。法律经济学不在于发展理论，而在于解决问题，因此它是经验的、归纳的、案例的。[25]事实上，更不能用经济学取代法学。在法律经济学的意义上，经济学只是工具，法律才是研究的本题。

　　五 因果关系向过失的转化

　　运用经济分析的工具，我们认为，侵权法中的因果关系不仅应该，而且能够转化为过失问题。

　　1、侵权损害赔偿功能思路的改变。传统的侵权法将侵权损害赔偿的功能主要定位于对具体案件中受害人的补偿。这就必然将思考的目光限于具体的案件中，这种前提必然的推论是：需要在具体加害人的行为与具体受害人的损失之间寻找一条桥梁，从而将具体的加害人与具体的受害人联系起来。也为损害从具体的受害人向具体的加害人移转寻找一种正当化的理由。因此，因果关系的运用既是必要的，也是非常重要的。

　　经济分析的思路改变了这种向后看的思维模式，在经济分析看来，事故的发生是一种成本，对于已经发生的损害，只是一种过去的成本，这种成本是一种积淀的成本（sunkcost）。成本的付出目的在于有所收益，如果成本是既定的，收益越大，效率越高。成本是过去的，收益是将来的。因此成本付出后，应着眼于将来的收益。经济分析并不将收益限定在具体的个人收益上，经济分析所强调的是一种社会效率的最大化。因此，损害发生即成本付出后，需要强调的是社会收益的最大化，社会效率的最大化。正是基于这样的认识，侵权损害赔偿的目光不应当仅仅放在对具体受害人的补偿上——当然并非说这点是不重要的。侵权损害赔偿的经济分析强调的是对将来的预防，即通过对具体案件中受害人的赔偿，其目的更主要在于产生一种价格，使得将来潜在的加害人面对这种赔偿产生的价格，待价而沽。理性的使自己利益最大化的潜在加害人会在承担侵权损害赔偿责任与付出成本预防损害发生之间进行选择。这两种选择对潜在的加害人而言都会付出成本，潜在的加害人在现有的信息情况下会选择对他而言成本最小的结果。因此，理性的利益最大化的行为主体会根据法律，以及法院的判决给定的价格调整自己的行为。侵权损害赔偿的目的，就是要给未来的潜在加害人这样一种价格，让其自己作出选择。法律，以及法院的判决应当引导理性的潜在加害人作出社会效率最大化的选择：使损害不发生，或者以尽量小的概率发生。因为损害一旦发生，总需要有人付出成本，而就社会整体而言，无论当事人哪方付出成本，或者由保险公司付出成本，都是社会的成本。无论对当事人也好，对社会也好，只要事故发生，成本就已经付出，社会为了处理这种成本，还需要继续付出成本。对于资源稀缺的社会，这种成本原本是可以投向其他更能产生效益的地方。所以，在侵权损害赔偿意义上的效率最大化，应当是避免损害的发生。[26]因此，通过对侵权损害赔偿的判决，使潜在的加害人和潜在的受害人产生预防损害的激励从而避免损害的发生，这才是侵权法、侵权损害赔偿真正的目的和主要的功能之所在。侵权损害赔偿应当是向前看，而不应向后看。

　　人们谈到火灾、台风、地震时总是要谈预防，担心损失发生后无法弥补；希望防患于未燃，希望未雨绸缪；不战而屈人之兵也总被认为是上上策，但是，单单在侵权损害赔偿领域，学者却改变了看法。

　　如果将侵权损害赔偿的功能定位于事后的补偿，那么在事故发生后很多活动将无法得到正当性。

　　第一个例子：对杀人犯死刑的判处。一个人被他人杀害后，如果仅仅是要对受害方进行补偿，更适当的方式是由杀人者对受害方亲属进行补偿或者向受害方的亲属提供劳务，而不是将其处死。当然，许多人认为这正是刑事法律和民事法律功能之区分，但是，我的问题是，这种区分的理由呢？

　　第二个例子：空难。与杀人犯的例子相比较，空难的例子更有民事的色彩。发生空难后，如果只着眼于对死难者的赔偿，那么，花费大量精力寻找飞机的残骸和黑匣子、对空难事故进行调查等等，都是没有意义的。

　　将侵权损害赔偿责任的目的定位于对受害人补偿的另一个重要问题在于：受害人受到的损害，有些是具有市场价格的，因此可以通过弥补而填平；对于那些不具有市场价格的损失，比如：生命、身体、健康、家庭、未来，是无法弥补的。因此，将损害赔偿的目的定位于对受害人损失的补偿，其前提是值得怀疑的。

　　2、问题的相互性。科斯在《社会成本问题》一文提出了问题存在相互性的观点，即对于一个事故的发生，双方都是结果的原因。经济分析认为，是稀缺性造成了权利的冲突。问题的相互性给我们这样的提示：如果我们用因果关系的术语来讨论问题，双方都造成了损害。既然如此，实际上因果的证明不能说明任何问题，在因果关系证明以后，对责任的决定因素还在于过失。

　　3、过失标准的客观化。经济分析提供的思路之所以能够克服因果关系的困扰，是因为回避了因果关系问题，即将因果关系问题转化成了过失的问题。这种转化是建立在向前看的认识基础上，由汉德公式来完成的。

　　汉德公式是侵权法经济分析中一个非常著名的公式。它起源于美国法官Learned Hand的一个著名的判决。

　　在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司[27]一案中，涉及的事实发生在1947年冬天因战争而繁忙的纽约港。当时有很多驳船(barge)用一根泊绳系在几个凸式码头边。被告的一只拖轮被租用将一只驳船拖出港口。由于驳船上没有人，为了松开被拖的驳船，被告拖轮的船员就自己动手调整泊绳。由于没有调整好，脱离泊绳的驳船撞上了另一只船，连同货物一起沉入了海底。驳船船主以拖轮船主存在过失而导致损失为由向法院起诉。拖轮船主认为，当拖轮的船员在调整泊绳时，驳船的船员不在该船上，因此，驳船的船员作为驳船船主的代理人，具有过失。

　　Judge LearnedHand在判决书中写到：既然每只船都可能冲出泊位，如果冲出泊位的话，她便构成对周围船只的威胁（menace），船主预防损害发生的责任，在类似的情况下，是三个变量的函数：（1）船只冲出泊位的概率（probability）（可能性）；（2）因此产生的损害（injury）的程度（gravity）；（3）充分预防（precautions）的成本（burden）。用数学的语言可以使这样的概念清楚地表达出来：如果用P表示概率；用L表示损害；用B表示预防的成本；过失责任（liability）就取决于B是否小于L乘以P：即BJudgeLearnedHand在本案中提出的数学公式，被称为汉德公式（the Handformula）。汉德公式的基本含义是：如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时被告就有义务采取预防措施；如果没有采取预防措施导致了损失的发生，那么被告就被认为是有过失的——即如果B汉德公式起源于过失的判例，但是，它对故意的情形同样具有解释力。在故意的场合，B被认为是负值。也就是说，行为人不仅没有投入成本进行预防，反而朝相反的方向投入成本。当B值为负值时，PL的值只要稍微有些，就会大于B，此时B本案中的事实，如果用因果关系的语言来分析，法律面对的问题是：被告船员的离开与损失的发生是否具有因果关系，或者是否具有法律所要求的必然的客观的联系；或者船员的离开无疑是损失发生的原因关系，但是它是否具有相当性。[29]从这样的角度思考不免产生极大的困惑。

　　根据汉德公式，只要潜在的施害人没有达到B的标准，就是有过失。这里的B、P都是就边际意义而言。汉德公式所暗含的深义在于：预防和损害的发生对社会而言都是成本的付出，如果能够以较低的成本付出代替较高的成本付出，从社会的角度看就是有效率的。而根据侵权损害赔偿向前看的基本功能，只要没有达到B所要求的适当的注意标准，就存在有过失，而不管这种过失是否给具体的本案中的受害人造成了损害。因为，只要你没有达到法定的标准，就没有进行适当的预防投入，就会产生一种外部性，就可能会给他人造成损害，即使这种损害现在没有发生，将来也很有可能发生。而损害一旦发生，无论哪方当事人承担损失，都是社会损失，社会都将为此付出成本。在两种成本之间，社会应当承担较小的成本。较大成本的付出是由于被告没有投入适当的预防成本，法律就应当让被告承担由此造成的损失，即让被告将其所导致的外部性成本内部化。内部化使得社会成本成为被告的私人成本，而私人的效率取决于私人的成本和收益。这样，被告在以后的类似行为中，或者是其他潜在的施害人，面对法律开出的价格就会在承担损害结果的成本与进行预防投入的成本之间进行选择。理性的效用最大化的潜在施害人会选择较小的成本，即会选择采取预防的成本。由于潜在的施害人采取了预防措施，投入了预防的成本，损害就可能避免，或者以较低的概率发生。[30]判断一种外部性是否可以得到赔偿，即区分能引起可以赔偿的伤害的外部性和不能引起侵权责任的外部性的标准是：如果外部性的内化是有效率的，那么它就应当是可以赔偿的。汉德公式就是这个标准的数学形式。因此，只要拿汉德公式加以衡量，没有达到法定的注意标准，就应当承担由此产生的损害赔偿责任。这样因果关系问题就转化为了过失问题，从而将一个非常主观的问题转化为了操作性较强的客观问题。

　　这点在美国学者对侵权法的研究发展过程中可以找到佐证。在传统的侵权法学者所写的有关侵权损害赔偿的论述中，因果关系（cause）是重要的内容[31]。而在法律经济学学者对侵权损害赔偿的论著中，很少会看到因果关系的字眼。这说明，尽管没有人明确意识到，但是，从传统侵权法的研究向侵权损害赔偿的经济分析的过渡中，这种语词出现频率的下降说明，因果关系问题在侵权法律经济学的视野中已经逐渐淡化，主观的因果关系问题已经转化为客观的过失问题。[32]

　　在一篇论述因果关系的著名论文中，哲学家伯特兰·罗素论证说，（因果关系）这个概念随着科学的发展将从科学中消失。根据罗素的观点，一门成熟的科学用精确的数学语言系统地阐述变量之间的关系。当科学家作出一种解释时，他们是用精确数学概念而言的，而不是就模糊的原因概念而言的。因此，因果关系概念随着某门科学的发展将被淹没在数学之中。[33]

　　六 思维习惯——因果关系向过失转化与现行思维模式的关系

　　一种新的思维模式提出后，马上面临的问题就是：如何处理这种模式与现有处理办法以及思维习惯的关系——申言之，需要进一步追问：将因果关系转化为过失，适用于一切的相关问题，还是仅仅在某些特例中具有意义。

　　对这一问题的表面回答首先应当回头看看本节的整个写作目的。本节意在克服因果关系的困扰，这就暗示着：只有出现因果关系的困扰时，才有解决困扰方法的需要。换言之，如果用因果关系的思维方式可以使面临的问题轻易得到解决，自然没有必要创立一种新的学说。只有因果关系问题出现困扰，因此产生解决的需要时，人们才有动力去寻找解决的途径。一般来说，变化是需要成本的；而只有收益大于成本的变化才是需要的。

　　但是，对这一问题进行深入的思考，或许可能得出另外的解释。我们不妨从人们面对一个已经发生的侵权损害问题时的思维习惯入手。在处理具体侵权损害案件时，一般的思维习惯首先是要考虑该案件的涉案当事人：谁是受害人？以及谁的行为造成了损害？在确定一个大概的范围之后，思维将向具体而深入的方向发展：损害是什么？谁的行为直接造成了损害？造成损害的原因甲、原因乙、原因丙，等等。这个过程其实是一种寻找因果关系的过程。而在这一过程中，因果关系的范围逐渐由一般到具体，由模糊到清晰。不同的案件，思维过程相同，但是，思维的结果可能是不一样的。在某些案件中，可以找到非常清晰而具体的因果联系；而在另一些案件中，找到清晰而具体的因果关系非常困难，这时就产生了所谓的因果关系的困惑。在这种情况下，也就出现了向过失转化的必要。下面通过一个案例对此加以说明。

　　甲为一满载乘客的中巴车的司机；乙为一装有汽油桶的卡车的司机，不知什么原因，乙没有将油桶装在卡车的拖车里面，而是将两个汽油桶挂在车的两边。两辆车迎面驶来，撞在一起。不幸的是，由于惯性的作用，两个汽油桶钻进了中巴车，引起了爆炸，造成了中巴车乘客的伤亡。[34]问题是：谁应为本案中的损失承担责任？

　　要解决这一问题，首先需要知道涉案的当事人是谁。接下来的问题是：损失——中巴车本身以及乘客的伤亡——是怎么样造成的？造成损失的原因是什么？这里的“原因”可能至少包含两方面的含义：其一是事实原因；其二是责任原因。事实原因是清楚的：车的碰撞引起油桶钻进了中巴车。但是，事实原因对责任的确定和承担并没有多少帮助。侵权法上因果关系之原因并不是事实上的原因；而是指责任原因。因此，我们希望知道的是：谁的行为造成了损失的发生；换言之，是谁的行为导致了两车碰撞并且使油桶钻进了中巴车。这里其实又是两个问题：车为什么会撞在一起；以及，油桶为什么会在车相撞后钻进中巴车。在正常情况下，车是不应当撞在一起的；以及，在常见的情况下，车即使撞在一起也不会有油桶钻进中巴车。那么甲和（或）乙是否存在过失？

　　到此，在本文意义上的答案应当明确了：当对因果关系的思考在一再的追问下没有答案时，我们的思维其实已经将我们引导到了过失方面。因此，本节一开始的问题，即因果关系向过失的转化在何时发生和适用，可能的答案是：即使在现有的思维模式引导下，当我们对因果关系百思不得其解时，思维会放弃对因果关系的思考，最终还是过失确定责任的归属。

　　因此，本文所谈到的因果关系向过失的转化问题在某种意义上可能只是揭示（或解释）了人们的思维习惯。在另一方面，这一问题的明确提出暗示着：对因果关系的一再追问可能是徒劳的。

　　因果关系向过失转化在司法过程中的另一个重要意义来源于所谓的法律事实与客观事实的分野。客观事实一旦发生将无法再现。因此，在司法中对最后裁判具有意义的是所谓的法律事实。而法律事实是靠证据证明的事实。不同的案件，待证事实也不同。但是，在绝大多数案件中，因果关系是主要待证事实。在多数情况下，因果关系是其他事实认定及法律适用的前提，即如果没有因果关系的存在，就无需进一步考量其他问题。但是，因果关系的证明在许多情况下是非常困难的，而且，在许多情况下，因果关系的证明是有尽头的。当因果关系证明到了尽头的情况下，需要将问题转变为过失问题来考察。

　　比如，A从B商店购买了C公司生产的D牌果冻。后A向法院起诉B商店，称其子E因为食用从B商店购买的D牌果冻窒息而亡。本案首先的问题是，A之子E所食用的果冻是否是从B商店购买的果冻。A出具了其从B商店购买果冻的发票。现在的问题是，即使是有发票的存在，就一定可以证明导致E窒息的果冻一定是从B商店购买的C公司生产的D牌果冻？发票仅能够证明A曾经从B商店购买过C公司生产的D牌果冻，但是，发票并不能必然证明本案所要求的事实。在这样的情况下，E究竟因何而亡；以及，假设是因为果冻窒息而死的话，导致E窒息而死的果冻究竟从何处而来，是无法证明的。那么，法官能够做出推定吗？

　　事实上，这种因果关系方面证明的困扰大量存在。当然，一个理论上成立的方法可以是：穷尽现代科技之所能，通过尸体解剖化验等方式或许可以发现导致E死亡的物质。在实践中，这种方法往往因为其成本过高而不可行。即使能够证明E之死由D牌果冻导致，此种果冻一定是从B商店购买，并且在购买后没有进行任何不妥的加工？获得这些信息需要太高的成本，以致于事实上不可能。

　　在这种情况下，一个可行的解决办法就是将因果关系转化成过失问题。即可以让B商店以及C公司提供与A所称相同的果冻。法院考察的重点是，该种果冻是否存在足以导致E死亡的缺陷，以及此种缺陷致人窒息死亡的概率。而这时，法院面对的问题已经转化为过失问题了。

　　这种转化的情况大量存在。尤其但不限于体现在消费者权益案件中。如果坚持因果关系证明的话，如果商家意识到了这一点，王海们连基本的事实都无法证明，何谈双倍责任？

　　七 分析模式的应用

　　下面我们试图将本文提出的模式应用于实务的分析。

　　首先看美国著名的“DES”案件。在辛德尔诉阿伯特实验室（Sindellv。Abborit Laboratories）[35]一案中，原告与具体被告之间的因果关系非常遥远。在1941-1971年间，几家制药公司都在生产一种称为“DES”的药物。该药物用来给孕妇服用以预防胎儿流产。但是到了60年代后期，人们发现DES能在那些母亲服用过DES的妇女身上快速诱发子宫颈癌。1971年，美国主管当局下令阿伯特以及其他制造商停止销售这种药品。许多妇女以母亲曾服用过这种药物而受到了伤害为由对DES的制造商提出起诉。但是，由于从母亲服用该药到女儿发病之间时间太长，在确定200余家生产厂家与具体受害人之间的因果联系几乎是不可能的。既然作为侵权责任成立的因果关系不能确定，原告怎么可能获得赔偿呢？

　　加州最高法院认为，原告是无辜的，而被告的行为存在过失，如果由于因果关系不能确定而不能给予原告赔偿，是极其不公平的。最后，法院根据被告在原告母亲服用DES期间所占的生产和销售的市场份额比例承担相应的赔偿责任。

　　我国学者认为这种对因果关系的处理是一种因果关系推定。[36]但是这种因果关系只在称谓上具有因果关系的意义，因此美国学者干脆将这种处理办法称为无因果关系的责任。[37]

　　这一案例实际上用本文中所阐述的观点可能得到更好地解释。因果关系推定也好，无因果关系也好，这些都说明行为与结果之间的因果关系之间已经不再是那种传统的“必然的客观的”联系。这种情况事实上已经背离了因果关系，而变成了过失的问题。

　　下面看看中国的情况。

　　第一个案例。在杜晓琼诉北京市液化石油气公司产品责任一案中，2000年6月22日，杜晓琼在北京市液化石油气公司下属双榆树煤气站购买了2米长的液化石油气橡塑软管一根，价值人民币8元。杜晓琼在使用该软管后于同年7月10日清晨，该煤气软管发生爆炸并引起火灾，将正在做饭的杜晓琼烧伤。经鉴定，杜晓琼属于七级伤残。法院审理中查明，杜晓琼购买的液化石油气橡塑软管系廊坊市通讯电缆厂按照1993年6月10日制定的企业标准生产。该企业标准之阻燃性要求为“软管在酒精灯上燃烧，移开火源后15S内火焰自行熄灭，不再燃烧”。这一标准低于中华人民共和国家用煤气软管化工行业标准之“将软管置于800C火焰中5S撤离火焰，软管持续燃烧的时间，不得超过5S”的行业标准。廊坊市通讯电缆厂家用煤气软管耐压性企业标准为：“将试样在水压机或油压机0.4mpa的压力下保持1min，观察试样是否泄露或局部鼓泡，试样长度不少于600mm。”该企业标准高于行业标准中：“家用软管在0.2mpa的压力下进行耐压性能试验时，保持1min不应出现泄露或破裂现象”之行业标准。另依据行业标准，北京市液化石油气公司下属双榆树煤气站所出售廊坊市通讯电缆厂的家用煤气软管无此项技术要求。北京市液化石油气公司认为杜晓琼家使用的液化石油气钢瓶及灶具上的液化石油气中压阀系工业产品，不能用于家用灶具。杜晓琼予以否认，但未提供充分证据予以证实。经向国家燃气用具质量检验中心及北京市燃气用具质检站询问，家用灶具的灶前压力设计值为2.8kpa，极限压力为3.3kpa，输出压力为120-200kpa的调压器不属于民用范围。因此，液化石油气中压阀不可与家用液化石油气橡塑软管配套使用。

　　一审法院认为，北京市液化石油气公司作为燃气用具的专业销售单位，对所经营的产品质量是否符合国家强制标准负有注意义务。销售不符合国家强制性标准的产品存在过错，故应当根据其过错承担相应的赔偿责任。杜晓琼所购买的煤气软管为民用产品，与该产品配套使用的系杜晓琼自行购买的液化石油气中压阀，该中压阀的输出压力远高于普通家用燃气灶具的设计压力范围。因此，对事故的发生也存在过错，应负主要责任。

　　二审法院认为，北京市液化石油气公司作为燃气用具专业销售单位，对所经营的产品应符合国家强制性标准。因其销售不符合国家强制性标准的产品，对消费者因使用不合格产品所产生的人身财产损失，北京市液化石油气公司应根据其过错承担相应赔偿责任。杜晓琼所使用的煤气中压阀系自行购买，该产品杜晓琼未提供不是工业用中压阀之充分证明，经向有关部门咨询，工业用中压阀输出压力远高于家用燃气中压阀输出压力。故杜晓琼对该事故的发生也应承担相应责任。[38]

　　在本案中，原、被告双方都对事故的发生存在过错。那么，哪方的过错是造成事故发生的过错呢？哪方的过错与事故的发生具有因果关系？究竟是杜晓琼所自行购买的工业用中压阀导致了事故的发生，还是北京市液化石油气公司销售的不符合国家标准的软管造成了事故的发生，要考察此点颇费周折。事实上，法院根本没有考虑因果关系的问题，在二级法院的判决书中，根本就没有出现“因果关系”的字眼。而是根据双方的过错直接确定双方的责任。[39]

　　因此，这里的结论是，如果考虑因果关系的问题，那么“困惑”将无处不在。但是，一旦不将因果关系作为确定双方责任的要件，因果关系的“困惑”自然就会消失。

　　第二个案例。1999年11月5日《南方周末》第5版报道，上海市一个十三岁的小男孩从2岁起患了血友病。从1987年开始至今，一直使用上海血液中心、上海生物制品研究所、莱士血制品公司三家单位生产的产品。1998年9月23日，小男孩因为呼吸困难入院检查，发现感染了爱滋病。而使得小男孩染上爱滋病的唯一途径就是使用血液及血液制品。于是小男孩的父亲将三家血液制品的商家告上了法庭。那么是谁让他染上了爱滋病？血液和血液制品污染可能发生在两个关键环节：血源污染和血检不过关。在1999年10月25日上海市长宁区法院的法庭上，原被告双方的律师之间就小男孩是否用过国外制造的血液及血液制品发生了争执。被告的律师拿出了上海市第六医院的住院记录，上面写着“用过国外血制品”；开始坚决不承认曾用过国外血制品的原告律师，此时又主张让被告举出国外血制品的产地、类型生产日期等。据报道，双方围绕这一问题的争论一直从早上8：30分持续到中午12：00。问题是，即使存在被告主张的国外血制品，又怎么能够知道小男孩的爱滋病究竟是哪家厂商提供的血液及血液制品造成的呢？如果存在被告所指称的国外的血液及血液制品，就一定可以免除被告的责任吗？这个因果关系的链条如何连接，恐怕超出了现有条件所能够解决的范围。那么能否因为因果关系问题不能确定而不给小男孩赔偿呢？

　　在本案中，可以将因果关系问题转化为过失问题，即看三家供血商是否尽到了适当的注意，是否采取了应当有的预防措施；是否付出了应有的成本，从而使得社会成本实现了最小化。如果没有则应承担责任，因为，如果没有尽到适当的注意，——报道称，上海生物制品研究所所长称，向较为贫困的贵州等地购买卖血者提供的廉价血浆在行业内已经不是什么秘密（不知道廉价血浆的售价是否相应地降了下来？）；报道称，卖血者的血与无偿献血人的血在相同条件下，危险性高5至10倍——谁能够知道，曾经有以及将会有多少个不幸的小男孩呢？你我中，谁是下一个？！社会为了某些人的疏虞注意将承担多大的成本和痛苦？而这原本可以由被告以较小的成本加以预防的——这或许正是将因果关系转化为过失问题的更大的社会——而非操作——意义和价值所在。[40]



【作者简介】
王成，北京大学法学院副教授。


【注释】
[1] 因果关系概念在许多学科中予以讨论和研究。即使在法学领域内部，刑法学上的因果关系与民法学，尤其是侵权法的因果关系可能也存在不同，此处的讨论限定于侵权法。
[2] 参见胡长清：《中国民法债编总论》，122~153页，商务印书馆，1946。
[3] 参见刁荣华主编《中国法学论着选集》，403页，台北，台湾汉林出版社，1976。
[4] 参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，98页。
[5] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，20~21页，北京，中国社会科学出版社，1995。
[6] 参见杨立新：《侵权法论》上册，176页，长春，吉林人民出版社，1998。
[7] 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，136页，北京：中国政法大学出版社，1993。
[8] 参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，275~276页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[9] 参见魏振瀛：《论构成民事责任条件的因果关系》，载《北京大学学报（哲社版）》，1987（3）。
[10] See William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts, fourth edition, 1971, pp236~290.
[11] 前面提到的诸位学者对此都有充分的论述，尽管措辞各异，但是大致意思相同。王利明教授在另外的文章中表达了不同的看法，他主张在侵权责任中适用惩罚性赔偿。在对此加以论证时，强调了惩罚性赔偿的制裁功能和遏制功能。参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000（4）。
[12] J. D. Fleming, Law of Torts, p192.
[13] 王泽鉴：《侵权行为法》，212页。
[14] 王泽鉴：《侵权行为法》，212页。
[15] 我国学者熟知的法律经济学着作是波斯那的《法律的经济分析》，事实上，关于法律的经济分析的着作和文章汗牛充栋，有兴趣的读者不妨留意。
[16] “近年来最雄心勃勃而且可能是最有影响的努力是‘法律与经济学’的交叉学科领域，通常称之为法律的经济学分析。”参见波斯那原着，苏力翻译：《法理学问题》，中国政法大学出版社，页445。“Over the last several decades, Law and Economics has developed from a small and rather esoteric branch of research within economics and law to a substantial movement that has helped to both redefine the study of law and expose economics to the important economic implication of the legal environment.”See Nicholas Mercuro and Steven G. Medema, Economics and the Law From Posner to Post- Modernism (1997), preface.
[17] 参见 罗伯特·考特 托马斯·尤伦着 张军等译：《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社，1994年12月新1版，页9-15。
[18]See Ronald H. Coase, Economics and Contiguous Disciplines, The Organization and Retrieval of Economic Knowledge 481, Mark Perlmam ed. 1977. Richard A. Posner & Francesco Parisi, Law and Economics Volume I, p25. “ Once some of practitioners have acquired the simple, but valuable, truths, which economics has to offer, and this is the natural competitive response, economists who try to work in the other social sciences will lost their main advantage and will face competitors who know more about the subject matter than they do.” 准此以言，法学家不仅能够掌握法律的经济分析，而且能够作出卓越的工作。
[19] Richard A. Posner and Francesco Parisi, Law and Economics: An Introduction, Richard A. Posner and Francesco Parisi, Law and Economics Volume I, Published by Edward Elgar Publishing Limited, 1997, pviiii.
[20] 法律经济学研究成功的一个重要的方面来自专业期刊的创立。最早的专业期刊：the Journal of Law and Economics, 1958年创立于芝加哥大学。其首任编辑是Aaron Director, 一位在法律经济学研究方面具有首创精神的开拓者，其成功的继任者是: Ronald Coase。其他一些期刊相继出现：Journal of Legal Studies，1972年由Richard Posner创立于芝加哥大学；1979年Richard Zerbe Jr编辑的Research in Law and Economics创刊；1981年Charles Rowley和Anthony Ogus(Robert Cooter 和Daniel Rubinfeld 加入)编辑的International Review of Law and Economics在英国创刊；1982年Peter Aranson（后来Harold Demsetz 和Ernest Gellhorn加入）编辑的Superme Court Economic Review创刊。1985年Jerry Mashaw 和Oliver Williamson（后来Roberta Romano加入）主编的Journal of Law, Economics and Organization创刊；最近的是1994年，European Journal of Law and Economics在Jürgen Bankhaus 和Frank Stephen的指导下创立。这些专业杂志为法律经济学的结构提供了——而且还将会继续提供——极其有价值的论坛。参见Richard A. Posner and Francesco Parisi, Law and Economics: An Introduction, Richard A. Posner and Francesco Parisi, Law and Economics Volume I, Published by Edward Elgar Publishing Limited, 1997, ppviiii-x.
[21] Richard Posner, Wealth Maximization Revisited, Notre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy, 2(1), Fall, 85-105.
[22] 参见 梁小民主编《经济学发展的轨迹——历届诺贝尔经济学奖获得者述要》，人民日报出版社，1998年10版，页352-402；张维迎：《产权、政府与信誉》，生活、读书、新知三联书店，2001年7月第1版，页38-39；张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海人民出版社，上海三联书店，1996年8月第1版，页11-19。
[23] 以婚姻法第31条为例，该条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。许多法院因为此规定撤销了原来设立的处理双方自愿离婚的快速便民法庭。由于到婚姻登记机关登记离婚需要单位的介绍信，由于婚姻登记机关是婚姻开始的幸福地，许多人离婚时都不愿意到婚姻登记机关登记离婚。但由于婚姻法不允许双方自愿离婚的到法院诉讼离婚，许多人在起诉时便谎称是仅一方愿意离婚，等到了法院开庭审理调解时，双方“又达成了协议”。因此，婚姻法第31条实际上没有意义。可见，该条不是一种纳什均衡。当事人没有遵守的激励。法律在逼着人们说谎。参见王成：“别把离婚复杂化“，《南方周末》2001年12月13日第6版。
[24] 对此问题较为详细的讨论，请参见王成：《法律的效率基础》，北京大学光华管理学院博士后出站报告。
[25]此观点见苏力先生2001年12月25日在北京大学法律经济学研究中心成立大会上的发言。
[26] 当然，这恐怕也是非常复杂的问题，因为要实现侵权损害赔偿的效率最大化，需要处理好预防的成本与事故发生概率即可能性之间的关系。换言之，预防成本与事故发生的概率之间是一种反函数关系，只有在预防成本与在该概率下所导致的事故的损失之和最小时，社会成本才最小。
[27] United States v. Carroll Towing Co. , 159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947)
[28] 将汉德公式作为过失的确定标准后，随之而来的一个问题是：如何确定公式中的B、P及L的值以确定过失是否存在。这的确是值得讨论的问题，限于篇幅，本文在此不加以探讨。有兴趣的同仁可以参见王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版。
[29] 我国台湾地区的学说判例都采用同一的认定公式：无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。此说由德国生理学家von Kries 所创，为后世刑法学及民法学继受。参见前注4揭，页231。我国学者多从此说。有学者认为我国在《宋刑统》中对相当因果关系已经有所阐述，比德国大约早1000年。参见 前注6揭，页207。
[30] 值得注意的是，预防成本的投入与事故发生概率的下降都是在边际意义上而言的。在统计学的意义上，事故，比如交通事故，在一定的时间段内是以一定的概率发生的；换言之，交通事故一定要发生。这种结论的经济学分析内涵在于：达到某一概率时，预防的边际成本就等于了边际收益，如果继续进行预防的投入，边际成本将大于边际的收益，效率开始降低。与此类似的生活常识是：考试从0分到90分可能比较容易，但是，要从90分到100就很难。
[31]具体可以参见William L. Prosser的 The Law of Torts。这本书可以称得上是侵权法研究的宝库。
[32] 当然，这种变化也是在边际意义上而言。比如，罗伯特·考特和托马斯·尤伦在《法和经济学》中谈到了因果关系的问题，波斯那在《法律的经济分析》中也谈到了因果关系问题，但是，有兴趣的读者不妨仔细阅读其内容，还可以将其篇幅与Prosser在The Law of Torts中的篇幅做一比较。
[33] 参见[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，473页。
[34] 这一案例及与此案例相关的思考来源于与北京大学法学院尹田教授的讨论，在此向尹田教授表示感谢。需要说明的是，我们对这一案例存在不同的认识，因此，我在这里所谈的并不代表尹田教授的观点。
[35] 26 Cal. 3d 588, 607 P. 2d 942 (1980)
[36] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，82~83页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[37] 参见[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，467~469页。
[38] 参见北京市海淀区人民法院（2000）海民初字第12492号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2001）一中民终字第3284号民事判决书。
[39] 事实上，法院在认定侵权责任的时候，许多情况下都不会考虑因果关系的问题。过错是决定责任成立与否的关键。这种情况表明，正如本文所指出的，当人们对因果关系的思考不得其解时，思维自然会引导转换成对过错的思考。
[40] 一个可能的问题是：小男孩为什么不去找其他药厂要求赔偿。换言之，既然不考虑因果关系，那是否意味着可以随便找一家存在过失的药厂要求赔偿。可能的回答是：第一，本文讨论的因果关系是法律上的因果关系，而不是泛泛的因果关系。这就意味着用过失取代因果关系的思考，只是取代了法律的因果关系的思考。因此，这种思路不排除首先需要确定招致小男孩损失的厂家的范围——如果说这也是一种因果关系的话，那么，这种意义上的因果关系还是要的。第二，正文本文前面所强调的：只有在因果关系出现困惑时，才有用过失取代的必要。如果用因果关系能够很容易解决问题，取代是没有意义的。这也说明，在本案中，能够用一般意义上的因果关系很容易确定这三家药厂。只是在这三家药厂哪方具体承担责任的因果关系链条上，出现了问题，此时才出现了用过失取代的需要。本文的主张在此时才具有意义。