４、知情同意案件中的认定标准

 

违反告知义务（“知情同意”法则）侵权形态是一种新近发展起来的侵权类型，它有自己独特的权利基础和法理基础，也具有自己独特的标准和规范。“知情同意”法则的独特性有二：（1）以保护患者的自我决定权或自主权为最高宗旨；（2）不需要很多的医学判断和专业知识的介入。由于“信息告知”与传统的“诊断治疗”领域存在不同，在认定医疗过失上所适用的标准也存在不同。传统的“诊断治疗”适用的是以医疗行业为依归的标准（有“Bolam”测试标准和“两种流派”原则为证），但是，“信息告知”领域则更宜适用以患者需求和利益为导向的标准。

在信息披露标准（standard of disclosure）问题上，各国的司法基本上在两类标准中做选择：一是医师标准或称“以医生为取向”的标准（physician-oriented standard），它以医疗行业的常规做为某条医疗信息是否需要披露的参照，美国的早期司法[63]和英国的“Bolam”测试标准可以归入此类，人们常将其与“父权主义”和传统医患关系挂钩；二是患者标准或称“以患者为取向”的标准（patients-oriented standard），在信息披露上它以患者的需求和信息的“实质性”为导向，又常称为“实质性标准（materiality test）”。后者是世界发展趋势。

在信息披露的标准方面，美国的Canterbury 案[64]一改以往司法所尊崇的以医生为取向的标准，首开先河推出了以患者为取向的信息露标准或信息“实质性”测试标准。在该案中，法院言明，在知情同意领域，对医疗通常做法和行规的盲目依从是不可取的。原因有三：（1）在医疗信息披露领域，是否存在一个“可辩明的行业做法”是令人质疑的。每个患者都有不同的变量，信息披露应以患者的个体情形为依归。医生会拿一个根本不存在的行业做法为自己的行为开脱。（2）任何以医疗行业或医师为取向的披露标准均与知情同意之法理—保护患者自我决定权—相左。应由患者的自我决定权而不是“行业做法”来定义信息披露的范围的边界。信息披露标准应由法律来设定，而不是由医疗行业来设定。（3）在知情同意领域，行为决策往往涉及“非医学判断”，并不需要医学知识和技能的介入，没有必要让医疗行业规范担当衡量医生行为的法定标准。由此，Canterbury 案所推出的医生信息披露的标准是：（1）医生向患者披露信息的范围应以“患者的需求”来衡量；（2）患者所需求的应是对其同意决定具有实质性的信息；（3）一条风险信息是否属于“实质性信息”的判定标准是，一个处于患者位置（patient’s position）的合理之人（a reasonable person）是否对某一信息“赋加重要性（attach significance）”。[65]

早在上个世纪九十年代，澳大利亚通过司法就风险“实质性”的测试建立了一个较美国的Canterbury案所建标准更加周全和入微的标准—Rogers两翼标准：

 

如果，在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人（a reasonable person in the patient’s position），如果得到风险警示，可能对风险赋予重要性（attach significance to），或者，如果医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者（the particular patient），如果得到风险警示，可能对该风险赋加重要性，那么，该风险便是实质性风险。[66]

 

该测试标准有两翼：前半部分为“客观之翼（objective limb）”，后半部分为“主观之翼（subjective limb）”。相较于美国的Canterbury案的客观标准，它增添了“主观之翼”。 “客观之翼”建立的是医生的“主动型告知义务（proactive duty to warn）”，它不依赖于患者的主动询问，它瞄准的是“处于患者位置的一个合理之人”这样一个主客观因素兼具但是客观定位为主的标准群体。“主观之翼”建立的是医生“应对型告知义务（reactive duty to warn）”，它有赖于患者的行为（包括主动询问）引起医生对具体患者特定关注点的意识，它瞄准的是“特定患者”这一具体的主观的群体。法律只所以增设 “主观之翼”， 是因为它意识到具体案件中的具体患者可能存在“合理之人”所不会有的“不合理”的关注点，基于保护患者自我决定权之法理，这些即使在客观的“合理人”眼中 “不合理”的关注点也是应当引起法律关注的。它实际上为医生的告知义务增加了一层负担，使得信息披露的实质性标准不仅以患者为取向，而且日益逼近具体患者的具体的主观层面，是一个更加契合知情同意之本性的法律设计。不过，“主观之翼”是有条件的，它有赖于具体患者的诸如主动询问的行为去激活。

上述司法成果已被澳大利亚立法所承受。[67] 比如，澳大利亚昆士兰州2003年民事责任法第21条第1款就规定，医生只有在未告知患者以下风险信息的情况下才能构成风险警示义务之违反：

 

（a）处于患者位置的一个合理之人所需要的信息，以便能就是否接受治疗或顺从建议做出一个合理的知情的决定；

（b）医生知晓或应当合理地知晓患者在就是否接受治疗或顺从建议做出决定前所要求的信息。[68]

 

现在看来，以美国Canterbury案和澳大利亚Rogers标准为代表的患者标准和“实质性”标准是世界各国的发展趋势。在美国国内各州，患者标准已不再局限于半壁江山，有明显的扩充趋势。一些州开始抛弃原先采用的医师标准而转而采纳患者标准，[69] 而另一州在构建崭新的知情同意法律时径自采用了患者标准。[70] 从英联邦国家来看，美国的Canterbury案所创造的患者标准或“实质性”标准在一些主要国家的最高裁判机构那里均获得了垂青，如加拿大最高法院[71]和澳大利亚高等法院[72]，并被新西兰的患者权利立法所认可[73]。

 

（三）程序法层面：事实自证原则

 

在英美法系中，举证负担是由原告来承担的，他须证明，根据基于可能性之平衡的举证标准(balance of probabilities)，被告存在过失，而且此过失导致了原告的损失。在此方面，事实自证原则（the doctrine of res ipsa loquitur）构成一种例外。

事实自证原则起源于1863年英国波洛克(Pollock)法官对Byrne v. Boadle案[74]的裁决。在该案中，被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落，砸在正从窗下路过的一行人身上，致其受伤。在该案中，原告无法直接证明被告因过失而导致这桶面粉滚落窗外，但法官，基于该事件的性质及其与被告的关系，认定该案的事实已足以表明被告必定存在某种过失。

Byrne案后，法院和法学家们开始定义和演绎这一原则，使该原则被越来越多地应用于原告无法明确证明被告有过失，但有关案情足以使法官或陪审团认定，被告无论是以作为还是不作为的形式都存在过失的案件，从而使原告在这些案件中获得合理赔偿成为可能。首次赋予事实自证原则以具体内容的为英国另一古老案子——Scott v London and St Katherine’s Dock Co案(1865年)[75]。在该案中，站在被告仓库门前的原告被从窗口掉落的六袋糖砸伤。初审法官曾做出有利于被告的裁决，因为无被告有过失的证据。但英国上诉法院的Erle首席法官却认为：“过失须有合理的证据。但是如果有证据显示一个物件处于被告或其受雇人的管理之下，而此事件具有这样的性质：如果管理方予以适当的注意，在通常情形下该事件便不会发生，那么该事件，在被告不能提供解释的情况下，即提供了事件源于被告未尽注意的合理证据。”[76]　在此案中适用事实自证原则的要件已见雏形：（1）造成损害的物件须处于被告的管理之下；（2）如果尽了适当注意，事件在正常情况下不会发生；（3）被告不能对事件的发生提供一个解释。自19世纪以来，事实自证原则在英美法的过失证据规则领域一直占有一定市场，并被成功地运用到了医疗过失损害赔偿领域。

在美国法中，若成立事实自证原则，其应具备的构成要素包括：（1）原告的身体损害事件属于如果缺乏某人的过失则通常不会发生的一种类型；（2）被告对导致原告损害的器具有排他性的控制权；（3）对于此种损害，包括原告及第三人在内的其他可归责原因已被证据充分排除。[77]

关于事实自证的性质及效果，在法学界是有争议的。一般认为，它产生的是一种“过失推断”，并不产生举证负担从原告到被告的转移。此种说法有英国枢密院审判委员会在Ng Chun Pui v Lee Chuen Tat一案[78]中的一段描述为证：

 

[事实自证原则]只不还是借用了一句拉丁谚语来描述一种证据状态，从此证据中做出过失推断(inference of negligence)是合适的。讲在事实自证情境中证明负担被转移到被告身上是误导人的一种说法，尽管这种说法出现在数个案例中。…

 

因此，在一个适当的案件中，原告通过依据事件事实的方式建立了一个表面案件(prima facie case)。如果被告不能提出证据，没有证据去反驳对过失的推断，原告将算已经证明了案件。但是，如果被告提出了证据，此时证据应得到评估来看仅仅从事件事实中做出过失推断是否仍然是合理的。随便一点讲，这可以算作负担放在了被告身上，让他证明他没有过失，但是这仅仅是指，面对过失的表面案件，除非被告能提出可能反驳表面案件的证据，被告将被认定为过失。诉诸于证明负担不是决定案件的好办法。法官应在案件的最后审查所有的证据来决定，根据他认为已证明的事实和他准备做出的推断，他认为过失已经得到证明。这是法官的义务。就证明负担而言，负担在案件最后就像在案件之初一样仍在原告身上，应由原告证明他的伤害是由被告的过失造成的。…

 

   事实自证原则仅仅产生的是一种过失上的推断而非法定举证负担的转移的观点不仅在英国[79]有市场，而且也得到加拿大[80]、澳大利亚[81]和新西兰[82]司法界的认可。

 

二、因果关系之认定

 

（一）基本的因果关系测试标准——“若无则不”法则

 

关于因果关系之认定，本文将只关注英联邦国家的司法发展。概括来讲，英联邦国家因果关系证明的基本规则有二：一是，根据可能性之平衡(balance of probabilities) 适用“若无则不”法则（“but for” test）。该法则提出这样一个问题：如果没有被告的行为原告是否仍会遭受损害。如果不管被告的过失行为是否存在原告的损害都会发生，那么被告的行为就不是造成原告损失的原因，即如果不管是否存在A，B总会要发生，那么A不是B的原因。二是，举证负担落在原告之上。之所以称其为基本规则，在于它的神圣不可动摇和一般适用性，法律只有例外情况下才会做出对基本规则的偏离。

“若无则不”法则的吸引人之处在于简便：如果即使没有被告的过失，伤害事实上仍然发生，被告的过失就被排除在了伤害的事实原因之外。不过，“若无则不”法则有个重要特点。在决定被告的过失是否导致伤害时，证明标准是可能性之平衡，即如果被告的过失更有可能(more likely than not)导致伤害，就可认定被告行为确实造成了损害，此时，一种可能性便转化为一种确定性。 一旦责任基于可能性之平衡成立，原告所遭受的损失应得到全部赔偿。不能根据他未能证明100%的确定性的情况相应地减免对他的赔偿。

 

（二）实体法层面：因果关系具体认定规则

 

１、法律因果关系与科学因果关系之区分

 

因果关系是一个多栖概念，它存在于诸多学科中。从宏观上来看，英联邦国家司法区分了法律中因果关系与其它学科（如哲学、科学）中的因果关系。哲学和科学中的因果关系概念是在解释现象的情景中发展起来的，它关注的是条件与所发生事件之间的关系；而法律中的因果关系则是为了辨明和分配法律责任（ascertaining or apportioning legal responsibility）所设。[83]　其目的和功能不同。法律因果关系的着眼点在于如何就某一事件的发生在各方间分配法律责任。说得更加直白一点，法律因果关系在很大意义上是分配责任的一种工具，在认定上没有必要提升到科学上的因果关系所需要的那么精确和严格的高度。

因此，法律眼中的因果关系不同于科学专家（包括医学专家）眼中的因果关系。医学专家通常是运用“确定性”来决定因果关系的，他们通常需要100%的确定。但是，法律所需要的则是较低的标准，51%以上的确定即可。[84]　在医学家眼中较低的一种可能性(possibility)也可能被司法者提升为一种较高的可能性(probability)从而认定因果关系之存在。

在澳大利亚司法中，法官往往强调因果关系的认定是依据“一般观念或人之常理（common sense）”这一极具弹性的概念而非抽象的形而上学理论。[85]　也就是说，在因果关系判定上，法官将启用很大成分的直觉（intuition），这种直觉是不能进行精细的逻辑分析的。法官也往往不会对直觉判断给出细致的理由解释。另外，英联邦司法往往强调，尽管“若无则不”测试标准可以过滤出一些因果上不相关的事项，但是该测试标准不是测试事实因果关系的一个“综合性的、排他性的”标准，即不是唯一的标准。[86] 在普通法中，价值判断（value judgments）和政策考虑（policy considerations）是因果关系概念的核心。[87] 运用“若无则不”测试标准所得出的结论可以通过做出价值判断和注入政策考虑的方式进行调整。[88]

上述极具弹性的考虑往往会导致一个结果：在因果关系判定上，它不能给法院和诉讼双方留下很多明确指导，被告方可能不能清楚地晓得为什么因果关系得到认定从而败诉。正是意识到这一“不良后果”，澳大利亚的民事责任立法改革（其目的主要在于应对医疗保险危机从而收紧被法院过于自由解释的民事侵权法规则）做出了一些回应。[89]

从澳大利亚立法改革建议和后来各州的立法来看，在因果关系的认定上，澳大利亚基本建立了二步走的测试标准。第一步是看事实因果关系(factual causation)是否成立。事实因果关系关注的是一个事实问题，即被告的过失在损害发生过程中是否产生某种作用或扮演某种角色。在此方面，“若无则不”法则和“实质诱发”规则得以适用。被告的行为须是损害发生的必要条件(necessary condition)。即使“若无则不”法则没有得到满足，如果被告的过失实质性地诱发了(materially contributed)损害的发生，事实因果关系也得以成立。第二步是关于“责任范围(scope of liability)”问题。第二步是价值或应然(normative)判断，而非事实判断。即被告是否应该(ought to)对损害承担赔偿责任。它要考虑让具有过失的人对损害去承担责任是否适当。“法律因果关系”、“人之常理或一般观念”、“可预见性”、“损害的遥远性”和一些价值判断均可在这一步得到考察。在此方面，法律要求法院在决定偏离通常的“若无则不”标准时，能就以下问题给出些清晰的理由：（１）是否（并且为何）让有过失的一方承担损害赔偿责任；（２）是否（并且为何）让受损害的一方自己承担损害。

 

２、“实质诱发”规则：获得一致认可

 

尽管在英美法系中“若无则不”测试标准作为传统的因果关系界定原则仍占据着主导性地位，它的适用价值以及司法界对它的认可一直未减，但是法院也意识到了传统的“若无则不”法则在适用中可能遇到的窘境和可能产生的不公。这也促使它对传统的因果关系规则在一些例外情形中进行修正或限制。其中表现之一是认可了基于 “实质诱发(material contribution)”而产生的侵权责任。

“实质诱发”方法正视了这样一个现实：原告的损害可能存在多个原因，而被告的行为可能不是唯一的、甚至主要的原因，若机械适用“若无则不”法则于此情景中则会得出否定因果关系存在的结论，因此，对传统规则做适当偏离非常有必要。由此，如果原告因持续性地暴露于有害物质之下而染病，而这种有害物质只有部分归因于被告的义务违反行为，在此类案件中，没有必要依据传统的“若无则不”法则去证明如果没有被告的义务违反行为疾病不会发生，法律只要求证明被告的义务违反行为已构成了实质诱发原因即可。[90]

 

３、“风险之实质性增加”规则：存有争议

 

在 “实质诱发”方法之上进一步“得寸进尺”的、旨在减缓原告举证困难的方法是将伤害风险（而不是伤害本身）的实质性增加（material increase of risk）视为对损害的实质性诱发（material contribution），从而成立因果关系，尽管这种风险增加可能少于50%。“风险之实质性增加”方法在英国的McGhee一案[91]中曾得到运用。该案提供了这样一个情景：医学证据无法证明原告的伤害是由累积过程导致的还是由不同的一次性事件导致的，而医学只能证明被告的过失行为只是实质性增加了伤害的风险。在该案中，一位雇主安排原告去清洗砖窑，从而将原告置于砖粉包围之中。这对被告来说并无过失。但是，被告违反注意义务的一点是，他并没有提供充分的清洗设备，以致于原告在骑车回家之前不能清洗身上的尘土。数天后原告患上了皮炎。被告的过失行为是否导致了皮炎的发生是案中争议之点。医学证据显示：（1）皮炎是由砖窑的工作条件导致的；（2）工作后原告不得不身带灰尘疲惫地骑车回家这一情况实质性地增加了他患上疾病的风险; 但是，医学证据不能说明延长地暴露于砖尘之中是否会导致皮炎，即缺乏清洗设备的过失行为是否确实导致了疾病的产生。因此，在此类案件中，还不能说被告的过失行为实质性地诱发了伤害的产生，而只能说是实质性地诱发了伤害之风险。但是，本案的Reid法律议员认为，“从广泛的和务实的角度看”，说被告“实质性地增加了伤害之风险”与说被告“实质性诱发了伤害的产生”二者并没有“实质上的区别”，这是因为“因果关系的法律概念并不是基于逻辑或哲学”，而是基于 “一个通常人的思维在日常生活中运行的务实的方式”。 “风险之实质性增加”方法在英国的另一个职业病案件—Fairchild案[92]中也能找到影子。

McGhee案和Fairchild案基本上建立了传统规则的另一个例外：将“风险之实质性增加”视为因果关系存在之证明。但是，有一个需要注意的问题是，“风险之实质性增加”这一减缓原告举证压力的方法虽然有一定市场，但它只产生于一些工业侵权案件。它是否可适用于医疗侵权案件还是存在较大争议的。自由乐观派认为，“风险之实质性增加”这一方法有利于减缓医疗过失诉讼中因果关系证明上的困境，它应当做为一项一般性原则得以适用。[93]　但是，谨慎保守派则认为，“风险之实质性增加”这一方法是在特定的案件中作为一般原则的例外而建立的，是否可普遍性适用应谨慎待之。比如，在Fairchild案中，Nicholls法律议员指出，此种对“若无则不”标准的宽松化使用应有一个明确的界定，否则它将会被告带来不公，若要偏离通常的“若无则不”标准，须存在“良好的理由”，而“这种理由须是足够地重要以便值得去剥夺通常的标准给被告所带来的保护”。Hoffmann法律议员也指出，应警惕“过于一般化 (over-generalisation)”之危险，类似本案所建立的规则应仅局限于与石棉有关的癌症案件，是否扩展到有类似特征的其它案件应是个案认定。Rodger法律议员同样指出，“普通法自然地并且传统地避免上述一般化，特别是在法律尚在发展领域”。

新西兰司法也对“风险之实质性增加”这一因果关系认定方法适用于医疗侵权案件持一种怀疑态度。[94]　它们认为，此例外方法应只适用于工业侵权案件。它们所给出的应区别对待工业侵权（职业病、工业污染、产品责任）案件和医疗侵权案件的政策性理由更有说服力：在工业侵权案件中，风险的制造者往往是风险的受益者，它们制造风险是为了获取商业利益；而在医疗侵权案件中，患者本身先前已存在病情，医疗行业是一个具有高度社会助益的行业，而且不确定性是医学的潜在本性。

 

４、“机会丧失”理论：存在未知数

 

另一个对传统的因果关系规则构成冲击的是“机会丧失(loss of chance)”理论。根据通常的“若无则不”这一因果关系测试标准，一旦被告的侵权责任基于可能性之平衡（50%以上）得以建立，原告所遭受的损失应得到100%的全部赔偿。如果可能性之平衡只有50%或以下，原告则不能获得赔偿。因此，“若无则不”法则又被称为“全有或全无”法则。它既有温情的一面，也有严酷的一面。尽管“若无则不”法则在赔偿上能给原告带来全部赔偿之益处而不是依据可能性的比例赔偿，但是要证明51%或以上的发生可能性并不是件易事。而且，在一些案件中压根就不存在51%或以上的发生可能性，原告的获胜可能更加渺茫。于是，一些原告试图绕过上述法则，以“机会丧失”做为一种损害来寻求赔偿。

对“机会丧失”理论的追求往往出现在医生延误或错误诊断从而导致病情恶化的场合。此时所丧失的“机会”是一个获得更佳结果(better outcome)的机会。在英国的Hotson v East Berkshire Area Health Authority一案[95]中，13岁的原告从树上摔了下来，摔伤了臀部，被送往被告医院。医院并没有诊断出原告所受到的伤害。在经过了五天的剧烈疼痛之后，原告再次被送往医院。他的伤害得到了确认并给予了紧急治疗，但是他的伤情还是发展成了缺血性坏死，并导致臀部畸形和活动能力受限。在诉讼中，被告承认行为有过失，但是辩称治疗上的迟延并没有影响到原告的最终病情，原告病情的罪魁祸首是其自身的摔伤行为。不过，初审法院的法官曾认定，存在25%的可能性，可以使原告在经过适当治疗后避免出现缺血性坏死，因此，判定原告可以得到若证明因果关系成立可得赔偿额的25%的赔偿，即缺血性坏死所造成的损害为46,000英镑，原告可因丧失康复机会获得11,500英镑的赔偿。初审法院法官认为，本案中分类和定性是关键，本案应属于损害的量化(quantum of damage)问题，而非因果关系问题。上述判决得到了上诉法院的支持，但却没有得到英国上议院的认可。在英国上议院那里，传统观念仍占主导地位。法院还不太情愿将“机会丧失”作为一种可以获得赔偿的损害对待。[96] 与初审法院的定性和分类不同，英国上议院认为，本案首先需要解决的是一个因果关系问题，一个责任是否成立的问题，而非损害的量化问题。法院仍然肯定了传统的“若无则不” 法则和可能性之平衡证明标准的适用价值。

在英国新近的Gregg v Scott案[97]中，医生在癌症诊断上也出现了有过失的延误。英国上议院的多数派法官也否定了“机会丧失”理论在医疗过失侵权案件中的适用。

同样，加拿大最高法院在也Lawson v Laferrière一案[98]中表达了尊重传统的因果关系理论的观念。在该案中，被告于1971年就诊断出患者的癌症病情并将肿块摘取了，但是医生未告知患者肿块的恶性性质，一直到 1975年进一步的症状出现后患者才被告知原先的诊断。患者死于1978年。初审法院认定，被告在履行告知义务方面存在过失，但是1971年在如何治疗乳腺癌上医学界存在分歧，即使当时告知了患者病情，患者的生存机会也不会有多大改观，因此驳回了这一诉讼。魁北克上诉法院则做出相反判定，认为被告未告知患者诊断的行为剥夺了她获得适当治疗的机会或机遇，因此她有权因这一机会的丧失获得赔偿。加拿大最高法院则推翻了这一认定，认为本案的原告未能基于可能性之平衡证明被告行为导致了患者死亡，因而被告不应对其死亡承担民事责任。

总体来讲，“机会丧失”理论在医疗诉讼中的发展前景并不乐观和明朗，尽管它在经济类案件中已得到适用。如上所述，英国和加拿大基本上持一种否定态度。澳大利亚新南威尔士州虽然存在肯定“机会丧失”理论的判例，[99]　但是澳大利亚高级法院尚没有处理到在医疗过失诉讼中主张纯粹的机会丧失的案件。新西兰最近司法也认为“机会丧失”分析方法与该国的无过错意外损害赔偿机制不符。[100]

 

５、知情同意案件中的因果关系认定

 

知情同意法则具有其独特的法理——保护患者的自主权和自我决定权。基于此法理，知情同意案件不仅具有自己的医疗过失认定标准，而且在因果关系认定上也展现出了自己特殊的一面。

传统的“若无则不”测试标准的适用在知情同意领域可能面临困境。此类困境以及它可能产生的对传统因果关系规则的挑战主要出现在以下场合：医生若遵守了告知义务将相关风险信息告知了患者，患者有可能不会断然拒绝相关治疗，而会三思而后行而做出推迟治疗的决定。若严格适用传统的因果关系理论，具有相同风险的治疗措施的迟早到来以及风险的迟早发生会否定因果关系在此领域的成立。但是，此类严格适用会产生一个负面后果，即知情同意法则之法理，即保护患者的自主权，会遭到很大程度的侵蚀。为了保护患者的自主权和选择权，为了使知情同意原则不流于形式，为了使当事人的损害能得到救济，普通法国家的司法并没有严格遵守传统的因果关系和损害理论，而是基于政策对其做了灵活的适用。在此方面，分别来自澳大利亚和英国的两个判例引起了各方关注。

在澳大利亚的Chappell v Hart案[101]中，医生Chappell在知道患者Hart夫人对某一可能的手术风险（对声音的影响）很介意的情况下，未向患者披露此种风险而进行了手术，手术后风险在Hart夫人身上成为了现实。案中医生承认，他没有按照Rogers v Whitaker案所要求的标准向患者提供信息，从而违反了告知义务。在是否存在因果关系方面，本案的几个事实点值得特别注意：（1）案中所涉的手术风险是“非常罕见的”，但对患者来说，此风险却是重大风险；（2）就患者的病情来说，手术是唯一选择；即使患者被告知了对其声音的损害风险，她最终还会选择对其喉部进行手术；（3）据患者讲，如果Chappell医生告知了她此手术风险，她不会选择让Chappell医生从事该手术，她会进一步寻求医生建议，她会选择让最有经验的人来进行手术。

根据以上事实点，案中医生辩称，Hart夫人无权获得损害赔偿，原因是：即使在以后的时间，在不同的地点，由不同的人来实施手术，手术中的这一少见并发症仍然有可能降临到患者身上，手术中的这一风险是潜在的，即使技术最娴熟、最有经验的医生也不会完全避免此种风险，因此，在医生的手术本身不存在过失的情况下，医生的未警告风险行为并没有导致她的损害。澳大利亚高级法院并没有支持被告医生的辩解，而是以3:2的多数认定，患者可获得损害赔偿。

本案的多数派意见持有者Kirby法官在支持原告主张时，并没有在传统的因果关系认定标准上较劲，而启用的多是“直觉”和“人之常情或一般观念”：（1）因果关系的判定应取决于责任归属规则的目的和范围；医生“有义务向患者告知拟行的治疗中潜在的实质性风险”；上述标准是沉重的，但是有良好理由的；如果未遵守上述标准，将产生法律上的后果，特别是知晓患者对某一风险有明确关注的情况下；如果按法律要求回应了患者的关注，患者的损害很有可能不会产生，因此， “常识”告诉人们应此方面赋加“法律上的责任”。（2）对于此手术风险，患者曾询问医生，医生却没有给予充分的回应，患者很明显是不愿意承担此类风险的，后来风险很快成为现实，“常识”告诉人们这绝不仅仅是个“巧合”。（3）尽管尚没有证据表明更有经验的医生操刀将会减少风险的发生，但是直觉和常识告诉人们医生的技能越娴熟、经验越丰富，风险发生的可能性就越少。（4）一旦患者证明了医生的义务违反行为和随后马上发生的损害，医生应负证据上的负担来推翻由此产生的因果关系的推断。本案的医生未能做到这一点。在因果关系成立以后，他也未能证明即使患者推迟了手术时间并由更有经验的医生操刀，此位患者也会面临同样的或实质上一样的风险。（5）本案医生也未能证明患者的损害无论如何都会发生，因此他无权获得对原告损害赔偿的减免。

在英国Chester v Afshar一案[102]中，法院同样面临着在知情同意领域是否有必要对传统的因果关系理论进行修正的问题。案中原告在脊椎手术后其下身和肢体遭受了严重的损伤（马尾综合症），原告起诉被告医生没有给予风险告知，并声称如果获得相关风险信息，她就不会决定当时做手术，而会寻求他人的多方意见以寻找最佳的治疗方法。

在本案中，被告医生未能进行充分的风险告知，存在义务违反行为，构成过失，在这一点上并无多大争议。案中双方关注的焦点是因果关系认定标准的适用问题。案中的被告的义务违反行为，即未能提供相关信息，并没有导致原告的损害，导致原告损害的是被告的手术行为，而被告在手术行为方面并不存在过失。而且，案中所涉的风险是不可避免的，就原告的病情来说，她必须进行手术，即使原告选择以后做手术，她也会面临同样的风险。因此，若适用传统的“若无则不”因果关系测试标准，在推理上将产生障碍。但是，为了保护患者的权益，英国上议院的法律议员们还是对此标准做了灵活的运用。Steyn法律议员基于以下四个理由而支持了其认为应保护本案原告的必要：（1）每一成年且心智正常之人均有权决定对其身体的处置，昔日的医疗父权主义已不再起主宰作用；（2）患者被告知的权利是一项至关重要的权利，它必须得到尽可能的有效保护；（3）知情同意法则所保护的患者利益是患者的自主和尊严；（4）“如果案中的外科医生向原告警示了那个小的但很严重的伤害风险，案发时的实际损害就不会发生，在以后的场合里发生的机会会很小”。此案的多数派意见[103]认为，如果给予了适当的警示，原告就不会在当时去做手术，她实际上是被剥夺了在另一个场合在不同的情境中去冒险的机会。本案的Hope法律议员认为，本案的原告实际上面临的不是选择手术和不选择手术二种选择，而是以下三种选择：（1）尽管存在风险，她会执意选择手术；（2）她会选择当时或者未来任何时间均不做手术；（3）她会选择当时不做手术但是会三思而后行，有可能日后做手术。原告丧失是第三种选择机会。

上述开创性的知情同意案件似乎透露这样一条信息：只要原告能证明，如果他被适当告知，他就不会同意选择某一手术，因果关系便成立，哪怕原告以后会选择同样的手术从而面临同样的风险。英国Chester v Afshar案援引了澳大利亚的Chappell v Hart案并受到了该案判决的重大影响。有必要注意的是，这两个判例分别来自于英国和澳大利亚的最高裁判机构，作为先例，其权威性和约束力是显而易见的。
（三）程序法层面：因果关系之推断

 

在英联邦国家，与对“举证负担转移”的普通否定形成对比，司法较为推崇“因果关系推断（inference）”这一较为缓和的、减轻原告举证不能的、“弥补证据鸿沟”的方法。该方法主张，在缺乏积极的科学证据的情况下，如果没有相反证据，法律可以做出因果关系的推断。该方法实际上是调合因原被告信息不对称所产生的原告举证不利和避免医疗诉讼泛滥对医疗业所产生的不利影响这二个因素考虑的结果。

对该方法的青睐可见诸于加拿大的Snell v Farrell案[104]。在该案中，原告在手术之后失去了视力。被告医生在注意到原告眼部出血后仍继续手术，从而存在过失，在这一点上并无争议。但是，来自医学专家的证据只是表明手术是视力丧失的一种可能原因，但不能肯定地讲手术是视力丧失的原因。因此，本案的初审法院曾判定，在此情况下，举证负担应转移给被告，让其推翻因果关系。但是，加拿大最高法院却认为，法律没有必要走得那么远。在加拿大最高法院看来，即使不采取较为极端的“举证负担转移”这一方法，传统的因果关系证明原则若得到弹性适用的话，法律仍能解决患者在医疗诉讼中的举证困境问题。这一对传统因果关系原则的弹性适用便是“因果关系的推断”。

加拿大最高法院在Snell v Farrell案中所表明的在因果关系证明上的立场可归纳为[105]：（1）在医疗侵权诉讼案件中，患者往往面临着证明因果关系的困难境地，医生通常比患者处于更佳的位置知晓伤害的原因，本法院需要回答的一个问题是，在上述情况下，传统的因果关系证明方法是否过于沉重、是否仍具有吸引力。（2）对传统因果关系证明方法的不满在很大程度上源自于法院在某些案件中对它过于僵化的适用。因果关系不需要科学上的精确来决定，它主要是一个实际的事实问题，它最好由一般观念来回答，而不是抽象的形而上学的理论。举证负担的分配并不是一成不变的。证明负担和证明标准均是富有弹性的概念。（3）传统的因果关系证明原则，若得以恰当地适用，是足以解决患者举证不能问题的。与举证负担转移相比，因果关系推断应得到优先考虑。举证负担转移的方法会产生这样一个不应有的效果：即使损害后果与被告行为之间没有实质性的关联，法律也会让被告去承担赔偿责任。在医疗诉讼中，即使患者会面临举证上的不利境地，但是医疗诉讼和防御性医疗的可能增加和潜在威胁使人们有理由怀疑是否有必要对传统的因果关系举证负担规则进行极端化的、过于自由化的变革。（4）在许多医疗诉讼案件中，事实通常处于被告的知识之内，在此情况下，原告所提供的不多的肯定性证据，在不存在相反证据的情况下，可以促使法官做出因果关系的推断。原告所提供的证据将会导致做出不利于被告的推断，在缺乏相反证据的情况下，被告被置于此种负面推断的风险之下。是否做出推断是一个证据权衡的问题。（5）法律的或最终的举证负担仍系在原告身上，只不过是，在被告不能提出相反证据的情况下，因果关系的推断可以做出，尽管尚没有积极的或科学的因果关系的证明。（６）应注意区分事实判定者（如法院、陪审团）和专家证言的功能：即使专家证言不能确切地证明某一过失行为是某一损害后果的原因，即使医学专家在因果关系上不能达成一致，陪审团也有权做出因果关系的推断。在认定因果关系是否成立上，陪审团将考虑所有的情形，包括但不仅限于医学专家证言。因此，即使是在以下情况下，由于信息处于被告的知识范围之内，如果没有相反证据，原告方所提出的非常少的肯定性证据即可启动法院做出对被告不利的因果关系推断：（１）缺乏积极的或科学的因果关系的证明；（２）医学专家不能提供确切的结论；（３）医学专家就因果关系不能达成一致。

最后，加拿大最高法院认为，初审法官有权根据本案的案情在因果关系问题上做出伤害是由眼球后出血造成的这一推断，被告没有提出反驳此推断的证据。因此，尽管加拿大最高法院与下级法院启用的方法不同，但最终却做出了同样的对患者有利的判决。加拿大的Snell案促进法院在必要的时候去推断因果关系，而不必去寻找证据“科学上的精确”。

新西兰司法也比较钟情于加拿大司法所倡导的“因果关系推断”方法。在新西兰新近的医疗损害赔偿案件—Accident Compensation Corp v Ambros案[106]中，新西兰上诉法院所面临的一个主要任务是回答下级法院所拟定的一个测试因果关系成立的标准是否可以接受。新西兰上诉法院对这一严重偏离传统标准的处方给予了否定性评价。

新西兰上诉法院意识到了在医疗侵权案件中在因果关系证明上所存在的困难。这种困难主要来自于医学知识的局限性和不确定性。为了应对患者举证困境和医学不确定问题，法院表明了以下立场：

1、区分了“法律上的负担”、“证据上的负担”和“策略上的负担”

在法院看来，“举证负担(burden of proof)”可以细分为几层意思。[107] 一是，“法律上的负担(legal burden)”，又称为“最终(ultimate)负担”，它关注的是一方若想赢得诉讼他最终需证明什么。二是，“证据上的负担(evidential burden)”，又称为“次级(secondary)负担”，它主要是指一方就某一事项提供证据的负担，否则将面临法官就该事项做于有利于他方之认定的风险。三是，“策略或战术上的负担(tactical burden)”，又称为“暂时(provisional)负担”，它主要是指在庭审过程中的某一特定的节点就某一具体的事项一方所应承担的举证负担。这一负担在庭审过程中是可以动态地移转的。法院做出上述细致区分的目的在于力求指出三种举证负担进行转移的空间或可接受程度是不同的。[108]

首先，法院不允许“法律上的负担”可由原告方转移或倒置给被告方。它坚守举证负担仍落在原告之上。

其次，法院容忍“证据上的负担”可以发生转移的可能。此种举证负担的转移可以采用推断（inference）的方式，即在某种场合，如一些事实主要落入被告的知识范围之内，原告方所提出的非常少的正面证据即可启动因果关系的推断，被告方须提供反面证据去推翻此种推断。在法院看来，“法律上的负担”落在原告之上并不排除在某些情形下“证据上的负担”通过推断的方式由原告转移至被告。

再次，法院对“策略或战术上的负担”的可转移性持一种更加开放的态度。相较于“证据上的负担”之移转，新西兰上诉法院更加倾向于加拿大最高法院关于“策略或战术上的负担”移转给被告的说法，即原告方提供的不多的关于因果关系的证据可以启动可推翻的因果关系之推断，法官有权权衡原被方的所有证据做出认定。

2、肯定了法官进行“推断”的资格和能力

新西兰上诉法院再次指出了法律上因果关系与科学上（医学上）因果关系之不同。此种不同可能使得法院对因果关系的评估不同于医学专家意见，此种不同可以使得法官可以在存在不确定性的情况下做出推断(inference)，甚至是强有力的推断(robust reference)。新西兰上诉法院还认同了以下关于“推断”的规则：（1）法官须权衡何种证据？法官在评估因果关系是否成立时，可以考虑事件的正常经过过程，法官须综合考虑一般的（非医学）的证据、医学的证据和统计学证据，不应局限于专家证言证据。（2）何种情况下法官可以做出因果关系的推断？即使医学证言证明的因果关系存在的可能性(possible connection)还没有达到法律所要求的可能性之程度(probable connection)，法官也可以做出存在因果关系的认定。（3）何种情况下法官不能做出因果关系的推断？只有在医学证言证明不存在任何可能关联的情况下，法官才不能做出因果关系的推断。法官的推断须有一定的证据基础。[109]

 

三、永恒的主题：法官与医学专家角色之定位

 

本文考察了英美法系国家在医疗过失和因果关系的认定上所建立的一些规则。从规则上来看，大体上可以体会到传统的“诊断治疗”领域和新兴的“信息告知”领域的区分。这表现在知情同意案件不仅在医疗过失认定上启用了不同于医生标准（“合理医生”标准、Bolam标准、“两种流派”原则）的患者标准，而且在因果关系的判定上也享受到了缓和。从我国侵权责任法条款上来看，“诊断治疗”领域和“信息告知”领域在医疗过失和因果关系认定标准上的区分并不是很清晰。

在医疗过失的认定上，我国侵权责任法将医疗过错界定为“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，此种说法符合注意义务违反说和过失的客观化认定标准。在诊疗领域，医疗过失的认定应坚持“同行业”标准，以与被告医生处于同一专业领域和位置的一位合理医生的所作所为作为判定的基准。因此，在医疗过失的认定上，医学界的参与和声音是不可或缺的，尽管医疗过失的最终判定者应属司法者。

在医疗过失的判定方面，有一块领域，司法者对医学界的尊重几乎达到了绝对的程度。这体现在美国法中的“两种流派”原则和英联邦法中的Bolam标准。“合理医生”标准是一个具有普适性的基本测试标准。“两种流派”原则或Bolam测试标准提供的是一个独特的场景，展示的是一群相对特殊的规则。

美国法中“两种流派”原则和英联邦国家法律中的Bolam测试标准及其修正形式，尽管存在表述上的一些差异，均在医疗过失认定上设置了一个共同的、特殊的规则：在对同一种病情的诊断与治疗这一问题上存在真诚的行业意见分歧时，即存在两种或两种以上“流派”时，如果这些“流派”具有令人尊敬的和相当数量的同仁的支持，被告医生基于其最佳专业判断对某一种“流派”的选择本身并不具有过失，即使存在不同“流派”和行业观点，即使后来发现被告医生当时的判断和选择是错误的。该规则给予医疗专业人士的真诚专业判断、疗法（治疗方案）选择以及其个人偏好以极大的尊重。在需要专业判断的诊断与治疗领域（不同于信息告知/知情同意领域），它具有极强的适用价值。

首先，该类规则的适用有一个前提。它对应的是对于同一个医学问题医疗界很可能存在真诚的观点或做法分歧这样一个现实。

其次，该类规则涉及医疗从业者/医学专家与医疗行业外人士（陪审团或法官）的角色定位。该类规则基本传达出这样一条信息：对于涉及医学专业判断的技术问题，缺乏医学专业知识的行外人士（包括法官）并不是评判医学观点分歧的最佳人选，司法者尊重医学专业判断之自由从而置医学专业观点之分歧于身外是必要的。没有了司法者的不当干预，医疗从业者可以充分享受专业判断和疗法选择上的自由。

再次，该类规则也内含了法律/司法者对专业判断和疗法选择自由的必要监控和制约。尽管法律在疗法选择上赋予医疗从业者较大的自由裁量和选择空间，但是，要获得此类规则特殊保护所带来的益处，医疗人员的选择范围也是有限度的。从上面可以看到，该类规则对受益于此类特殊保护的行业观点或“流派”所进行的数量上或 /和质量上的限定不绝于耳。这就要求受惠于此类特殊规则的行业观点或“流派”具有一定的成熟度、认可度和一定数量的追随者。

在因果关系的认定上，本文关注的主要是英联邦国家司法。它总体上贯彻了法律与科学有别、司法者与医学专家有别的观念。

首先，在侵权诉讼中因果关系的证明上，英联邦国家的司法区分了法律上的因果关系和科学上的因果关系，明确了法律上的因果关系之目的在于分配法律责任，而非追求科学上的严格和确定。与此同时，通过注入“一般观念”、“价值判断”和“政策考虑”等弹性因素，英联邦司法进一步增加了法院对因果关系判定的可掌控性和灵活度，进一步减弱了法院对医疗专家意见的依赖。

其次，英联邦国家法律因果关系证明的经典规则是：适用“若无则不”法则且举证负担落在原告之上。但是，基于医学的不确定性，在医疗诉讼中因果关系的证明存在公认的困境。为了应对这一困境，在技术层面，各种减缓传统因果关系证明规则给原告方所带来的压力的规则应运而生：（１）“实质诱发”成立因果关系之规则；（２）“风险之实质性增加”成立因果关系之规则；（３）“机会丧失”视为损害之规则；（4）在知情同意案件中，告知义务之性质和目的决定因果关系之规则；（5）因果关系推断。“实质诱发”成立因果关系之规则已得到较为一致的认可，它可以认为是“若无则不”法则的变种和延伸。“风险之实质性增加”和“机会丧失”这二种方法产生于特殊的案件当中，司法对能否扩展适用于医疗侵权案件基本持一种否定态度。“风险之实质性增加”视为对损害的实质性诱发从而成立因果关系这一方法是在工业侵权案件中形成的，它的适用有一些条件限制，它是否可以畅通无阻地适用于医疗侵权案件还是未知数。对于此种方法，英联邦司法基本持一种保留态度。同样，在经济类案件得以适用的“机会丧失”视为损害之方法在医疗侵权（人身伤害）案件中也前途未卜。

再次，程序法层面，在英联邦司法中，较为流行的一种应对原告举证困境的方法是法院适时地做出“因果关系的推断”。相较于举证负担转移这一较为生硬的方法，此种方法具有弹性强、富含自由裁量的特点。[110]　它不仅可以减缓原告的举证压力，从而完成医疗侵权诉讼中“弥补证据鸿沟”的使命，而且维护了因果关系举证负担仍在原告身上这一传统定位，从而有可能避免生发防御性医疗、助长医疗诉讼泛滥和医疗保险危机的风险。

“因果关系推断”（从而导致“证据上的负担”或者“策略/战术上的负担”而非“法律上的负担”在某个节点发生指向被告的转移）这一方法的最大特点，或者说最大优势，是它启用了通行的法庭事实认定过程，而不是刻意去建立一个新的规则。在这个过程中，法院而非医疗专家是主角，法院所要审视的证据不限于医学专家证据。在因果关系认定上，法院保留了自由裁量，而没有完全让位于医疗专家意见。法院可以综合各种因素和考量，包括医患间信息上的不对称和医学的不确定，来决定是否做出因果关系推断。在许多医疗诉讼案件中，事实通常处于被告的知识之内，在此情况下，原告所提供的不多的肯定性证据，在不存在相反证据的情况下，可以促使法官做出因果关系的推断。此种因果关系的推断暂时性地将“策略上的举证负担”推给了被告，但是“法律上的举证负担”仍在原告之上，即最终事实仍无法辩明时原告仍承担不利认定之风险。

总之，在医疗诉讼案件中，医疗过失和因果关系的认定是给法律和法官的一份作业。一方面，如果没有医学界和医疗专家的积极参与，法官是不可能有效地、完美地完成此份作业的。法官应注意聆听和甄别来自医学界的声音。法官应认可医学具有复杂和不确定的一面。对于有同行支持的、真诚的医学专业判断，法官应给予其应有的尊重，法官不能以医疗结果、事后眼光和不同观点之存在而妄下结论。另一方面，由于医疗过失和因果关系的认定是一份法律作业，而非医学作业，法官应承担起最终裁判者这一旁无责贷的责任。它对法官的能力和可信度提出了要求，也构成了挑战。为了协助法官更好地完成这份作业，在认可并给予法官一定程度的自由裁量的同时，给予法官更多的具有可操作性的具体规则的指引是必不可少的。


注释:
  [63] 如Natanson v. Kline, 350 P.2d 1093 (Kan. 1960).
 
  [64] Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (1972).
 
  [65] Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 787(1972) (quoting Waltz & Scheuneman “Informed Consent to Therapy” 64 N.W.U.L.Rev. 628, 640).
 
  [66] Rogers v Whitaker (1992) 175 C.L.R. 479, 490 (HCA)
 
  [67] Civil Liability Act 2003 (Qld), s 21(1); Civil Liability Act 2002 (Tas), s 21.
 
  [68] Civil Liability Act 2003 (Qld), s 21(1).
 
  [69] Largey v. Rothman, 540 A.2d 504 (N.J. 1988); Carr v. Strode, 904 P. 2d 489, 499 (Hawai’i 1995).
 
  [70] Ketchup v. Howard, 543 S.E.2d 371 (Ga. App. 2000); Korman v. Mallin, 858 P.2d 1145 (Alaska 1993).
 
  [71] Reibl v. Hughes [1980] 2 SCR 880, (1980) 114 D.L.R . (3d) 1 (S.C .C.).
 
  [72] Rogers v Whitaker (1992) 175 C.L.R. 479 (HCA).
 
  [73] Health and Disability Commissioner (Code of Health and Disability Services Consumers’ Rights) Regulation 1996, Schedule, Right 6 (2).
 
  [74] Byrne v. Boadle, 2 H. & C. 722, 159 Eng. Rep. 299 (Exch. 1863).
 
  [75] Scott v London and St Katherine’s Dock Co (1865) 3 H&C 596.
 
  [76] Scott v London and St Katherine’s Dock Co (1865) 3 H&C 596, 667.
 
  [77] 关于美国法中的“事实自证”原则，参阅　赵西巨：《医事法研究》，北京：法律出版社，2008年版，第386-398页。
 
  [78] Ng Chun Pui v Lee Chuen Tat [1988] RTR 298.
 
  [79] Lloyde v West Midlands Gas Board [1971] 1 WLR 749 at 755 (CA); Ratcliffe v Plymouth & Torbay HA [1998] Lloyd’s Rep Med 162 at 172-173.
 
  [80] Fontaine v Loewen Estate [1998] 1 SCR 424 (SCC).
 
  [81] Schellenberg v Tunnel Holdings Pty Ltd (2000) 170 ALR 594 (HCA).
 
  [82] Avis Rent a Car Ltd v Mainzeal Group Ltd [1995] 3 NZLR 357.
 
  [83] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 242, per McHugh J.
 
  [84] Snell v Farrell (1990) 72 D.L.R. (4th) 289, 301-302.
 
  [85] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 242-243, per McHugh J.; 281 per Hayne J..
 
  [86] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 243, per McHugh J.; 255 per Gummow J.; 269 per Kirby J.; 282 per Hayne J..
 
  [87] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 243, per McHugh J..
 
  [88] March v E & MH Stramre (1991) 171 CLR 506, 512, per Mason CJ; Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 255 per Gummow J.; 270 per Kirby J.; 282 per Hayne J..
 
  [89] 比如，Civil Liability Act 2002 (NSW) s 5D; Wrongs Act 1958 (Vic), s 51(4).
 
  [90] Bonnington Castings Ltd v Wardlaw [1956] AC 613. 也可参见 美国 Anderson v Minneapolis Railway 146 Minn 430 (1920).
 
  [91] McGhee v National Coal Board [1973] 1 WLR 1.
 
  [92] Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2002] 3 WLR 89.
 
  [93] Naxakis v Western General Hospital (1999) 197 CLR 269, per Gaudron, at [31].
 
  [94] Accident Compensation Corp v Ambros [2007] NZCA 304.
 
  [95] Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750.
 
  [96] 也可参见 Lawson v Laferriere [1991] 1 SCR 541 (Canadian Supreme Court); Naxakis v Western General Hospital (1999) 73 ALJR 782 per Gaudron J (Australian High Court).
 
  [97] Gregg v Scott [2005] UKHL 2.
 
  [98] Lawson v Laferrière (1991) 78 DLR (4th) 609 (Supreme Court of Canada).
 
  [99] Rufo v. Hosking, 2004 NSWCA 391.
 
  [100] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 353 (CA).
 
  [101] Chappell v Hart (1998) 72 ALJR 1344 (HC of A).
 
  [102] Chester v Afshar [2004] 4 All ER 587, [2004] UKHL 41.
 
  [103] Lord Steyn, Hope and Walker.
 
  [104] Snell v Farrell (1990) 72 DLR (4th) 289 (Supreme Court of Canada).
 
  [105] Snell v Farrell (1990) 72 DLR (4th) 289, per Sopinka J.
 
  [106] Accident Compensation Corp v Ambros [2007] NZCA 304.
 
  [107] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 355 (CA).
 
  [108] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 356-357 (CA).
 
  [109] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 358-359 (CA).
 
  [110] Joanna Manning “Factual Causation in Medical Negligence” (2007) 15 JLM 337, 343.