【摘要】本文以中国西部地区的大型水利工程——引大入秦工程，自20世纪70年代至21世纪初叶的建设运营为切入点，考察了转型中国大型水利工程建设运营制度的变迁，在分析比较美国田纳西流域管理局和萨斯奎哈纳河流域管理委员会两种具体法律调控模式及其内在运行机制的基础上，试图论证一个适合转型中国大型水利设施建设运营的可能法律调控机制和制度创新思路。
【英文摘要】The thesis reviews the institutional transformation of great Hydraulic Engineering in transitional China, using the Yin-Da-Ru-Qin Project in Gansu Province from 1970s to 2005s as data, analyzes and compares with the legal operation of TVA (Tennessee Valley Authority) and SRBC (The Susquehanna River Basin Commission), reasonably proposed a legal regulation model on the construction and operation of China’s great Hydraulic Engineering based on Social (Economic) Law theories.
【关键词】大型水利工程；引大入秦工程；田纳西流域管理局；萨斯奎哈纳和流域管理委员会；协议型制度安排；转型中国；社会（经济）法机制
【英文关键词】 Great Hydraulic Engineering; Yin-Da-Ru-Qin Project; Tennessee Valley Authority; The Susquehanna River Basin Commission; agreement of institution; transitional China; Social (Economic) Law
【写作年份】2007年


【正文】
　　一、大兴水利——甘肃省大型水利工程建设运营的历史及现状
　　
　　甘肃分属内陆河、黄河、长江三大流域，干旱少雨，气候复杂多样，是全国水资源严重短缺的省份之一。全省多年平均降水量276.9mm，多年平均自产地表水资源量282.12亿m3。按流域分，内陆河流域56.6亿m3，黄河流域125.15亿m3，长江流域100.37亿m3。地下水总补给量196.4亿m3。不重复地下水资源量7.301亿m3，其中内陆河流域4.675亿m3，黄河流域2.626亿m3。甘肃人均水资源只有全国平均水平的一半，其中中部干旱地区人均水资源还不到全省平均水平的1/5；全省单位耕地面积水资源仅为全国平均水平的1/3。全省总面积中，贫水区和枯水区面积约占60%，这两类地区所拥有的水资源仅占全省水资源总量的5%。由此可见，水利建设在甘肃经济和社会发展中的作用举足轻重。
　　
　　20世纪30年代，甘肃大型水利建设有所发展。1934年，当时的黄河水利委员会在兰州设置黄河甘肃段第一个水文站。以后，又在临洮、兰州、永靖、靖远、泾川等地相继兴建了一批666～2333公顷的灌溉工程。抗战军兴，甘肃成为战略后方，国民政府在甘肃兴建了一些水利工程，其中，于1943年动工，1947年竣工的金塔县鸳鸯池水库工程是当时全国第一座最大的土坝工程，也是甘肃历史上第一座千万立方米以上的水库。[2]中华人民共和国成立以后，甘肃的水利建设事业蓬勃发展，特别是改革开放以来，水利建设更是取得了前所未有的成就。
　　
　　从1976年开始，甘肃开始建设从青海大通河引水到永登秦王川的大型跨流域调水工程——即作为本文案例的“引大入秦工程”。这一工程历时18年，到1994年建成总干渠。引大入秦工程设计总干渠87公里，其中有隧洞33座，长75公里；引水流速32秒／立方米；工程建成后，灌溉面积达5.7万公顷。引大入秦工程是中国水利史上规模最大的跨双流域调水自流灌溉工程。[3]从目前来看，引大入秦工程已使当地发生了很大变化，稳定地解决近40万人口的生产生活用水，解决了温饱，为灌区全面实现小康创造了条件。随着灌区发展成为以兰州中川机场为中心的一座卫星城市，不仅为兰州市的发展提供较为广阔的空间，成为兰州市的后花园，同时对实现甘肃省的粮食自给具有划时代的意义。特别是“引大入秦工程”改变了秦王川地区的荒漠化面貌，为兰州南北两山绿化提供了水源保障，在兰州北部形成一个绿色屏障。对改善小气候和兰州市的大气环境污染等都会产生良好的效果。
　　
　　引大入秦工程设计年流量为4.43亿立方米，但是目前实际使用量只有约1.41亿立方米，全部为农业灌溉用水，每年有约3亿立方米的水没有得到有效利用。从1995年工程竣工起算，11年来，有约40亿立方米的水白白流去。一个投资20多亿的巨大工程，效益发挥不到三分之一。[4]以该工程为典型案例，一个重要的问题就摆在了我们面前——即在水资源极度匮乏的甘肃，如何更有效地配置水资源、如何更加有效地利用水资源？更为重要的是，类似问题并非偶然的出现在“引大入秦工程”，在甘肃乃至全国范围内的很多大型水利工程建设运营中都面临着同样的困惑。
　　
　　引大入秦工程的建设前后所跨越的时空，恰是中国社会从计划经济向市场经济转型的20年。对于引大入秦工程这个典型的大型公用事业工程，如果说，在计划经济特殊的资源配置模式下，由于水资源的配置、大型水利工程的建设运营等完全通过政府的计划调度完成，所以造就了中国水利工程建设的奇迹；那么，伴随中国社会的转型而来的市场经济资源配置模式，则从根本上改变了原有的水利设施等公用事业的运营机制，原有的水利工程经营管理机制就很难与市场经济的要求相协调。引大入秦工程建设运营中的问题，已经凸现出转型时期计划经济管理体制的路径依赖，在相当程度上已成为社会主义市场经济背景下我国进一步通过市场经济机制配置水资源、进行大型水利工程辅助配套设施一揽子商业开发的制度瓶颈。
　　
　　二、大型水利工程建设运营制度环境分析——“引大入秦工程”见证的转型中国水利制度变迁
　　
　　（一）大型水利工程制度环境的几种模式
　　
　　1、政府财政投入模式——计划经济的困局。
　　
　　新中国成立后，中国经济体制基本照搬前苏联中央高度集权的计划经济模式，这种封闭式的经济体制模式的最基本特征是政企职责不分、权力过分集中、企业缺乏活力。在长期的计划经济管理体制下，我国水利建设管理体制一直采取一种被称为“自营制”的模式。[5]即由国家指派建设单位施工，建成后移交生产管理单位。它的基本特点表现为“建管分离，收支分离”。由于人为割裂了完整的投资收益过程，建设单位只管花钱，生产单位的效益又全部上缴财政，收支两条线，所以，没有人对项目全过程的综合效益直接负责。事实证明，传统自营体制的投资效率低下，建设工期一再拉长，预算规模一再突破，形成“工期马拉松，投资无底洞”的状况。1976~1980年，国家共为引大入秦工程投资9600多万元[6]，主体工程花费2600多万元，材料、设备等花去5200多万元。完成隧洞开挖10.8公里，其中主洞9.45公里，斜井1.37公里，隧洞衬砌4公里，其中主洞2.66公里。[7]面对宏伟的设计蓝图，国家财政已经无力再继续这项工程的财政投入。1981年2月9日甘肃省政府甘政发（1981）35号文件“遵照中央关于调整国民经济、压缩基本建设规模的指示精神，根据我省财力困难的实际”，甘肃省政府正式决定引大入秦工程缓建。到了20世纪80年代，全国范围内水利行业已头戴“投资大、周期长、移民难”三顶帽子，国家财政已无力支持大规模的水利建设，改革建设管理体制已势成必然。
　　
　　2、协议型的制度安排模式——菲迪克（FIDIC）条款启动制度变迁。
　　
　　尽管资金困难，但是水利工程之于干旱甘肃社会经济的重要性，使得他们追求大型水利工程建设的理想始终不曾放弃。20世纪80年代，重视水利建设的宋平、李鹏等国家领导人，毅然力主利用世行贷款解决水利建设资金严重缺乏的局面。[8]这个在当时主要出于融资考虑的政策，却在日后成为中国水利建设制度变迁的路径开端，水利建设由此逐步开始了管理体制的变革。1987年9月14日，世行中国局代局长墨尔古博电传甘肃省政府和省长贾志杰，中国驻美大使韩叙受财政部部长王丙乾委托，代表中国政府和甘肃省与世行签署了甘肃省综合开发项目的贷款和信贷协定，引大入秦工程获贷1.23亿美元。[9]此举，不仅使得引大入秦工程得以全面复工，并且还按照世界银行的要求，采取国际、国内公开竞争性招标承建+运用的菲迪克（FIDIC）条款，实行合同化管理。与此同时，在建设管理体制方面，也进行了配套改革，推行了项目业主责任制和工程建设监理制。这样，引大入秦工程也就成为了中国最早按照世行菲迪克条款进行项目开发建设的水利工程之一。
　　
　　而FIDIC是国际咨询工程师联合会（Federation Internationale des Ingenieurs Conseils）的法文缩写，是国际建筑工程师的行业组织。[10]FIDIC条款是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。其最大的特点是：程序公开、公平竞争、机会均等。对承包商、对业主、对咨询工程师等都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。管理内容主要包括审查和确认承包商的总体技术方案、工程质量控制、工程进度控制、工程投资控制、工程合同管理、文档信息管理六大项。这些条件和内容有效地的明晰了业主和承包商及工程各方之间的责权、义务，保障了工程能够按照国际施工模式顺利进行。更为重要的是，FIDIC条款作为一揽子合同条件，它将公权力主体、私权利主体、公私混合型主体等社会多元主体[11]，按照一个项目目的，通过协议型制度安排（Agreement of Transactions）整合在一起。[12]也因此，它就成为了该领域国际通行的和必须遵守的条款，也是世行贷款的先决条件。
　　
　　由于中国的渐进改革不可能先行设置好产权配置， 面对改革中的复杂情形和各种不确定因素，改革者也不可能提出可预知一切的具体改革方案，而只能循序渐进（from easy to hard）式地“摸着石头过河”[13]，这就使得当代中国经济法的最大特征也表现为“过渡性”[14]。也即，我们只能在已有的具体制度安排基础上，协调渐进改革中存在的各种利益间的相互摩擦，并进行相应的制度变迁，以尽可能地实现市场机制对资源更有效率的配置。政府与有关利益主体的经济协议（而不是私人之间的交易合同）作为替代性的制度供给，恰可以达到转型时期的法律规制目的[15]。
　　
　　（二）大型水利工程的特殊属性与建设运营制度的历史变迁
　　
　　2000多年来，治水对于人类从来都不是单纯的技术问题，而是一个战略性的政治问题，带有深刻的传统文化和制度的烙印。江河赋予我们的不仅是水利，而且也还是灌溉、航运、旅游、养殖的重要基地，甚至它还是我们饮用、生活的重要资源。中国是水力资源丰富的国家，但也是水资源十分贫乏的国家。近年以来，河流、空气等公共资源受到极大污染。水资源不同于一般的资源，是一种战略性的公共物品；大型水利工程不同于一般的公共设施，也是具有集多种功能于一体的综合性公共基础设施，如刘家峡水电站、景泰川电灌工程、引大入秦工程等。
　　
　　新制度经济学将制度作为主要研究对象，认为制度是社会中个人的行为规则，不仅有利于增进社会秩序，而且是经济增长的根本性要素。但由于现实社会中制度是一种稀缺资源，因此制度的变迁和创新问题就成为新制度经济学的重要研究内容。新制度经济学的制度变迁与制度创新理论认为，制度变迁是制度的替代、转换与交易的过程，是通过不断的制度创新来完成的。制度变迁的原因是旧制度转向新制度变得有利可图，因此对新制度产生需求，相应地产生新制度供给。从一种制度转向另一种制度，需要付出成本，如果这种变迁的成本小于新制度带来的个人净收益，则制度变迁才会发生。制度变迁相对可以划分为强制性变迁和诱敌性变迁。而制度的变迁往往通过制度的竞争实现，从长远看，竞争的压力会促使不同的国家采纳相似的有效制度。如果说包括引大入秦工程在内的大量国内水利工程引入FIDIC——作为正式制度，是国内制度与国际惯例竞争的结果，那么，我们还必须进一步考察非正式制度、旧制度与正式制度、新制度是怎样相互替代或补充的——也即制度是怎样完成变迁的？[16]
　　
　　对于引大入秦工程而言，引进世行贷款是个陌生的概念。业主负责项目的投资、建设和后续的生产运营，它既是投资主体、负债主体和经营主体，同时还对投资全过程的综合效益承担风险和收益。而在计划经济的自营体制下，设计、建设、生产等环节均各自为政，他们都代表国家，又都不对外投资全过程的综合效益负责，造成“业主缺位”状态。为了应付FIDIC条款的要求，甘肃省决定重组引大入秦工程建设指挥部[17]。甘肃省参照国际上通用的业主、工程师、承包商三位一体的模式，改变了过去那种建设单位与设计、施工单位不分家，建设管理主要靠行政手段一把抓的旧格局。转而采取新的模式：即新指挥部一身二任，既管理工程建设同时又进行工程监理，指挥部代表业主、总工程师牵头组成工程师单位。指挥部下属的合同、技术、质检、外事等职能处室亦为工程师单位的职能办事机构；指挥部下属的四个工区和兰州分部，也是工程师单位现场工程师和现场监理员的常设驻工地机构。业主是项目的拥有者、投资者、使用者和最高决策者，主要负责项目目标的制定、权责的划分、合同的签订和执行，项目必要条件的提供等决定项目成败的关键因素。
　　
　　引大入秦工程引进国际资本的同时，引进了国际建筑市场的通行规则，对传统水利工程的自营制形成真正的冲击。但由于我国当时并不存在建筑市场，不论“业主”还是“工程师”都是“虚拟”的。引大入秦工程建设指挥部正、副局（地）级的官员科层设置，表明指挥部是在行政体制中划分出来被临时赋予相关职能的机构。“虚拟”出来的“业主”作为国家公有产权的代理人，尽管可以在改革开放的早期实现组织工程建设的职能，但却不大可能（也没有权力）真正有效解决工程的运营问题，因而也就为工程建成以后的市场化运营“困惑”埋下了伏笔。
　　
　　虽然公有产权的“虚拟主体”并不能真正解决“业主缺位”或“所有者缺位”的问题[18]，但公有产权领域的制度变革的担纲者却无须是全体人民（事实上从来也没有发生这样的事情），而更可能是与制度变革中的利益相关者。虽然FIDIC条款关于所有准备参与工程施工建设的单位都进行国际招投标的要求，对于那些20世纪80年代习惯于完成国家指令性计划的国字号的工程企业单位来讲却是很难接受的，但FIDIC条款及其制度安排的一揽子性质，使得转型期的公权力者不得不接纳其中的竞争机制。这种竞争机制的引入不仅使得引大入秦工程的造价、成本大幅度降低，避免了人力、物力、财力的浪费。同时，也把国际最先进的技术、设备带了进来，让工作效率大幅提高，攻克了许多世界性的建筑难题，最终保证了工程的顺利进行。[19]建设工期前后长达20年的引大入秦工程用实践证明了：一个新制度之所以比一个旧制度好，是因为前者比后者创造了更大的社会剩余和效率。[20]
　　
　　（三）大型水利工程建设运营的现行制度及其缺陷、风险
　　
　　20世纪90年代，水利建设行业在全国最先从实践经验中总结出业主负责制、招标承包制和建设监理制等这些起源于FIDIC条款的三位一体的制度。自1992年11月国家计委正式颁布了《关于建设项目实行业主负责制的暂行规定》以来，这三项制度已成为我国基本建设领域的标准制度。[21]1996年4月，国家计委又颁布了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》。[22]三峡工程开工以后，三峡工程总公司又补充了合同管理制。[23]最终拓展并独创了建设领域“独具中国特色”的“四制”——项目法人责任制、建设监理制、招标承包制和合同管理制。[24]但这些制度，随着中国社会转型进程的深入，其缺陷和风险也开始逐步显露。
　　
　　1、谁是“业主”？从虚拟到规范——1994版《公司法》的前后。
　　
　　根据国家计委《关于建设项目实行业主负责制的暂行规定》第二条，“项目业主是指由投资方派代表组成，从建设项目的筹划、筹资、设计、建设实施直至生产经营、归还贷款及债券本息等全面负责并承担投资风险的项目（企业）管理班子。”这个定义本想尽量把投资责任人格化，但却引发了很大的歧义。如果把“业主”定义为投资者，那么若干个投资者都称为项目业主，例如省和部合资的一些项目，同一项目就有两个以上的业主。如果以董事会或其他形式的领导班子作为业主，那么，不仅其成员是经常会发生变更的，而且它只是企业组织和公司内部治理结构的一部分，本身并不独具法人资格。而从合同的角度看，业主对应的承包商和监理都是法人，业主也只能是一个独立法人，合同落款盖章签字的只能是独立法人及其法人代表，不可能是某某领导班子。这样，“谁是业主”的问题就必然引发争议。所有者一切，不仅反映了当时制度中业主组织形式的欠规范；同时还映照出1994版《中华人民共和国公司法》出台前，我国公司理念的欠缺与制度的不完善。因为，出资者并没有按照现代企业制度的模式来组建公司，它既是政府主管部门，同时又是国有资产所有者的代表。
　　
　　1994年，随着党的十四届三中全会提出建立现代企业制度的目标以及新《公司法》等法律法规的出台实施，标志着我国经济体制改革进入了一个新的阶段，业主负责制也步入了业主制度的内在创新阶段。按照新《公司法》的要求，企业资本金必须明确，投资人应以股权方式明晰与企业的产权关系。于是，实现业主法人制就成了早期“虚拟业主制”的升级版。在此背景下，1996年4月6日国家计委出台的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
　　
　　项目法人制是对“自营制”的一种突破。它表现为建管结合、贷还结合，从而把“自营制”下两相分离的工程建设与运营的完整经济周期，以市场经济的形式，经由业主整合了起来。它是全过程管理的制度，核心是投资效益责任制。实际上，项目法人制已不单纯是一种建设制度，更是一种企业制度。“业主”本身从无到有，从虚拟到规范，取得了明显的进步。毕竟，有一个统一、独立的业主来计算投资全过程的收益，比什么也没有一定是好的。
　　
　　2、现行制度的缺陷及风险——“虚拟业主”的内在矛盾[25]。
　　
　　任何一项制度都是在制度系统的大环境下存活的，而转型中国的具体制度则必然受中国改革开放过程中各阶段及其制度特点的影响。业主负责制作为一项最初外来的制度，它在中国实践的消化和改造过程中，被烙上了中国特色的烙印。也就是说，尽管我们对业主负责制进行了相应的现代企业制度改造，但并不意味着改革任务的完成和终结。由于中国企业制度的一些深层问题依然处在探索解答的过程中，所以一些突出的问题如业主权力寻租的腐败行为和业主能否真正负责等，就依然存在。
　　
　　业主与承包商（施工单位）的关系，在中国的工程建设领域是一个至今非常耐人寻味和见不得“阳光”的黑匣子（black box）。承包商的开支是工程成本的主体部分，通过招标投标选择承包商的目的，就是要选择质量、工期、成本综合效益等最佳的施工单位。但在现行体制下，由于水利建设工程领域中大量的投资来自于中央或地方政府，公有（特别是国有）产权自身的“虚位性”导致业主自身产权的“软约束”。业主企业的负责人在面对金钱诱惑尤其是个人利益与所代表的国家利益相冲突的情况下，能否将国有财产的投资收益目标放在首位，是个值得怀疑的问题。实际上，近年来，大型公共项目中暴露出的触目惊心的腐败问题，建设工程领域中塌楼、跨桥、倒堤等恶性和重大事故的屡屡发生等现象的存在，究其原因，是因为公共投资已经成为其他利益主体和非公有制主体“寻租”的对象。由于租金由当权者或者国有产权的代理人全部获得，而损失则由公共承担，所以，寻租当事人有足够的动力达成行贿受贿的“共谋”。在水利工程建设中，也呈现为投资/贷款被“吃过水面”、建设成本节节超预算上升、工程质量缺陷特别是“豆腐渣工程”频频被曝光。其中建设工程招、投标中，有关政府部门要求选择本地承包商或提前内定承包商，进而承包商层层转包、层层扒皮，最终施工者偷工减料，不仅使招标承包制流于形式，同时也导致工程质量无法保证。[26]
　　
　　业主负责制是在整个转型中国政经体制这个大环境中生长出来的，它虽然通过建管结合在具体层面上超越了“自营制”，但却无法改变带有明显计划垄断性的整个投资体制和水利设施管理体制。现行的水利投资体制，虽然为中央和地方、政府和企业合资共建提供了空间和可能，但仍旧是一种政府（特别是中央政府）主导型的体制。在投资决策中，业主——作为政府权力的延伸机构——发言权很小，更谈不到独立决策，业主决策并没有涵盖到整个投资决策的全过程。既然如此，业主对决策也就无法完全负责。不仅如此，作为企业法人，业主还必须面对市场，完成产品的“惊险一跳”。然而，我国目前的水利市场却是一个行政寡头垄断和地区分割的市场。业主可以为建设和生产负责，却无法为营销和市场负责。因为，“虚拟业主”无法真正作为公有产权的代表。事实上，引大入秦工程面临的困惑就表明了现行制度的这一缺陷——“虚拟业主”尽管可能不断地丰富和完善其行政科层建制，但却无法为水利设施的营销与市场化提供一揽子的解决方案。
　　
　　基于大型水利设施的特殊性，其资产绝大部分来自国有资本，社会资本相对值和绝对值都较少。而其中，无论是国家出资还是地方出资，都是财政性投资，属于公共资金。按照《公司法》的要求，将中央政府和地方政府的投资转化为公司资本金后，就在形式上落实了公共资金的剩余索取权与控制权，但它依然未能触及国有资产增值动力不足和保护机制差的内在缺陷[27]。根据现有的制度进路，要么是坚持不断完善“虚拟业主”的主体制度建设，要么就是通过“私有化”来实现所谓的“实体业主”。它们在相当程度上都忽略了产权交易的条件与程序的重要性。也许是由于大型水利设施的特殊属性，使得政府官员与民间投资者对“私有化”方案暂时望而却步。于是在包括引大入秦工程在内的很多大型水利工程中，“虚拟业主”往往更关心自己在政府行政科层体系中的层级与收益，而非工程及其运营效率本身。
　　
　　2000年末，引大入秦工程整体移交兰州市管理；2006年11月30日，甘肃省整合省市县引大入秦工程管理机构，成立“甘肃省引大入秦工程管理局”，性质为省政府直属准公益性事业单位，正厅级建制，业务归口省水利厅管理。[28]事实表明：从制度的中短期绩效来看，调整和完善“虚拟业主”的行政科层建制，仍然是中国渐进改革进程中大型水利工程运营及其制度选择中一个阻力较少、成本较低的制度变迁方案。但这样的制度进路并没有跳出“虚拟业主制”的内在矛盾：即与计划经济体制下大家只管花钱，不讲投资效益的情形相一致，大型水利工程的最终出资人是纳税人，也即全体公民，而政府官员和国有企业经理等都作为公共资金的代理人，不仅不承担其中的经营风险，而且还可能通过交换其中的公共投资收益来获得超额的个体利益[29]。
　　
　　3、现代公司治理结构能否救赎“原罪”——合法性的重建。
　　
　　1994版《公司法》出台后，国内绝大部分水利工程的“虚拟业主”都实现了“公司化”，并设立了由出资方代表组成的董事会（由于股东数目很少，所以股东会与董事会往往是合一的）。[30]
　　
　　依照现代企业制度的运作机理，股东会——董事会——总经理之间形成的是“委托—代理”结构与机制，目标是通过这样的治理结构（corporate governance），确保代理人（经营者）与股东目标一致。但在公共资金和政府主导的大型水利工程建设运营中，由于国有股东（代表）难以成为真正的委托人，既不现实地具有委托人的权利（力），也无法真正实践委托人的行为，再加上国有资本从“全体国民——政府——国有企业”的过长的委托代理链条，最终导致了“初始委托人的监督积极性和最终代理人的工作努力水平随公有化程度的提高和公有经济规模的扩大而递减”的意外结局。[31]迄今为止，中国国有企业改革的核心成就表现为：剩余控制权从政府逐渐下放给国有企业（特别是内部经营者）；剩余索取权则只是通过将政府公共管理职能与国有资产的经营管理（增值）职能的分离，而从形式上授予了国有资产管理公司，它与宪法上的最终剩余索取人（全体公民）依然是不相关的。这种通过官方授权国有资产管理公司剩余索取权的方案，不仅没有解决国有资产经营机制的“胃动力”，而且在相当的程度上，还进一步演化为代理人对委托人财产“符合正式制度规范的合法性侵夺”。[32]
　　
　　换句话说，包括大型水利工程建设运营在内的现行以公司治理为代表的正式制度的真正缺陷，也许并不是那些简单的行贿受贿等腐败行为，而是由于制度语境的转换，西方私人产权基础上的“委托—代理”制却成为转型中国公有制背景下代理人侵夺委托人财产及利益的“合法外衣”。也许正是这层外衣，使得公共资金的代理人从来都理直气壮，并认为自己的侵夺“理所应当”，面对质疑和改革的呼声而充满抵触与委屈。[33]但是，所谓“现代公司治理结构”等现行正式制度可以为这些代理人的侵夺行为提供第一层面的合法律性（legality），却始终无法为这些行为提供更高一层的合法性（legitimacy）——人民的接受与认可[34]，因而也就无法从根本上救赎他们的“原罪”。这样，转型中国大型水利工程建设运营的法律调控问题，就为我们提出了一个更高的要求——即在新的社会条件下，如何重塑政治国家与公民的关系，如何通过更加有效的社会治理方式如“治水”等来实现对合法性的重建。[35]
　　
　　在这里，面对转型中国的复杂国情和水利工程建设运营的特殊语境，传统的法律制度调控进路似乎已走入了死胡同，引入包括经济法在内的社会法调控思路就不仅是解决问题的一种努力方向而且是必要的抉择[36]。由于社会（经济）法调控机制是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，在社会条件动态变迁的情形下，应传统制度调控机制的机遇与挑战而生。它与社会民主机制内在契合，注重协调社会多元利益，强调法律旨在实现的社会治理政策，同时又仰仗和依赖于传统公私法调控机制的现代化革新而真正发挥实效，在实现社会治理政策的同时渐进地重建制度的合法性[37]。为此，本文将进一步以美国《田纳西河流域管理法案》和《萨斯奎哈纳流域协议》为材料展开论述：（一）在美国中西部地区工业化进程中，美国人是如果通过“治水”来实现社会治理的；（二）社会（经济）法调控机制的具体产生背景与实践展开。
　　
　　三、美国大型水利工程建设项目的社会（经济）法调控实践分析
　　
　　中国和美国都是大陆型国家，纬度和领土面积相当，地理、气候条件复杂、江河纵横，都面对跨省/跨州的防洪、生态恢复、水污染控制、水资源保护和开发利用等水资源治理问题。具体到大型水利工程建设运营的一揽子制度安排，美国田纳西流域管理局和萨斯奎哈纳流域管理委员会及其所提供的社会（经济）法调控机制——政府模式与企业模式相混合、联邦政府与州相协调，值得我们借鉴与分析。本文不打算进行简单的制度移植，也不准备意识形态地坚持所谓“中国特色”或“地方性知识”。因为我们并不认为简单的正式制度移植能够真正奏效，也不认为具体案件中不存在超语境的制度经验。我们将通过强调分析田纳西流域管理局和萨斯奎哈纳流域管理委员会的社会（经济）法实践的内在运行机制，从中挖掘对于解决中国问题可能更具参考意义的政策建议。
　　
　　（一）田纳西项目的社会贡献——“罗斯福新政最好的资产”[38]
　　
　　田纳西是美国密西西比河的一个支流，全长1500公里，20世纪30年代罗斯福新政时期，为了解决该地区的水患和贫困问题，建立了田纳西流域管理局（Tennessee Valley Authority，简称TVA）。所谓田纳西流域，是一块面积大约41000平方英里的地区，田纳西河及其支流流经该地。该地区跨越了美国的7个州：田纳西州、肯塔基州、弗吉尼亚州、北卡罗莱纳州、乔治亚州、阿拉巴马州和密西西比州，但主体部分在田纳西州。在TVA对这一地区实施统一规划和开发之前，当地原住民的历史已经有200多年。即使土地被过度开垦，但仍然不足以摆脱贫困生活也无法提供足够多的就业机会，年轻人为此被迫背井离乡，到其他地区的农场或工业化的中西部(Midwest)新兴城镇去谋生。[39]
　　
　　美国政府从1916年开始对田纳西流域进行开发，但初始的目的却并非是为了解决贫困问题。根据该年通过的国防法案，联邦政府征用了阿拉巴马州Muscle Shoals地区的土地。田纳西河在该地区30英里的河段内落差140英尺，产生了许多急流和浅滩（地名Muscle Shoals即由此而来）， 船只根本无法通过，但对于发电和生产炸药却是得天独厚的自然条件。联邦政府计划在此构筑一个大坝（Wilson大坝）用于发电，再建两个硝酸盐工厂为正在进行的第一次世界大战生产炸药。但该工程实际上于1918年底才正式开工，直到第一次世界大战结束时工程都尚未完工。联邦政府原本多发一笔战争财的如意算盘不仅化为泡影，而且还为如何处置这一战争投资所形成的不良资产而大伤脑筋。[40]
　　
　　在整个20世纪20年代，国会接连不断地对这一财产的用途展开辩论。一些议员认为应该出售给有兴趣的私人。然而以来自内布拉斯加州的参议员乔治·诺里斯（George·W·Norris）为首的一些人却坚决主张对保持这一财产的公共控制。诺里斯先生曾6次向参议院提议由联邦政府开发这一区域，但6次被共和党无情地否决。很多人对政府直接投资心怀疑虑，担心政府实施区域开发会挤占私人企业的投资空间和机会。然而1929年发生的全球性的经济大萧条（Great Depression）彻底扭转了许多人的观念。首先，“大萧条”之后的美国公众越来越能够接受甚至要求政府在涉及公共利益的领域实施直接干预；其次，国会认识到了在纯粹的自由企业和市场经济环境中引入地区和国家计划是历史的发展趋势，以及田纳西流域的贫困与落后不能靠各个州政府自行解决；第三，诺里斯先生的提议在许多方面与罗斯福总统对新政(New Dea1)的设想不谋而合，得到了总统的支持。罗斯福上任之前的美国社会已经深陷严重的经济危机之中，当时远在英国的凯恩斯曾撰文主张通过扩大政府开支，由政府出面兴办大型公共工程建设，来解决就业、促进消费进而摆脱经济危机的办法，但没有一个国家愿意做出这般尝试。上台伊始的罗斯福，根据当时的国情，实施了美国有史以来最大规模的公共工程计划。罗斯福总统对自然环境一直比较感兴趣，这一点早在其任纽约州州长时就已表现出来了。这样，“萧条和总统职权又给他提供了这样一个机会” [41]，使得他充满历史巧合地选择了“水治”成为其新政的开山之作。1933年5月18日，《田纳西河流域管理法案》（Tennessee Valley Authority Act）获得国会参、众两院通过，该法案第1条明确规定：立法目的是保护和管理亚拉巴马州Muscle Shoals邻近地区现属于美国的财产．以利于国家安全和工、农业的发展；改善田纳西河的通航条件和防止田纳西河流域和密西西比河流域发生破坏性洪水。为此成立一个称为“田纳西流域管理局”的企业实体，[42]并成为一个独立的联邦政府机构。
　　
　　由于田纳西河流域降水丰富，河流落差大，在这种地形和气候条件下，若地表植被遭破坏，就极易引发生严重的洪涝灾害。针对这种情况，田纳西河流域管理局就以田纳西河干流为重点，以修建大坝及其它水利设施和发电站为中心，达到防洪、蓄水、提供能源、改善航运和提高该流域总体经济水平的目的。从1933年开始，8年内即修建大坝6座，改建11座，修建650英里的内陆水道和一批水电站。到1952年，又修建新大坝14座。通过这些治理措施的实行，大大削减了田纳西河的洪峰，也明显减轻了下游俄亥俄河和密西西比河的防洪压力。“结果是在美国雨量最大的区域之一建成一种近于完美的雨水控制体系。”自此后，田纳西河流域就再也没有发生过大的洪涝灾害，并且相应地增加了许多农田的灌溉面积。据1981年估计，自1936年以来，仅防洪一项就减少损失21.18亿美元。
　　
　　田纳西流域管理局取得的一项非常重要的成就，是利用田纳西河丰富的水能资源生产出大量廉价的电力，带来了巨大的经济效益。“田纳西流域管理局很快就成为美国最大的电力生产者。1933年到1978年间，该流域的总发电能力从80万千瓦增为2800万千瓦，而实际发电量则从15亿瓦小时，增为1180亿瓦小时”。到20世纪40年代初期，田纳西河流域管理局所辖地区每人每年的耗电量是1180度，与此形成鲜明对比的是，全国平均每人每年耗电量是850度。从电费来说，田纳西河流域的居民电费是每度2美分多一点，而全国平均电费为每度4美分多。到20世纪60年代初期，田纳西流域管理局所辖地区的电量消耗三倍于全国平均数。全国平均电费是每度2.5美分，而田纳西河流域的用电者每度电却不到1美分。1981年发电收入达到25.25亿美元，向7个州内的2800多万家工商企业提供电力。“田纳西流域管理局使原属贫瘠之地可以利用大量电力。它显著证明人类控制原始自然力和纠正两百年来滥垦对沃土的损害的能力。
　　
　　与此同时，由于大量廉价电力的生产，使电力应用范围不断扩大，促使很多工业从旧西北地区向南迁移，以便利用廉价的电力进行生产，一些新的工业企业也在这个地区建立起来，这个地区的产业结构发生了巨大变化。田纳西河流域的航运业也因对水资源的治理而迅速发展起来。田纳西河流域管理局在田纳西河干流筑有9级设船闸的水坝，通过大坝控制河流水位，同时疏浚了河道，通航里程达1050公里，加上支流通航里程达1240公里，这样就使得田纳西河诺克斯维尔以下全程常年通航，并通过俄亥俄河及密西西比河与美国21个州的内陆水运系统相连结，从而促进了工农商业的发展与对外联系。随着对田纳西河水资源的开发与利用，田纳西河流域管理局围绕土地资源的改善与开发，因地制宜，全面发展农、工、林各业，并取得了显著的成效。从1929年到1949年，美国其他地方的农民收入增加了170%，而与此同时，田纳西河流域的农民收入则增加了200%。田纳西河流域举办了成百个示范农场和良种场，引导农民发展高产农田，提高农民的种田技术，使该流域农业产值比1933年增长了16倍，农业人口也由1933年的62%下降到1982的5%。[43]田纳西综合开发模式的巨大成功，为许多后发工业化国家和发展中国家的推崇。
　　
　　（二）《田纳西流域管理法案》设定的“政府主导型”社会（经济）法调控雏形及其争议
　　
　　在新政的各项公共工程计划中，田纳西河流域的改造计划格外引人注目。这不仅是由于这项工程在改造贫困地区面貌方面的成效显著，而且因为通过有联邦政府投资兴办参与商业经营活动的企业的因素它的实践活动塑造了联邦的电力政策。田纳西流域管理局是美国流域统一管理机构的典型代表，也是世界上诞生的第一个流域管理机构，由此发端其后在世界范围内派生出了多元化的流域管理模式，《田纳西流域管理法案》也由此成为政府干预经济运行最早的社会（经济）法调控实践。但遗憾的是，TVA模式在美国颇有争议，并没有得到推广。《田纳西流域管理法案》的核心在于政府模式与企业模式的混合，政府权威加上私营业主的机动性和灵活性。其董事会由3人组成，总统任命、国会审定。作为一个联邦制国家，美国各州的权力很大。田纳西流域地跨7个州，TVA要实现对田纳西流域的统一开发管理，没有立法保证是难以想象的。《田纳西流域管理法案》赋予TVA不受州政府约束的地区行政权。TVA是依照该法案建立的一个独立的特殊形态企业[44]。在不改变其企业性质的前提下，TVA法案赋予作为流域性开发公司的TVA部分政府职能，且其内部的政府与企业职能分工明确、同时发挥作用。
　　
　　众所周知，由于河流的自然属性，使得跨流域水利工程及其产权必然出现共同占有、难以分割的特征。这样，如果河流被非自然地分段管理，则一定会造成所有分河段都不对河流的整体效益负责的类似中国“自营制”的困境。因为河流的上游与下游收益不同但由污染等造成的成本却是共担的。所以，在一个流域内确定一个水利工程开发主体（业主）与统一管理机构是非常必要，它可以有效地协调解决局部成本和整体效益之间的关系，可以使得水利工程的建设和运营更加符合其自然属性。《田纳西流域管理法案》对TVA的职能、开发各项自然资源的任务和权力等都作出了明确的规定。例如，TVA有权为开发流域自然资源而征用流域内土地，并以联邦政府机构的名义管理；有权在田纳西河干支流上建设水库、大坝、水电站、航运设施等水利工程，以改善航运、供水、发电和控制洪水；有权将各类发电设施联网运行；有权销售电力；有权生产农用肥料，促进农业发展，等等[45]。《田纳西流域管理法案》的上述重要规定，为田纳西流域的水利工程及包括水资源在内的自然资源的有效开发和统一管理提供了保证。
　　
　　《田纳西流域管理法案》的“政府主导型”开发模式，超越了传统政治国家的职能框架和单纯私人投资的局限性，实现了公、私利益的融合和经济法调控机制的创新。在当时取得了巨大的成功。凯恩斯提出的解救经济危机的方案，在田纳西河流域管理局成立后的具体操作过程中得到了验证——即在有效需求不足之时，政府可以通过扩大开支，兴办公共工程建设，来解决就业和促进消费。罗斯福对类似法案的运作模式雄心勃勃，在给国会的咨文中他宣称，“如果我们在这里取得成功。我们可以继续、一步一步地、在我国国土的其他具有巨大自然条件的地方进行类似的开发。”[46]
　　
　　但事与愿违的是，二战后日益深化的工业化进程却使得TVA的流域管理职责不断弱化。首先，由于工业化进程对能源产生了高度的需求，从20世纪30年代到60年代的三十年间，TVA在田纳西流域建造了大大小小47座水电站，推行了多种发展农业的措施。进入1960年代后，由于TVA极力强调电力的作用，不断地在可建水坝的地段修筑水电站，水电的开发利用几乎达到极限，水资源的开发利用率达90%。步入1970年代后，TVA的电费普遍上涨，为了达到提供廉价电力的目的，TVA又修筑了两座经济上极不合理的水电站——德利库（Tellico）和哥伦比亚（Columbia）水电站。与此同时，TVA也扩大了火力发电，但为满足火电厂的需要而提倡的露天开采煤炭，结果不但破坏了环境而且污染了水源和大气。除此之外，TVA还大举进军开发核电。所有这一切，虽然使得TVA发展成为现今美国最大的公共电力公司，同时也使得它偏离了罗斯福流域综合管理的初衷；[47]并在电力市场的激烈竞争中沦落到负债经营的境地。
　　
　　工业化进程的另一个特征是社会利益的日益多元化，它使得TVA所采用的政府主导下的“集权与统一”管理模式，与美国联邦政体和联邦主义价值理念特别是流域内各州的利益时常发生冲突。甚至有参议员提议废止《田纳西河流域法案》。[48]尽管TVA模式有过昔日的光荣并是诱人的，但在美国并没有得到预期中的推广。究其原因，在于：某种程度上，TVA模式只是实现了法律调控机制在形式上的公私混合，并没有真正内合经济集中与经济自由的统一理念，同时也未能构建出有效协调社会多元利益的法律机制，所以，法律调控机制的合法性基础就会随时受到质疑。[49]
　　
　　（三）《萨斯奎哈纳流域协议》的制度贡献——改进版的社会（经济）法调控机制
　　
　　为解决TVA为代表的“政府主导型”的流域管理局（Authority）模式缺乏实质上的社会民主机制的缺陷，流域管理委员会（Commission）模式应运而生。流域管理委员会模式是指对跨越多个行政区的河流流域成立流域管理委员会，由代表流域内各州和联邦政府的委员组成。各州的委员通常由州长担任，来自联邦政府的委员由美国总统任命。委员会的日常工作（技术、行政和管理）由委员会主任主持，在民主协商的基础上，起草《流域管理协议》，流域内各委员签字后开始试行，然后作为法案由国会通过。这样，《流域管理协议》就成为该流域管理的重要法律依据。根据其法律授权，流域管理委员会制定流域水资源综合规划，协调处理全流域的水资源管理事务。目前，这样的流域管理委员会有萨斯奎哈纳流域委员会、德拉华流域管理委员会、俄亥俄流域管理委员会等。
　　
　　事实上不仅仅是流域管理委员会，各种形式的专门委员会（Commission）模式已成为当代美国社会（经济）法调控机制运行的一种基本组织模式[50]。公共（水利工程）项目开发的模式是多种多样的，既不能依赖单一的政府主导型，也不能纯粹采取企业自治方式，因为许多收益和成本都是无法完全内部化的。科斯关于社会成本问题的论述是非常深刻的，[51]他告诉人们，资源配置的效率与权利的法律归属无关，姑且不考虑法律界定不公正引起的交易费用，重要的是交易如何形成产权的配置模式。在这里最重要的就是界定流域的开发权，即哪些属于流域开发权利，哪些不应属于流域开发的范围。下面，本文将以萨斯奎哈纳流域为例，讨论委员会机制的社会（经济）法调控模式是如何实现流域开发权的产权配置，并进一步实现有关水资源的一系列产权配置的。
　　
　　萨斯奎哈纳河（Susquehanna River）是美国的第十六大河流，并且是美国汇入大西洋的最大河流。萨斯奎哈纳流域面积27,510平方英里，流经纽约、宾夕法尼亚、马里兰三个州。尽管萨斯奎哈纳流域不少地方还相对不发达，但在其流域内也有忽视环境的历史——大面积的原始森林被砍伐、大量的煤炭被开挖、土壤被侵蚀、河流被酸矿水污染以及工业污水肆意排入河道等等。多年的水污染、过多的大坝建设和过度捕捞等，曾几乎让洄游鱼种绝迹。萨斯奎哈纳河流经人口稠密的美国东海岸，是联邦政府划定的通航河流，因此，它涉及到联邦和三个州的利益，需要三个州和联邦政府来共同协调涉水事务，并需要建立一个管理系统以监督水资源及相关自然资源的利用。这些实际需要，导致了《萨斯奎哈纳流域管理协议》（Susquehanna River Basin Compact）的起草。该协议经过纽约、宾夕法尼亚、马里兰三州立法机关的批准，并于1970年12月24日经美国国会通过，而成为国家法律。这部协议提供了一个萨斯奎哈纳流域水资源管理的机制，用以指导该流域水资源的保护、开发和管理。在它的授权下成立了具有流域水资源管理权限的流域水资源管理机构——萨斯奎哈纳河流域管理委员会（The Susquehanna River Basin Commission，SRBC）。[52]萨斯奎哈纳河流域管理委员会的管辖范围是27,510平方英里的萨斯奎哈纳河全流域，其边界由萨斯奎哈纳河及其支流流域形成，而不是地图行政边界。
　　
　　作为一个州际间的流域机构，在《萨斯奎哈纳流域协议》在授权下，该委员会有权处理流域内的任何水资源问题，并负责制定流域水资源的综合规划。委员会的每个委员代表其各自各层的政府。来自联邦政府的委员由美国总统任命，三个州的委员则由州长担任或其指派者担任。委员们定期开会讨论用水申请、修订相关规定、指导影响流域水资源的规划的管理活动。四个委员各有一票表决权。委员会在执行主任的领导下，组织开展技术、行政和文秘等委员会的日常工作。更重要的是，流域委员会机制填补了各州法律之间在水管理方面的空白，如委员会以促进水资源的合理配置为目的而对枯季水量的管理等。委员会以保护公众的水资源权益为宗旨，通过审查所有地表和地下水的取水申请，不仅帮助确保了所有用水户和河口地区接受足够的淡水，保护了环境，而且还促进了地方经济的发展和工业的繁荣。
　　
　　通过委员会机制，在真正的联邦和各州以及公与私利益民主协商的流域开发机制下，确保了市场机制对资源配置作用的有效发挥，进一步为水资源建立了水市场、水权、水银行和水的价格体系，并最终确立了水资源的产权配置。这样，委员会机制的优势已不再仅仅是在形式上体现出公私模式的混合，而且在内容上实现了社会民主，并实现了通过委员会机制而对早期社会（经济）法调控模式的改进。
　　
　　行文至此，我们也有必要指出另一种“政府主导型”流域管理机制的改进版。那就是田纳西流域管理局主导下的理事会模式（Council）。2000年，田纳西地区资源管理理事会（Regional Resource Stewardship Council）召集了第一次理事会。[53]“地区资源管理理事会”是根据《田纳西河流域法案》和《联邦咨询委员会法案》（Federal Advisory Committee Act）建立的，目的是促进地方公众参与流域管理。该理事会可对TVA的流域自然资源管理提供咨询性意见。目前，理事会约有20名成员，包括流域内7个州的州长指派的代表，TVA电力系统配电商的代表，防洪、航运、游览和环境等受益方的代表，地方社区的代表，理事会成员的构成，体现了较广泛的代表性。“执行委员会”中主管河流系统调度和环境的执行副主席被指定为联邦政府的代表参加理事会。理事会每届任期2年，每年至少举行两次会议。对TVA的建议，理事会通过投票获多数予以确认，同时，也尊重少数的意见，这些意见也被转达给TVA。每次会议的议程提前公告，并正规记录在案。公众可以列席会议。“地区资源管理理事会”虽然是咨询性质的，但从其成员构成的权威性和代表性，以及其严谨的工作制度来看．它是一个有效和重要的机构，为TVA与流域内各地区的交流提供了协商渠道，促进了流域内各地区公众对流域管理的积极参与。这种咨询机制对TVA的行政决策起到了重要的参考和补充作用，有利于改进管理，也符合现代流域管理的公众参与和民主协商的发展趋势。
　　
　　委员会（Commission）模式和理事会模式（Council）是当代美国较为重要的两种社会（经济）法实践机制。从其名称和网站域名上我们都可以很容易发现两者的核心差异[54]——即“社会多元主体”主导下的社会民主和“政府”主导下的协商咨询。并且，作为特定社会历史条件和实践产物的这两种机制本身，重要的不再于抽象地比较它们的优劣，而是从其发展轨迹中（大致）勾勒出一个对转型中国依然具有制度价值的可能的社会（经济）法调控机制。
　　
　　四、转型中国的“水治”的社会（经济）法调控进路——大型水利工程建设运营法律政策建议
　　
　　从FIDIC条款到业主责任制，到现代公司治理结构，再到委员会模式抑或理事会模式的社会（经济）法调控机制，已经构成了当今世界大多数国家大型水利工程建设运营的基本制度配置。具体到一个国家或地区的大型水利工程建设运营的法律调控除涉及流域水资源状况外，还与特定国家的政经体制、政府结构、水资源管理传统等诸多因素有关。综观世界，不仅各国之间的具体法律调控制度不尽相同，如法国的分权体制曾被认为是成功的模式，但并没有为其他国家所完全仿效。英国的流域体制也曾被认为是水务管理的成功经验，但其后的私有化又改变了其管理体制。[55]甚至一个国家（如美国）内部的具体法律调控制度也不同。因此，没有适合各个国家的和通用的法律调控模式，我们只能客观地研究和分析某一种法律调控模式的特点和长处，并结合本国或本流域法律调控的具体实际去参考与借鉴。
　　
　　在转型中国现代化的进程中，大江大河流域既是我国的资源富集区，也是国民经济的核心主干区。她们所蕴藏的巨大开发潜力，是2l世纪中国现代化的基本动力。“十一五”时期，我国水资源短缺形势更为严峻，合理配置全国水资源的要求将更为紧迫。[56]如同世界上其他发展中国家一样，我国在实现追赶型经济发展目标的过程中，同样面临着资源与环境的巨大瓶颈约束。以往粗放型经济增长方式所带来的资源浪费与环境破坏，大大抵消了经济发展的实质效果，这在大江大河流域的开发中表现得尤为突出。由此警示人们，大江大河的开发与自然资源的利用．如果不进行统一规划和综合治理开发，就会导致经济发展与资源利用、环境保护关系的失衡，从而再次威胁到大江大河流域社会经济的可持续发展。与美国完备的市场经济制度和社会民主制度所不同的是，我们现在正处于经济制度由计划经济向市场经济的转型过程中。过去，我们是政府取代市场成为资源配置的主体，政府对经济活动有着极强的干预作用。而今天，资源配置的主体正由政府转变为市场，政府对经济活动的干预也必须纳入法制轨道，这就意味着要通过重新认识政府在经济生活中的地位和作用，实现政府职能的转变，来形成与传统有别的干预机制。这样，在我国大江大河的综合治理开发中，逐步建构符合中国国情的社会（经济）法调控机制，就显得尤为迫切。
　　
　　在计划经济时代的压力型体制下，政府支配性的权力运作模式正在经历着向转型期政府主导下各方主体的协调——民主合作体制的转变。[57]协议型的制度安排，可以被理解为生产的制度结构（institution）。[58]这些协议型的制度安排，促成了政府、企业与公民的互动，促成了政府公共服务职能的丰富与上下级政府部门之间权力的分工，使公共权力的多中心化得到了发展。理事会模式深植于美英社会的自由主义传统和成熟的民主运作机制，所有这些都是其他国家和地区很难兼备的。中国渐进改革做大蛋糕的前提是不损害或尽量减少损害社会多元主体的既得利益，因此，委员会模式主导下的协议型制度安排的社会（经济）法调控机制对于建构转型中国流域内大型水利工程建设运营法律调控机制就显得更具现实意义。
　　
　　（一）建立流域水利工程管理委员会机制应具备的现实条件[59]
　　
　　1、符合国家体制改革的方向。
　　
　　积极探索流域水利综合管理改革，理顺水资源流域管理和区域管理的关系，逐步建立由相关方面参与的民主、协调、权威、高效的流域水利管理委员会制度，是国家体制改革的方向。
　　
　　2、流域管理机构有改革的客观需要。
　　
　　目前，流域管理与行政区域管理之间的事权划分不明晰。流域管理机构履行其维持河湖健康的职责，需要一种更强有力的制度安排来加强流域管理职能。从而规范和约束流域内各省（自治区、直辖市）的行为。保证每个省（自治区、直辖市）的发展不侵犯其他省（自治区、直辖市）的利益；或使这种侵犯最小化，提高资源的优化配置效率。
　　
　　3、行政区域有参与流域决策的主观愿望。
　　
　　流域规划和流域水权分配会直接影响特定区域的经济布局和产业结构；而跨行政边界的水质标准和流量的确定，由于直接涉及不同行政区域的利益，所以，各行政区域都希望有一个畅通的渠道来表达自己的利益和意愿，以实现对流域水资源及其分配决策的民主化。
　　
　　4、建立流域水利管理委员会制度交易费用低、效益大。
　　
　　实行流域管理委员会制度，让流域内各成员参与决策，不仅满足了他们对流域水资源的利益诉求，而且可以分清流域机构与区域机构的职责和权限，使得它们责权统一，相互推诿的可能性减小，执行效率高，与“控制+命令”的TVA模式和“协商”的理事会模式相比较：交易费用较低、效益较大。
　　
　　（二）水利管理委员会的组织架构设想
　　
　　委员会模式（简称委员制）是指组织的最高决策权由委员会议集体执掌的组织体制。它的优点是能够集思广益，容纳多方面的意见，处事考察周全，委员间互相牵制监督，可控制首长负责制下可能存在的专权独断与营私舞弊等现象的发生；当然，其缺点是责任不明确，容易造成争功诿过的弊端，委员间协调不易，力量难于集中，决策迟缓并且容易泄露决策机密等等。近年来，国际上出现的流域管理委员会模式，其主要特点在于：委员会是流域内成员的不同政府间的合伙机构，能保证流域成员参与决策，每一个成员都享有平等的权利，有权发表意见；成立需要法律规定，其行政权力也由法律做出明确规定和具体限制。
　　
　　实行流域水利管理委员会制度，是为了建立流域管理决策中心。只有在中央政府主导下实行流域管理的最高决策权由管理委员会集体执掌的组织体制，才能实现决策中心的功能与特点。流域水利管理委员会将是流域管理的决策中心，享有流域最高权力，负有全面责任。委员会作为法定的主体，并列入国家的行政序列。由国家立法明确其职责、权限和隶属关系。委员会成员由流域内各省（自治区、直辖市）、中央水行政主管部门、与水资源开发治理有关的各委部局[60]以及流域内各行业的用水大户等方面的负责人组成，全面负责流域水资源的开发、利用、治理、配置、节约、保护以及水土保持等活动的决策工作．对关系全流域水、土和环境资源可持续利用的重大问题做出决策。重大流域水利委员会主席可由国务院领导成员担任．国家水行政主管部门的负责人担任副主席。
　　
　　流域水利管理委员会下设日常执行机构，在委员会闭会期间代表委员会行使职权．负责监督和保证委员会决议、决定的贯彻执行，并在委员会授权范围内制定政策、做出决定。每年定期召开会议．遇到特殊事项可召开临时专题会议。
　　
　　目前的流域水利管理机构可成为委员会执行机构的主体，同时也是国家水行政主管部门在七大江河的派出机构。它们将在委员会和国家水行政主管部门的双重领导下．对所辖流域行使管理和监督职能。国家水行政主管部门参与流域水利管理委员会的决策并在其中发挥主导作用．同时对流域管理机构进行行业指导。
　　
　　流域水利管理委员会制度的主要特点是：（1）政治民主。委员会由主席、副主席和若干委员组成。委员会成员地位完全平等，遵循少数服从多数的民主集中制原则，实行平等协商、共同决策。保证了委员的参与权和知情权；（2）行政统一。委员会由各方面的主要领导组成．享有最高权力，负有全面责任，权力、义务、责任三者统一，保证了委员会决议的强制性和权威性；（3）法律授权。委员会的成立及其权力由专门法律做出明确规定，其决议和决定对委员会的执行机构有足够的法律约束力，保障了委员会地位的独立性。
　　
　　（三）水利管理协调委员会：作为水利管理委员会机制的过渡[61]
　　
　　建立流域水利管理委员会制是一项重大的制度变革，从一般影响制度变革经济因素、政治因素和意识形态说来，在制度变革的酝酿阶段，人们更关注经济因素；在选择变革的目标时，意识形态因素的作用比较明显；而在改革的实施过程中，政治因素则更为重要。但是，要将流域水利管理委员会作为法定主体列入国家的行政序列，就成为一种政府的主动性变革，而且是强制性制度变迁，政治因素和意识形态因素对变革成本的影响就会很大，在目前转型中国的政经条件下，这一方案还存有不小的困难。一方面，目前的行政序列构成中，流域水利管理委员会的行政级别难以确定；另一方面，设立流域水利管理委员会需要上报全国人大，要经过全国人民代表大会审议，程序比较复杂。我们建议，可以先考虑一种过渡方案，即建立非法定独立主体的流域水利管理协调委员会制度。[62]待条件成熟时，再作转变。
　　
　　流域水利管理协调委员会由中央水行政主管部门负责人、流域管理机构主要负责人、与水的治理开发有关的各委部局负责人、流域内各省（自治区、直辖市）政府的主要负责人、流域内各行业的用水大户领导等组成，主席由国务院领导成员或国务院授权代表担任，中央水行政主管部门负责人担任副主席。协调委员会遵循少数服从多数的原则，实行平等协商、共同决策。协调委员会是流域水利管理决策中心，全面负责流域水资源的开发利用、水害防治和水环境保护的决策工作，对流域内水、土和环境资源的规划和管理的重大问题做出决定，确定公平、有效和可持续利用这些资源应采取的措施。目前的流域水利管理机构可作为协调委员会的日常执行机构。
　　
　　（四）推进大型水利工程项目的商业化开发
　　
　　在市场化转型过程中，即使是国家投资共建的水利设施也需要做重大改革，例如工程设计、施工、设备制造安装等方面，应尽可能地进行公开招标，强化预算约束，由第三方实行监理等等。水利设施建成后，政府水利主管部门不再直接参与运营管理。另外，还应对建成后的水利工程经营运作的激励机制做出重大改革，包括运用商业化原则经营公用事业、引入竞争和用户广泛参与、改革收费办法等等措施。最后，积极推进政府职能的转变，使政府更经常地作为水利建设的促进者、协调者和公共利益的维护者来行事，而不是作为水利工程的直接经营者。
　　
　　如果说前述的改革措施为大型水利项目的商业化开发提供了制度前提，那么，改革大型水利项目的投资结构，引入更多民间资本和按照市场机制配置资源就成为了推进大型水利项目商业化开发的关键。只有更多地依靠市场经济自身所形成的制度动因，更多地相信市场本身的秩序形成能力，才能更好地发挥公用事业服务社会的功能、协调公用事业与地方经济社会的关系。虽然如此大型的工程及其公用事业性质，决定了民间资本无法独立承担投资开发任务，但从已有理论和实践来看，民间资本的介入的确能够为公用事业提供融资支持和经营管理效率的提高，能够以更加灵活的运营策略实现大型水利工程在市场经济条件下的一揽子商业开发。再加之市场机制能够最大限度地协调社会中多元主体的利益分配，因此，它又契合了构建和谐社会和节约型社会的内在要求，并有利于各地方经济社会的可持续发展。
　　
　　（五）建立水利工程项目的积极补偿制度（affirmative action）[63]
　　
　　积极补偿制度于20世纪60~70年代在美国出现，旨在通过采取积极措施，提高因历史、宗教信仰、种族、性别等原因受损失群体的教育、就业和商业机会。[64]它是社会（经济）法调控机制运行的重要补充。虽然1897年意大利经济学家帕累托提出帕累托最优或帕累托效率的理论——也即任何改变都不可能使任何一个人的境况变得更好而不使他人境况变坏的状态。但现实的任何变革中，通常总有人受益有人受损，即并不满足帕累托效率标准。英国经济学家卡尔多（Kaldor）和希克斯（Hicks）提出，假如一种变革中受益者所得可补偿受损者所失而有余（补偿实际不发生），则为一个潜在的帕累托改进（即一种变革不使任何人处境变坏，而至少使其中一人处境变好的状态。“卡尔多—希克斯”标准实际上是一个财富总量最大化的标准，即任何财富总量增加的变革都是有效率的，即便有人受损。[65]在转型中国的渐进改革进程中，积极补偿制度将有可能成为社会财富再分配、促进社会分配公正的一项制度设计。
　　
　　区域经济发展是国民经济持续、快速、健康发展的必要条件。在市场经济条件下，区域间经济发展水平差距拉大、分工协作不够协调、出现“问题区域”等问题就不可避免。这就需要国家来通过有效的宏观调控，以监测经济区域的发展变化，促进区域经济协调发展，形成各具特色的区域经济，实现宏观效益的最大化。“价格补贴”、“转移支付”、“中央财政拨款”和“政策性贷款”等措施可以被理解为中国特色的积极补偿行动，但我国在此方面的立法尚不完善。
　　
　　西部地区不仅是我国黄河、长江、珠江等几条重要河流的发源地，而且为中国东部地区的发展提供了大量的能源、原材料。但是，由于历史原因和国家经济政策的影响，发展势头相对于东部地区较为落后。需要国家运用积极补偿行动等有效的宏观调控手段来协调区域经济发展。实施西部大开发战略三年来，国家对西部地区建设资金的投入具有较大力度：中央财政性建设资金用于西部开发约2700亿元。其中，用于基础设施的投资约2000亿元，生态环境投资500多亿元，社会事业投资100多亿元。长期建设国债资金有三分之一以上用于西部，达1600多亿元。中央财政对西部地区转移支付约3000亿元。西部地区金融机构各项贷款余额增加6000多亿元。[66]如果平均计算，中央财政性资金每年用于西部开发的数量是900亿元，国债500多亿元，贷款余额增加2000亿元，三项合计3400亿。然而，从全国情况也即2002年国家完成的43202亿元固定资产投资来看，[67]西部的投资额还是小的。也即国家应该更进一步扩大积极补偿行动的范围和幅度，以帮助和促进西部地区经济特别是大型水利工程项目的协调发展。
　　
　　五、结语
　　
　　从美国的胡佛水坝、田纳西工程到中国的刘家峡、三峡，也许是历史的巧合，世界上许多伟大的国家都选择了“水利”作为国家崛起进程中的关键棋子。与古代社会不同，在今天的中国社会中，“水利问题”本身已经在国家权力治理体系中逐渐淡化。但是，围绕“水利问题”的法律调控却成为转型国家“国家—社会”关系重构的起点。罗斯福新政“最好的资产”——田纳西是形成当代美国经济调控制度的最关键起点。[68]如果这不仅是巧合，转型中国的“水治”也有可能成为转型中国法律调控制度创新的关键起点。在中国西北偏僻地区、跨越中国改革最初的20年的“引大入秦工程”，在大兴水利的辉煌之下带给人们更多的是关于“困惑”的思考；但恰如罗伯特·埃里克森所言， “世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题” [69]，那么，中国偏僻角落的“引大入秦工程”也许可以为我们论证有关转型中国社会水利工程建设运营的法律调控机制提供一个很好的切入点。


【作者简介】

刘志坚，兰州大学法学院教授，院长，博士生导师。刘光华，兰州大学经济法研究所代所长，法学院副教授，法学博士，美国UC，Hastings访问学者。赵忠龙，兰州商学院法学院讲师。
 

【注释】
[1] 参见宋平：《几代人的美梦终于变成现实》，载于姜作孝、常泽国、严世俊主编：《山高水长——引大入秦工程建设回忆录》，甘肃文化出版社（兰州）1997年版，页1。
[2] 以上数据均参见甘肃省水利厅：《甘肃水利概况》，//www.gssl.gov.cn/news/b/news.asp?newsid=510.
[3] 参见常泽国主编：《引大入秦工程建设大事记》，甘肃人民出版社（兰州）2001年版，页1。
[4] 参见杨重琦等：《从用水涨价想到引大入秦》，载于甘肃《科技鑫报》2005年12月19日A4版。
[5] 参见王晶华、乔建华：《深化水利工程建设项目法人责任制改革研究》，载于《水利发展研究》2006第3期，页36~38。
[6] 只有注意到这笔将近1亿元投资的年代和地区，我们才能理解“大兴水利”的历史语境及其意义。
[7] 参见常泽国主编：《引大入秦工程建设大事记》，甘肃人民出版社（兰州）2001年版，页44。
[8] 参见国家电力公司、北京天则经济研究所水电行业制度变迁课题组：《从业主责任制到现代企业制度——中国水电建设与运营制度变迁》，载于《水力发电》2002年第1期，页44~50。
[9] 参见常泽国主编：《引大入秦工程建设大事记》，甘肃人民出版社（兰州）2001年版，页78。
[10] 参见国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译：菲迪克（FIDIC）文献译丛——《设计采购施工（EPC）/交钥匙：工程合同条件》，机械工业出版社（北京）1999年版。
[11] 公法、私法的划分是较为经典的法律分类，存在诸多争议。本文是在目前中国法学最一般的意义上讨论两者的划分以及公私混合的。
[12] See, Ugo Mattei, Comparative Law and Economics，The University of Michigan Press, 1997.
[13] 参见张维迎、易纲：'Chinas Gradual Reform: A Historical Perspective', C.A. Tisdell and J.C. Chai [eds.], Chinas Economic Growth and Transition, New York: Nova Science Publishers, In, 1997.
[14] 参见刘光华、赵忠龙：《渐进改革背景下的中国当代经济法：一个经验与实证的角度》，载于王全兴主编：《经济法前沿问题研究》，中国检察出版社2004年版，页41~47。
[15] 参见盛洪主编：《中国的过渡经济学》，上海人民出版社1994年版。
[16] 许多比较制度研究存在的一个问题就在于：忽略了新制度取代旧制度的过程。
[17] 参见常泽国主编：《引大入秦工程建设大事记》，甘肃人民出版社（兰州）2001年版，页80。
[18] 近年来，国资委一直试图通过强化“虚拟主体”的制度建设解决国有资产的监管，但实际效果却并不理想。
[19] 参见杨重琦等：《引大：中国现代企业管理先行者》，载于甘肃《科技鑫报》2005年12月27日A3版。
[20] 当然，剩余的存在并不意味着新制度会自动取代旧制度。蛋糕做大了，也并不意味着每个人的收益都会提高。因此，分配制度改革——让全体人民共享改革成果——就成为我国今后改革的重点突破方向。
[21] 参见国家计划委员会：《关于建设项目实行业主责任制的暂行规定》，1992年11月9日计建设（1992）2006号文发布。
[22] 参见国家计划委员会：《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，1996年4月6日计建设（1996）673号文发布。该规定第三十二条：本规定自发布之日起施行。国家计委计建设（1992）2006号《关于建设项目实行业主责任制的暂行规定》同时废止。
[23] 参见中国长江三峡工程开发总公司：《三峡工程管理》，//www.ctgpc.com.cn/sxslsn/index.php?mClassId=003004.
[24] 参见国家电力公司、北京天则经济研究所水电行业制度变迁课题组：《从业主责任制到现代企业制度——中国水电建设与运营制度变迁》，载于《水力发电》2002年第1期，页44~50。
[25] 从立项到争取资金、到建设运营再到责任风险承担，现行制度都存有程度不同的缺陷。但本文的论证将问题集中在公有产权的“虚拟主体”——这一内因上，而不是单纯从外在形式上探讨制度缺陷。
[26] 参见国家电力公司、北京天则经济研究所水电行业制度变迁课题组：《从业主责任制到现代企业制度——中国水电建设与运营制度变迁》，载于《水力发电》2002年第1期，页44~50。
[27] 即便是2005版《公司法》也没有实质改变这个现状。
[28] 参见杨恒：《引大入秦工程管理体制调整》，载于《甘肃日报》2007年1月4日第2版。
[29] 这也正是许多“豆腐渣工程”的真正制度内因。
[30] 参见国家电力公司、北京天则经济研究所水电行业制度变迁课题组：《从业主责任制到现代企业制度——中国水电建设与运营制度变迁》，载于《水力发电》2002年第1期，页44~50。
[31] 参见张维迎：《企业的企业家——契约理论》，上海三联书店（上海）1995年版。
[32] 也请参见李金华：《国有资产流失是中国最大的威胁》，//news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/29/content_5152963.htm.
[33] 这个问题不独出现在大型水利工程，如电力等垄断企业的超高工资，“物权法”、“反垄断法”、“企业所得税法”的种种争议，“郎顾之争”等等很多现象都说明这个问题在“公有产权”改革中具有相当的普遍性。
[34] 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活?读书?新知三联书店（北京）2003年版。
[35] 参见刘光华、赵忠龙：《通过“水”的治理——一个关于中国语境“水治”的实证研究》（待刊稿）。
[36] 自从罗斯科·庞德最早提出社会法以来，社会（经济）法的调控进路已经成为当今世界法律发展的一个重要趋势。近年来，以社会（经济）法的调控进路来研究转型中国制度变迁的学术转型也愈显重要。请参见史际春主编：《经济法》（普通高等学校“十五”国家级规划教材），中国人民大学出版社2005年版；刘光华：《办公室的故事：是谁在歧视乙肝病毒携带者？》，载于冯玉军主编《中国法经济学应用研究》文集，法律出版社（北京）2006年版。需要强调的是，很多法学概念或分类，只是人们针对所分析的具体法律调控现象所语境化地建构出来的，而不是先有概念再有具体法律调控现象。参见米歇尔·福柯：《尼采、谱系学、历史学》，苏力译，载于《学术思想评论》第4辑，辽宁大学出版社（沈阳）1998年版，页380；米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，生活·读书·新知三联书店（北京）1998年版。
[37] 刘光华：《论社会法调控机制——以SARS防治对传统公私法调控机制带来的挑战和机遇为视角》，载于《兰州大学学报》2004年第3、4期。
[38] See, Stuart Chase, TVA: The New Deal’s Best Asset, Publisher: The Nation. June 10, 1936, Type: Article, //newdea1.feri.orgnation/na36136.htm.
[39] 参见谈国良、万军：《美国田纳西河的流域管理》，载于《中国水利》2002年第10期，页157~159。
[40] 参见吴庆：《TVA开发贫困地区的成功经验及其借鉴》，载于《管理世界》2000年第3期，页41~45。
[41] See, Schlesinger Arthur Meier: The coming of the New Deal. Boston, Houghton Mifflin Company, 1980.
[42] See, TENNESSEE VALLEY AUTHORITY ACT (1933). www.tva.gov.
[43] 以上数据均可参见[美]阿瑟·林克，威廉·卡顿：《1900年以来的美国史》（中册）中译本，刘绪贻译，中国社会科学出版社1983年版，页101~104。
[44] 参见史际春主编：《经济法》（十五国家级规划教材），中国人民大学出版社2005年版，页152-159。
[45] See, TENNESSEE VALLEY AUTHORITY ACT (1933). www.tva.gov.
[46] 参见《罗斯福选集》，关在汉编译，商务印书馆（北京）1982年版。
[47] See, TVA: From the New Deal to a New Century: A short history of TVA. //www.tva.com/abouttva/history.htm.
[48] 参见周刚炎：《中美流域水资源管理机制的比较》，www.worldbank.org/eapenvironment/ChinaWaterAAA.
[49] 国内大多数学者往往对田纳西开发模式推崇备至，而缺乏对其缺陷和内在运行机制的分析。
[50] 刘光华：《经济法研究的语境论进路》，《兰州大学学报》（哲社版）2002年第1期。
[51] 参见[美]罗纳德·科斯，《社会成本问题》，载于《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店（上海）1990年版，页75~129。
[52] See, //www.srbc.net.
[53] See, Charter of the Regional Resource Stewardship Council, //www. tva. gov/rrsc/rrsc_charter. htm.
[54] “委员会”的域名使用社会性的“.net”，而“理事会”网页是TVA网页的一部分，使用政府性的“.gov”。
[55] 参见矫勇、陈明忠、石波、孙平生：《英国法国水资源管理制度的考察》，载于《中国水利》2001年第3期，页43~45。
[56] 参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，新华社2006年03月16日电。
[57] 参见荣敬本、崔之远等著：《从压力型体制向民主合作体制的转变——县乡两级政治体制的改革》，中央编译出版社（北京）1998年版，页1~109。
[58] 参见[美]罗纳德.H.科斯：《企业的性质》，载于《企业、市场与法律》，盛洪陈郁译校，上海三联书店（上海）1990年版，页1~23。
[59] 参见钟玉秀：《对流域管理委员会制度的思考》，载于《中国水利》2006年第7期，页28~30。
[60] 美国萨斯奎哈纳河流域管理委员会水利综合开发成功的经验告诉我们，应当适时考虑我国水利、电力系统的行政设置改革以适应综合性开发的整体社会效应。
[61] 相关理论参见张成福：《公共管理学》，中国人民大学出版社（北京）2002年出版；毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社（北京）2001年版。
[62] 参见钟玉秀：《对流域管理委员会制度的思考》，载于《中国水利》2006年第7期，页28~30。
[63] 对于“affirmative action”的翻译，国内法学界尚存争议，苏力教授将之翻译为“积极补偿行动”，参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政治大学出版社（北京）2001年版。从affirmative action的语言结构看，本文采“积极补偿”译法。
[64] See, Marquita Sykes: The Origins of Affirmative Action, //www.now.org/nnt/08-95/affirmhs.html.
[65] 参见张维迎：《产权、激励与公司治理》，经济科学出版社（北京）2005年版。
[66] 参见国务院西部开发办：《实施西部大开发的进展和任务》，//www.chinawest.gov.cn.
[67] 参见曾培炎：《关于20O2年国民经济和社会发展计划执行情况与2003年国民经济和社会发展计划草案的报告》，载于《人民日报》2003年03月06日。
[68] 参见胡国成：《塑造美国现代经济制度之路——美国国家垄断资本主义制度的形成》，中国经济出版社（北京）1995年版。
[69] 参见罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，页1。