本文试图从农民土地权的宣示、农民土地权的征用补偿、农民土地权的司法救济三个层面，阐述笔者对保护农民土地权的基本设想，为完善我国对农民土地保护的法律制度提供一些思路。

　　一、 农民土地权属的立法完善

　　现代法治国家将保障人民的自由权和财产权当做国家存在的主要目的。农民的土地权保护也不例外，国家具有保护农民土地权的义务。农民土地权利的完整、有效宣示是国家保护农民土地权益的起点。我国《宪法》、《土地管理》等法律规范了现行的农村土地的权属制度。《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”但何谓集体，宪法并未予以界定。1986年通过的《土地管理法》规定：“集体所有的土地依照法律属于村民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”我国目前土地权属制度的立法规定，虽然为农民的土地权利的保护提供了一定的法律基础，但这种土地权属制度存在诸多缺陷。一方面，根据法律规定，集体土地所有权的主体是农民集体，也就是村农民集体、乡（镇）农民集体、村内集体经济组织内的农民集体。“但农民集体的表现形式是什么，农民集体如何行使土地所有权，法律并未明确规定。可以肯定的一点是农民土地集体所有不是共有，农民集体的成员不能依《民法通则》关于共有的规定分割土地为个人所有。因此，农民集体不能依共有方式行使其集体土地所有权”。① 另一方面，没有赋予农民完整的土地财产权，农民在土地权的占有、使用、处分、收益等方面的权利弱化。这两方面的原因造成“国家对‘农民集体’行使土地所有权超法律强制，使本来在法律上已虚拟化了的‘农民集体’只能是有限的土地所有权人，国家才是农村土地的终极所有者。而且，国家垄断了土地的一级市场，所有土地的转让都要先由国家低价征用变为国有，然后按市场价出售。这种征地办法是具有强制性、垄断性的行政占用方式，把农民排斥在土地增值收益分配体系之外，农民既不能决定土地卖与不卖，也不能与买方平等谈判价格，而国家和社会强势阶层则可以不受约束地侵吞农民的土地权益，而造成大量的农民成为无地、无业和无社会保障的三无人员”。② 因此，农民土地财产权的保护首先要从立法上解决农民土地的权属问题，改变农民土地所有主体虚位的状况，赋予农民完整的土地财产权。

　　从当前我国土地的权属立法现状看，应当对《土地管理法》、《土地承包法》加以修改，以确立农民完整的土地财产权。

　　首先，《土地管理法》要明确农村土地所有权主体的具体构成与地位。1999年修订的《土地管理法》依然规定农村集体、乡镇集体是农村土地所有权主体。实践中由农村集体组织、村民委员会和村民小组来行使所有权。这种制度安排很难使农民成为真正的土地所有者。从根本上说，正是这个主体内涵模糊的“集体所有”，造成了农民土地财产权的虚话。因此，笔者主张立法上将土地农村“集体所有”修改为“集体按份共有”，把集体所有量化为各农村土地承包主体所有。这种立法主张的优点有三：一是确立了农民土地所有权的法律人格，使农民真正成为土地所有权的主体，避免了农村土地所有权虚化的现象；二是这种制度安排既避免了农村土地私有化的极端做法，又符合我国土地属于国家所有和农村集体所有的宪政安排；三是明确了农民个体在诉讼过程中当事人资格，当农民土地权利遭到侵害时，为农民个体具有诉讼上的当事人资格提供法律依据，避免了目前农民土地权益救济途径不畅的现象。

　　其次，《农村土地承包法》应当赋予农民对土地的永久承包经营权。2002年的《土地承包法》赋予了农民30年的土地承包经营权。该法第一次从法律上界定了农民在长达30年的承包期内拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权。但是，有限的30年承包经营期限妨碍稳定经营，不能使农民有计划地建立农地长期投资机制，不利于土地资源优化配置和农业生产的适度规模经营。因此，应当从立法上确立农民对土地的永久承包经营权，不仅可以促进土地的流转，提高土地的利用效率，有利于提高农民的生产积极性，而且有利于保障农民对土地的永久使用权、经营权、收益权以及收益处置权。

　　二、 农民土地权征用制度的完善

　　农民的土地权益是其最基本的权益。然而在城镇化过程中，征用农民土地又是不可避免的。但由于征地制度的不完善而导致政府滥用征地权的情况并不少见，比如一些地方政府借公共利益的名义，借搞国家建设、设立开发区等大规模进行征地，不给予农民充分合理的补偿，这就必然导致农民失去土地后也就失去了生活保障。我国目前农民土地征用制度不完善主要表现在：公共利益不明确、补偿标准过低、征用程序不透明、缺乏严格的征用违法责任追究制度等。这些制度的不完善使农民土地权益受到侵害的现象非常严重。因此亟需完善我国的土地征用制度。

　　（一）明确界定政府征用土地公益性目的范围

　　纵观世界大多数国家或地区的土地征用制度，对土地征用的目的、范围等均作了较明确的限定。《法国民法典》第545条规定：“任何人不得被强制让出其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时，不在此限。”日本《宪法》第29条第3款规定“土地收用须用于公共之目的。”土地为公共目的而征用，已为各国所公认。我国也不例外。但是，何谓公共目的、其范围以及立法方式各异。因此，明确界定政府征用农民土地公益性目的范围以及立法方式是保护农民土地权的基础性问题。

　　十届全国人大二次会议上，将《宪法》第十条第三款由原来的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2004年修订的《土地管理法》第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”由此可见，法律对农民的土地权利是实行有限保护，也就是说，为了公共利益的需要，国家可以对农民的土地实行征收或者征用。但是，究竟什么是公共利益，不论是学理上还是法律上都没有明确的定义和规定。③ 这为某些地方政府借公共利益的名义违法征收或者征用农民土地留下了巨大自由裁量的空间。从学理上要对公共利益作出明确的定义也是一个难题。

　　为了防止政府滥用征地权，立法要明确界定政府征用土地公益性目的范围，既要列举哪些事项是属于公共利益的范围，也要列举哪些事项不属于公共利益，进而规范政府的征地行为。基于上述分析，我们认为，公共利益的范围应当只限定在公共交通、卫生、市政建设、国防建设等领域，明确规定开发区、工业园区、生产建设用地等不属于公共利益的范围。只有这样，才能缩小征地范围，控制征地规模，合理利用土地，确保我国基本耕地的底线。

　　（二）提高征用农民土地的补偿标准

　　农民土地的补偿标准是农民土地征用补偿的核心问题。当前征地补偿数额是按照土地被征用前3年平均产值若干倍确定的，这种算法称为历史定价法，即向后定价方式。但是，土地一旦被征用出让的时候，计算方法却被颠倒过来了，采用未来定价法，即向前看的定价方式。当前土地批租定价，就是采用这种方式的。这两种方法计算出来的价格相差悬殊。按照历史定价法，目前法律规定的最高补偿标准是，土地被征用前3年平均产量30倍以内。每亩土地作为农用的时候，每年最高产出也不过数千元，在这个基础上乘以30，最高也不过十几万元。但是，土地被征用并出让后，按照未来定价法，即使按照农用产量，得出的结果也远远超过十几万元。④ 两种土地价格计算办法的巨大差额是地方政府滥用公共利益的名义违法征地的根本动因。从某种意义上说，历史定价法造成征收农民土地的补偿标准过低，严重地侵害了农民土地权益。同时，历史定价法也是计划经济的产物，剥夺了农民在土地流转过程中收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权。因此，提高农民土地补偿标准是保护农民土地权益的必然选择。

　　如何确定合理的补偿标准在不同的社会经济发展阶段具有不同补偿理论，进而具有不同的补偿标准。历史上土地补偿的理论主要有既得权说、恩惠说、公用征收说、社会职务说、公平负担平等说、特别牺牲说等。在众多学说中，特别牺牲学说日渐被广泛采纳。该学说源于公共负担平等说，由19世纪末德国学者奥托·麦耶提出。此说认为，国家合法征地行为，对人民权利所造成的损失超出了行使所有权的内在社会限制，与国家课以人民一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家所作的特别牺牲，具有个案性质，应当由全体人民共同分担给其以补偿，才符合公平正义的精神。学理上基于不同补偿理论确定的补偿原则主要有完全补偿原则、不完全补偿原则和相当补偿原则。完全补偿是指以被征用人完全回复到与征用前同一的生活状态所需要的代价为补偿标准，包括直接损失、间接损失，甚至还包括非经济上的损失。目前发达国家的征用补偿以完全补偿居多。不完全补偿的原则，是指补偿范围仅限于被征用的财产的价值，即补偿可以量化的财产损失、迁移损失、营业损失以及各种必要的费用等具有客观价值的具体损失。相当补偿原则认为“特别牺牲”的标准是相对的、活动的，对于土地征用补偿应视情况不同，采用完全补偿或不完全补偿的标准。本着宪法对财产权和平等原则的保障，特别的财产征用侵害，应给予完全补偿，但在特殊情况下，可以准许给予不完全补偿。⑤

　　根据我国国情，农民土地征用补偿标准应当采用相当补偿原则，其补偿标准具有不确定性，视情况不同，采用完全补偿或者不完全补偿的标准。具体来说，随着市场经济的建立，农民土地补偿标准应当逐步向市场价过渡，让市场来决定土地的价格。土地征用设置的土地补偿费、青苗及建筑物、构筑物补偿费、残地补偿费等主要补偿项目参照当地正常的土地市场价格确定补偿标准。国家可以计征土地增值税，并从中提取一定比例用于建立农村社会保障体系，保障失地农民的生存发展权。

　　（三）完善农民土地的征收征用程序

　　完善的农民土地征收征用程序是保障农民土地权益的一道防线。这是因为程序具有正义的价值取向与控制政府权力的功能。完善的农民土地征收征用程序要包含土地征收征用过程中的审批制度、公开制度、告知制度、参与制度、说明理由制度、职能分离制度。

　　首先，要建立严格的土地审批制度，防止越权批地，控制地方为逃避法律规制而把土地“化整为零”进行批地的行为。一方面，出于公共利益的需要征用农民土地，必须确保妥善安置失地农民，切实保护失地农民的利益，保证农村社会的长治久安。另一方面，土地征用必须统一规划，整体规划，防止为了降低审批级别，将同一项目用地分批审批的现象。

　　其次，要确保征地行为透明，建立征地公开制度，确保农民知情权，陈述意见权、申辩权等，从而使他们的合法权益在程序上得到有效的维护。一切腐败的共同特征之一就是在秘密与黑暗中产生的。因此，要防止政府公权力侵害农民的土地权益就必须保证土地征用程序的公开透明，要满足农民的知情权、陈述意见权、申辩权。在土地征用程序中维护作为行政相对人的农民的土地合法权益，只有土地征用程序公开是不够的。关键是要使行政相对方真正成为程序的主体，享有程序参与权，尤其让相对人享有陈述意见权和申辩权，这对于维护行政相对方合法权益具有实际意义，同时，也有利于减少征地纠纷，让相对人心悦诚服地接受土地征用方案。

　　再次，加强土地征用的监管，建立农用地征用违法责任追究制度。一是要赋予农民更多的监督权，改变农民在征地中的被动地位。二是要规范政府征用土地的权力，加大执法监督检查的力度，建立土地征用第一责任人制度，土地监管严格以法律为依据，做到执法必严，违法必究，以确保法律的严肃性和威慑力量。

　　三 、农民土地权司法救济制度的完善

　　法谚云，没有救济就没有权利。其中司法救济是农民土地权益保障的重要机制，也是农民土地权利保障的最后一道防线。尽管我国建立了行政诉讼制度，法律法规也明确了当事人寻求司法救济的权利。但是司法实践中，农民土地权利的司法救济仍然存在三个突出的问题：一是法院存在不愿不敢立案的现象，不利于农村土地行政争议的解决，客观上增加了社会不和谐因素；二是农村土地行政案件的审判效果不尽如人意，基层法院与被告隶属于同级人民政府，甚至掌握着基层法院的人事权、财权，在农村土地行政审判中不免出现比普通行政诉讼案件更严重的“立案难、审判难、执行难”的现象；三是农民作为最弱的社会群体之一，当农民土地权益受到侵害时，个体农民司法救济渠道的维权成本相当高昂，造成农民寻求权利司法救济相当艰难。因此，完善农民土地的司法救济是保障农民土地权益的重要内容。

　　首先，司法机关有必要站在构建和谐、稳定的农村社会关系的高度，敢于受理农村土地行政案件，监督行政主体的征地行为，以保障农民的土地权利。法院受理农村土地行政案件在法律上是没有障碍的，关键是法院以及法官思想观念转变的问题，真正做到独立公正审判。

　　其次，完善行政诉讼管辖制度，确保农村土地案件审判的实效性。行政诉讼管辖制度解决的是由哪一级以及由哪一个人民法院主管行政诉讼案件的问题。从我国行政诉讼法的立法规定看，除了一些有重大影响以及立法有特别规定的行政案件，一般情况下行政案件由被告所在地的基层人民法院管辖。这种制度安排很难从根本上保证行政案件尤其是农村土地案件审判的实效性。这是因为，由同级法院审理土地案件，出于对地方政府与自身利益的考虑，很难保证审判的独立。因此，为了改变目前现状，必须改革现行的行政诉讼管辖制度。我们认为，行政诉讼管辖制度改革的基本思路是，从“人事权”和“财权”两个方面改革现行司法体制，要么提高行政审判的管辖级别，要么总结“异地交叉管辖”的经验并使之制度化、法律化，确保法院中立和独立审判。只有这样，行政诉讼才能有效解决行政纠纷，有效解决农村土地行政争议案件。

　　再次，建立农村土地行政案件法律援助制度。笔者之所以主张建立农村土地行政案件法律援助制度，一方面是因为，农民作为一个群体，总体上是处于社会弱势群体的地位，对社会弱势群体的权利进行保护是国家的一项义务，尤其是对农民赖以生存的土地生产资料加以保护更是国家义不容辞的责任；另一方面，由于在土地司法救济渠道中，农民的诉讼成本相当高昂，势必导致一些农村土地行政案件不能进入司法救济程序，从而规避了司法对政府行为合法性的监督。



【作者简介】
华学成，淮阴工学院人文与社会科学系主任、副教授。


【注释】
① 俞树毅：《论集体土地所有权的缺陷及其完善措施》，《甘肃政法学院学报》2002年第12期。
② 于建嵘：《中国城镇化与农民土地权益保障》，2006年2月17日—19日在“中国21世纪城镇化发展战略论坛”上的演讲。
③ 当前很多学者对公共利益试图尝试做一个精确的定义，但研究表明，很难达成一个内涵与外延明确的概念。主要是因为构成公共利益的两个要素“公共”与“利益”都是不确定的。公共是关系整体与个体的范畴，而整体与个体是相对的概念。利益是主体对客体的价值判断，而价值本身就是一种主观判断。尽管也有学者主张，在《物权法》中对公共利的范围作出明确规定，但新近颁布的《物权法》也没有对公共利益的范围作出明确的规定。
④ 参见何太痴：《怎样补偿才算公正？——与周诚先生商榷》，《中国土地》2004年第1期。
⑤ 参见陈江龙、曲福田：《土地征用的理论分析及我国征地制度改革》，《江苏社会科学》2002年第2期。