[原文出处]时代法学

　　[内容提要]国家安全与表达自由之间的冲突是每一个国家在任何一个历史阶段均必须直面的重大问题。韩国专制主义盛行的20世纪60年代至90年代中期所涉及的“国家安全与表达自由”典型司法案例反映了韩国普通法院及宪法法院在衡平这两者价值间冲突的立场变迁及韩国法院在维护人权和促进韩国民主与法制发展中所扮演的角色，可为中国学界在“国家安全与表达自由”这样复杂而又棘手的问题上，提供些许可借鉴的外域经验。

　　[正 文]

　　韩国权威主义政治格局形成于朴正熙、全斗焕到卢泰愚执政时期。该发展模式推动了韩国经济高速发展，实现了韩国社会的现代转型；但同时却又蕴蓄着诸多矛盾与危机。（注：详见杨光铮。 变迁与走向：韩国权威主义的嬗变[J]. 当代韩国，1998，秋季号，27. ） 在意识形态领域，自二战以来，朝鲜半岛便成为东西方意识形态冲突最紧张的地区之一。南北韩间长期以来的对抗，为独裁和军事主义的发展提供了沃土。执政当局为了维护执政党的政治安全利益，巩固其权威主义和反共产主义意识形态，以维护国家安全和宪政秩序的名义，通过立法和行政手段肆意压制和打击反对党、不同政见人士、有良知的学者和学生抨击独裁政府、倡导韩国民主运动以及赞扬共产主义的政治性言论、出版刊物以及其他形式的表达行为。由此，在司法领域产生了大量涉及“国家安全与表达自由”的司法案例。

　　“就当今世界大势而言，谈人权而不关注其实施，那真是一种奢侈。”（注：张志铭。 欧洲人权法院判例法中的表达自由[J]. 外国法译评，2000，（4）：39. ） 研究其中一些具有代表性的案例，有助于我们从一个新的视角来探讨韩国法院在韩国宪政与民主化发展历程中所扮演的角色及其在保障公民表达自由方面的作用。（注：本文中所引用的案例和法律条文，如无特别标明，均来自：Sandra Coliver， et. ed. ， Secrecy and Liberty： National Security， Freedom of Expression and Access to Information， The Hague： Kluwer Law International， 1999， pp. 413-444. 本文在案例编排上，主要依照限制政治言论的国家安全立法的历史沿革。这样有利于从历史和社会政治变迁的视角来看待韩国法院在衡平“国家安全与表达自由”的司法实践中的立场变迁。） 此外，也可为学界在“国家安全与表达自由”这样极为现实又令人棘手的问题上，提供一点可参考的素材。

　　一、1961年《反共法》与表达自由案例

　　《反共法》是朴正熙总统（1961-1979）于1961年军事政变后不久制定的一部专门涉及国家安全的法律。该法宗旨在于打击那些对韩国国家安全构成威胁的间谍、颠覆行为等“反国家活动”（anti-State activities），以确保国家安全和公民自由。然而，该法在事实上却被政府用来惩治国内不同政见者、压制那些非主流的政治性评论、以及文学艺术作品等可能“有利于”反国家组织（anti-State organization）的政治性表达。从其政治影响力来看，“《反共法》无疑是1961年至1979年韩国唯一最为重要的法律，也是对韩国知识界和不同利益集团的政治性表达自由构成最大威胁的法律”。（注：Kuk Cho， Tension Between the National Security Act and Constitutionalism in South Korea： Security for What？ ， 15 B. U. Int' l L. J. ， 1997， p. 125. ）

　　（一）秘密信息披露

　　1967年韩国大邱地区刑事法院审理的易尚宽秘密信息披露案是地方法院明确采用美国霍姆斯大法官在1919年辛克案中提出的“清晰和现时危险”检验标准，来衡平“国家安全”与“表达自由”冲突的韩国司法界第一案。

　　该案涉及的是被告（大邱一家地方报）刊发的、关于韩国警方间谍调查机制的新闻故事是否合法的问题。控方主张：该报道实质上在帮助北朝鲜间谍逃逸。法庭认定：该报在当时并未收到官方相关机构的书面“新闻禁发”指令；该报所涉信息在刊出一周前就已被大众所知晓；另外，没有任何证据表明刊发该新闻故事之用意在于帮助北朝鲜。法庭进而指出：既然该报道并没有对国家安全构成“清晰和现时”的危险，且不足以对韩国安全部门的间谍侦察活动构成无法弥补的损害，因此不能仅仅因为反对共产主义碰巧是韩国的国策就对新闻出版自由肆意压制。

　　该案的法庭意见可谓掷地有声：“表达自由对韩国政治民主制度得以维系具有重大的意义。只有对新闻出版自由加以真正的保障，方能确保韩国民众达成理想的共识。表达自由也能保障公民权利免遭政府的不法侵害；有助于我们通过批评和真实的报道，积极参与国家的全面发展。……新闻出版自由是关涉韩国民主制度生存与发展的重大问题。”该司法意见中的另一闪光点是，法庭强调：公众对政府信息的知情权是表达自由得以实现的前提条件；或者说，“知情权是表达自由所不可或缺的组成部分”。上诉审认同一审的无罪判决，但遗憾的是，未对一审法官的审判理由发表任何意见。

　　1972年是韩国法院在“表达自由中的知情权与国家安全”立场上的转折点。最高法院在审判实践中将国家秘密的范围扩大化，使几乎所有的政府、军方信息均纳入到了保密范畴。如1972年易从友诉韩国一案中，最高法院明确宣告：尽管涉案信息已在报纸、电台和电视中披露，但一旦该信息可被北朝鲜所知晓和利用，那么此信息仍应视为《国家保密法》所保护的密级信息；未经授权或批准公开此信息，将受刑事制裁。

　　（二）反对党成员的不同政见表达

　　1972年程楚尹案涉及的问题是，如何认定反对党成员“过激”的政治性言论是否危及韩国国家安全。被告为韩国反对党新民主党成员，他公开宣称朴正熙当局具备了三大罪证：偏私和腐败、谋图建立专制政府以及企图扼杀韩国民主。其言辞听起来极似北朝鲜共产党对韩国一贯的抨击性言论特征。最高法院认定：尽管被告言语中的确包含了一些北朝鲜当局攻击韩国民主政体的常用词汇，这并不必然意味着本国反对党成员就确实谋图为北方敌国利益服务。法庭剖析了被告言论之目的，并指出：“被告不过是想从其所处的反对党立场来强调现行执政党（民主共和党）存在的弊端”。因此，最高法院驳回当局要求依《反共法》判定被告言论非法的请求。

　　（三）持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍

　　《反共法》将持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为定性为有利于反国家组织的犯罪行为。最高法院在1979年易泳和案中阐明了其支持立场。

　　美国著名作者斯诺等人撰写了一部记录和评价中国大陆人生活的论文集《与八亿人民的对话》。该书译成韩文后，遭到政府的封禁。韩国汉阳大学（Hanyang University）传媒学教授在该案上诉状中辩称：判断某一书面论断是否非法须结合该书之主题和上下文，不应断章取义。最高法院否定了被告的辩词，指出：“如果书中使用的词句完全不可能解释成为赞扬、鼓励或支持《反共法》所针对的反国家活动，那么他的言论当然无罪。相反，只要存在有可能被视为有利于反国家组织的论断，且明知它会给读者留下有利于反国家组织的印象，那么他的言论就是犯罪；不管其论断与文章的结论是否矛盾，也不管该论断所描述的情况与事实是否相符合。”

　　（四）依语境判定言论性质

　　有部分涉及“国家安全与表达自由”的案例，特别引人注目，反映出韩国最高法院依语境来认定“过激”政治言论性质的司法立场。

　　1. 酒后失言

　　崇武涌在1974年的一次酒会上与他人争论时辩称：“我们的政府与北朝鲜政府相比在治理国家方面要差远了。”1975年朴桑克在酒后公开宣称：“即使另一场朝鲜战争爆发，共产党人也不会把我们韩国人杀光的。”1977年易初波在酒后抱怨：“在韩国不管你工作多么地辛劳也同样是日不敷出、贫困潦倒。我们投靠北朝鲜去！在那里，辛勤劳动会得到好的报酬。”在第一和第三起案件中，韩国地区刑事法院判定被告触犯《反共法》。第二起案件中地方法院认定被告无罪。在这些是似而非的疑难案件中，韩国最高法院审查了上述言论所处的背景后认定：被告并非意图赞扬北朝鲜；这只是酒后失言，不可当真。因此，最高法院判定被告无罪。

　　2. 收听敌台

　　依《反共法》规定，收听北朝鲜电台或阅读北朝鲜当局散发的传单属危害国家安全的行为。1968年南土武在一家咖啡店碰巧收听到北朝鲜电台。当店员试图关掉该节目时，他极力进行阻止。检控方指控其行为致使店中的其他人被迫接受敌台的不良宣传，因此被告犯有帮助反国家组织的行为，触犯了《反共法》。地区法院判定其有罪。最高法院在终审中认为：“被告不经意地收听到敌台，这表明他并非故意触犯法律。”因此，法庭判定被告并未违反《反共法》，不应受刑罚制裁。然而，在1976年朴倥鸥一案中，最高法院确认了下级法院的有罪判决，认定“被告边听敌台边作笔记的行为，足以说明被告之心已完全偏向北朝鲜。这种行为无疑属于服务于敌方利益的行为”。

　　（五）评价：此间韩国法院在一定程度上保障了政治性表达自由

　　《反共法》于1961年至1979年生效期间，正是朴正熙通过军事政变把持韩国政权，推行独裁政治的时期。通过制定《反共法》，政府将反共产主义意识形态和维护独裁政权的合法性，视为“国家安全”的头等大事。韩国现代以来浓烈的国家安全意识正是奠基于该时期。经验证明，“当国家安全与基本人权发生冲突时，首当其冲的就是表达自由，尤其是政治性的表达自由。”（注：John W. Whitehead  Steven H. Aden， Forfeiting“ Enduring Freedom” for“ Home land Security” ， American University Law Review， Vol. 51， 2002， p. 1081. 高中。 后9. 11时代西方法治社会面临的挑战。 政治与法律[J]. 2004，（5）。 ）

　　韩国法院在这段时期应对“国家安全与表达自由”冲突的立场，主要有以下特点：

　　1. 易尚宽案涉及的是，政府或军方敏感的或被划定为密级的信息或文件一经披露后，再行刊载或公开讨论这些信息是否违反《反共法》的问题。地方法院首开先河，大胆地起用美国最高法院霍姆斯大法官在1919年辛克案中应对“国家安全与表达自由”冲突时的检验标准，即“清晰与现实危险”标准，来衡平这两大价值间的冲突。这一审判立场对韩国司法实践具有重大的开创性意义。

　　应当指出的是，该标准本身并非“万灵药”，它也是一个充满弹性的检验标准。当初，霍姆斯大法官提出此标准时，就曾遭到自由派和保守派两方面的夹击。保守派认为：这样的标准太过于苛刻，难道要等到社会秩序或国家安全即将崩溃时方能限制那些“激进”言论？这不亚于束手待毙？而自由派人士则认为：表达自由是民主社会之基石，对表达自由的任何限制均是违宪的；这一标准仍然具有太大的主观随意性，缺乏可以衡量的客观尺度；保守派法官完全可以主观地认定某一言论表达具备了“清晰和现实危险”特征。应该说，这两派意见均有一定道理。不过，相对于美国最高法院以往适用的“言论不良倾向标准”而言，仍具有开拓性意义。历经50余年的风风雨雨和反复锤炼，美国最高法院终于在1969年牢固地确立了这一准则。（注：本文中所引用的案例和法律条文，如无特别标明，均来自：Sandra Coliver， et. ed. ， Secrecy and Liberty， pp. 477-505. ） 这说明，只有通过政府、法院和社会多维互动方能真正找到切合本国实际的、能通过相对客观的标准来界定“清晰和现实危险”的途径。

　　不过，霍姆斯标准当初针对的是一战时期反《征兵法》的煽动性言论，而韩国法院针对的却是“已公开的官方或军方秘密是否仍受《国家安全法》和《军事秘密法》的保护”问题。如果韩国最高法院能够公开认同下级法院对待表达自由之法理，进一步明确界定“国家安全与表达自由”的衡平标准，那么韩国表达自由之历史可能会要重写。因为直到1991年欧洲人权法院在审理英国政府干预本国新闻出版业报道已公开的国家安全信息的“捕俘间谍”案（Spycatcher case）中，才首次认定“禁止刊登已公开的秘密信息的政府行为”不符合衡平“表达自由与国家安全”检验标准中的“必要性”准则。（注：Laurence Lustgarten  Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 279-285. ）

　　此外，韩国下级法院将“知情权”视为“表达自由”中不可或缺的组成部分。这一明确的法理论断，在当时的历史条件下，是极其难能可贵的。遗憾的是，韩国最高法院也未能在其司法意见中予以确认。这种默许的态度反映了最高法院试图尽量避免政治斗争的漩涡，保持其非政治色彩的司法定位。这也部分说明了1972年最高法院针对“知情权与国家安全”冲突的立场突变，以及针对竞选言论、赞美共产主义的言论、持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为等系列案件所持的的保守立场。面对韩国社会日益强烈的权威主义“安全”文化和世界范围内冷战意识的日益加剧，“既无钱袋又无利刃”的最高法院也只能顺从政府的立场（或者这些大法官在意识中可能也认同这样的国家安全政策）。

　　2. 也正因为最高法院秉持这种司法限制主义的态度，使得司法机关有可能通过迂回的司法策略对政治性言论表达（特别是那些涉及反对党成员批评政府政策的“激烈”言论）予以一定程度的保障。法院的这一立场对反对党在韩国专制政治环境中得以生存和发展具有积极的意义。

　　3. 《反共法》免除了国家安全案件中被告主观动机需由政府举证的责任。这使得依客观行为来证明主观犯意，成为了一系列反共案件中的判案原则。但最高法院在某些案件中以具体语境来判定“过激”政治言论的性质，也在客观上保护了一大批不同政见者的基本权利，促进了韩国表达自由之法理的发展。这无疑也鼓舞了韩国的民主运动，在一定程度上遏制了专制主义政府滥用权力的势头。上述司法案例表明，即使是在政治斗争如此尖锐、社会矛盾异常复杂的时期，享有司法独立地位的韩国法院在维护公民政治自由方面还是有所作为了。

　　二、1980年《国家安全法》与表达自由案例（注：1991年后的两起案例与本节中其他案例存在着一定的关联性，故在此一并分析。）

　　1980年《国家安全法》是1961年《反共法》的延续。两者无论是在立法宗旨、内容或篇章结构上均无实质性的区别。该法在名称上的改变反映了韩国政府试图通过明确的“国家安全”名义，以保障其主导价值观和政府对待政治性言论的立场和措施更具正当性。该变化在一定程度上也体现了80年代始国际社会应对“国家安全与表达自由之冲突”的立法大趋向。

　　（一）令政府尴尬的内部文件披露行为

　　1986年韩国一家名为《言论》的地下刊物详尽地披露了韩国文化与信息部在此前一年中陆续向新闻出版界发布的、依惯例不可外传的数百页“新闻报道与出版”指令。该内部文件披露事件令政府极为尴尬和恼怒。当局迅即逮捕了两位协会相关责任人以及一名提供该文件的记者。在韩国法律框架内无论如何难以对这种披露行为予以定罪处罚。于是，当局以被告故意持有宣传北朝鲜共产主义意识形态的禁书为由，指控该三人触犯《国家安全法》。汉城地区刑事法院独任法官判定前两位被告有罪，但驳回了对该记者的有罪指控。此后，被告不断提出上诉和申诉。历经10年，迫于公众舆论的巨大压力，加之1990年宪法法院在涉及“国家安全与表达自由”立场上的重大变化，地区刑事法院对该案进行重审并撤销了针对被告的有罪判决。

　　该案中，法庭再一次启动“清晰和现时危险”标准，否定了原判决对《国家安全法》的适用。法庭主张，如依《国家安全法》惩治被告，那么被告所持的所谓颠覆性书籍的内容必须符合“明晰与现实危险”标准，即对国家的生存构成威胁，且会对自由民主政体的基本秩序造成实质性损害。如果这些书的内容并不会引起上述的后果，或者是否正在造成这些危害并不清晰，那么被告不应受到《国家安全法》的惩罚。法庭认为：“从整体上来判断，很难做出这些书可能产生‘明晰危险’的结论。”

　　（二）采访权与国家安全

　　韩国左翼报纸《一国报》编辑部顾问易泳和在1989年4月试图秘密北上采访北朝鲜金日成总统。韩国警方将其逮捕，并依《国家安全法》提出有罪指控。汉城地区刑事法院独任法庭判定被告有罪。

　　易在上诉状中辩称，政府侵犯其依宪赋予的新闻出版自由中所引申出的采访权；并且，因采访之目的而访问北朝鲜并不会危及国家安全。上诉审认同一审有罪判决，强调“尽管新闻出版自由受宪法保障，但仍须与其他宪法条款相权衡。被告谋图北上采访的行为，如被北朝鲜政府所利用以提升其国际形象或导致韩国国民争相仿之，必定会危及国家安全”。

　　（三）学术研究与国家安全

　　针对这方面问题的典型案例主要有两起：

　　1. 在1982年易甬粟案中，最高法院在终审时推翻了下级法院的有罪判决。最高法院指出：被告作为一名大学生从学校图书馆借阅有问题的书籍，是因为书中的内容涉及到外国共产党组织所鼓吹的意识形态和价值理念，故用来作为学术研究的资料；这种行为并不会对国家安全造成任何损害，不属于支持国外反国家组织的活动。

　　2. 1994年两位大学生因持有几本关于共产主义和社会学的书，被当局指控违犯《国家安全法》。汉城地区刑事法院遵循了1982年最高法院在易甬粟案中的立场，判定被告无罪。检控方在终审中主张：学术研究行为也是《国家安全法》所调整的对象，政府可得基于国家安全的理由对学术研究予以限制。最高法院确认了下级法院的无罪判决，并在该案中再一次阐明其针对“学术研究自由与国家安全”的立场：被告持有的这些书不过是为政治与社会学专业学生学术研究之目的所用，并不存在犯罪意图。也就是说，只要这些学生持有并讨论这些书的目的不是为了支持北朝鲜或可能有利于北朝鲜，那么这些行为就不违反《国家安全法》。

　　（四）评价：不同类型的表达自由与最高法院的多元立场

　　从20世纪80年初期到90年代中期，韩国社会发生了一系列的变化。1979年朴正熙遇刺第二年，全斗焕将军迫使过渡总统崔圭夏下台，并依戒严法，接管了政权。全斗焕当局的专制主义倾向与朴正熙模式相比，有过之而无不及。在1987年民主运动压力下，全国投票直选总统，全斗焕被迫下台。卢泰愚当选总统后，被迫实施了一系列的社会、政治、法律改革。韩国的民主化进程有了长足进步。总的说来，这段时期涉及“国家安全与表达自由”案件的数量较前有所减少。这一时期的案例体现了韩国法院针对不同类型的表达自由的多元立场，以及韩国民主政治的发展对法院衡平表达自由与国家安全冲突的影响。具体表现在以下三个方面：

　　1. 1986年《言论》杂志案具有多维度的启示意义。该案特殊之处在于，全斗焕政府的本意在于打击敢于披露令政府感到尴尬的文件的出版行为，但囿于韩国所存在的一定程度上的“法治”，为了过司法关和舆论关，不得不通过突击搜查被告办公地点所获得的“禁书”对被告提出指控。当时的韩国法院也确知该案的背景和缘由，但仍然顺从了政府的意图，依1980年《国家安全法》对被告定罪处罚。法院宣判提供尴尬信息的记者无罪，又反映出法院依法判案、主张“法无明文规定不为罪”的司法立场。

　　1991年该案重审前的几年中，韩国社会的民主面貌发生了巨大的变化。被告的不断申诉和舆论界的穷追猛打为该案被告得洗清罪名创造了有利的政治氛围。法庭再一次启动“清晰和现时危险”标准来衡平“国家安全与表达自由”，也是宪法法院关于1980年《国家安全法》合宪性问题所作的司法审查意见的反映。再往前追溯，可以说1967年大邱地区刑事法院在易尚宽一案中的前瞻性立场，功不可没。另外，重审中认定被告无罪，也反映出针对“持有、购买和传播反共产主义书籍的行为”，韩国法院对待“禁书”的态度发生了实质性的转变。

　　2. 正如表达自由不是绝对权利一样，采访权也是有限度的。例如，英国法院在数起判例中均支持政府禁止本国新闻记者采访北爱共和军（被英国政府定性为恐怖主义组织）首领的行为。欧洲人权法院也将这类事务定性为“政府可自由裁量的范畴”。（注：Laurence Lustgarten  Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 11-82. ） 其主要原因是：

　　其一，涉及一国之国家安全基本政策时，基于政府所处的地位、责任以及掌握信息的优势，政府应当是最佳裁量者和情势判定者；其二，对那些与政府尖锐对立，尤其是存在武装冲突可能性的国家或组织进行采访，可能会使对方的意识形态和主张日渐合法和正当化。此外，只要国家作为国际社会不可或缺的主要单元客观存在着，那么作为表达自由形式之一的采访权可得限制。

　　从这个意义上来审视《一国报》案，韩国法院的司法意见还是有其道理的。既然韩国仍将北朝鲜视为“禁区”，并作为基本国策纳入《国家安全法》中，那么被告的秘密采访行为的确可能引起基本国策受到动摇之后果，对现存政治和社会秩序也极有可能会造成混乱。这也说明，韩国法院时刻小心翼翼地确保司法机关不会成为政治运动的“排头兵”，尤其是在政治环境不成熟的时候。

　　3. 针对作为表达自由形式之一的学术研究自由，学界一般从工具主义视角来证明其意义，强调知识界享有学术自由方能在宽松的环境中通过观点的碰撞和争鸣找到真理；即使是那些荒诞、怪异的观点或学说，也至少能够使人们认识到其错误之所在，客观上有利于更好地探索真理、发现真理。而部分学者则从伦理个人主义视角出发主张：个体是道德责任的主体，享有不可剥夺的人格尊严和选择权，学术自由正是源于这种与生俱来的道德权利；工具主义“真理观”往往可能导致话语霸权，被自认为真理的掌握者所操纵。美国法院以及许多大学关于“学术自由”的态度，大多采用的是工具主义的表达自由观。（注：[美]罗纳德·德沃金。 自由的法[M]. 刘丽君译。 上海：上海人民出版社，2001. 第8章和第11章。 ）

　　1982年易甬粟案和1994年大学生持有“有问题书籍”案体现了最高法院对待学术研究自由的基本立场。从其司法意见中可见，法官的价值取向也属于工具主义范畴，强调充分占有和讨论研究资料是学术研究的前提条件，因此从这些行为中不可能推导出危害国家安全的主观犯罪意图。1982年前后专制主义政治气候仍然很浓的情况下，最高法院能够旗帜鲜明地支持学术研究的自由，的确难能可贵。在韩国的反专制主义运动中，大学校园中的学生一直是主力军，如1987年全斗焕被迫同意在全国举行总统直选就是在学生领导的民主运动压力下作出的。因此，最高法院对学术研究的支持立场对广大学生追求真理、探索真理，具有激励意义。1994年地区刑事法院对俩学生被告的无罪判决也反映出最高法院的立场对下级法院的影响。虽然这些判决并未明确阐发学术研究自由之法理，但其对待学术自由的立场昭然若示——否定政府当局借用“国家安全”的名义干涉学术研究的自由，避免国家安全问题泛化。

　　在学术研究中采用工具主义或伦理个人主义的多维视角来论证包括学术自由在内的表达自由的意义，反映了学术研究应当具有的多元性，有利于理论之树永葆活力。但是，正因为工具主义的说理模式更易于民众所理解和体会、更贴近社会之现实，所以往往被法院用来证成表达自由的价值。法院是护法者，而法之基本精神是“任何权利都不是绝对者；享有权利必然要承担相应的义务”。康德式伦理个人主义表达自由观很容易导向“权利绝对论”。这或许也是韩国最高法院，乃至美国这样表达自由保障程度如此之高的国家中的联邦最高法院，不青睐这一论证进路的另一原因。

　　三、1990年宪法法院对《国家安全法》的合宪性审查

　　涉及限制表达自由的1980年《国家安全法》第7条“反国家行为”条款因含义模糊、可供解释的空间过大，极易被政府用来压制政治性言论表达，因而长期以来备受争议。1990年宪法法院针对《国家安全法》第7条的合宪性审查的判决，对韩国宪政发展和表达自由的保障具有里程碑式的意义。

　　（一）宪法法院针对《国家安全法》的合宪性审查

　　1990年4月2日宪法法院在审查《国家安全法》（1980）的合宪性时，裁定“该法只要经过恰当解释，那么它仍然还是合宪的。”针对第7条的含糊性，宪法法院以8比1的绝对多数票认定：“该条适用的标准应当是，某一行为对国家安全或韩国自由民主秩序构成了清晰且实质性损害的危险。”也就是说，只要某项行为或言论不会对国家造成实质性危险，该法不得被适用。宪法法院的理由是，“对该法的解释予以严格限制，源于表达自由所处的优先地位所产生的自然需要。”在适用该条款时，宪法法院建议下级法院考虑“行为与其对社会构成威胁之间的紧密程度。特别是，该行为所产生损害的严重性。”

　　（二）以宪法法院司法审查意见为指针的1991年《国家安全法》

　　1991年《国家安全法》正是依照1990年宪法法院关于1980年《国家安全法》的司法审查意见中的基本精神修订的。尽管该法的宗旨仍是规制那些危及国家安全的反国家活动，以保障国家安全，但更加注重通过立法和司法途径来遏制政府滥用国家安全权力的可能性。

　　该法第1条第2款明确规定：“该法不得做宽泛解释，不得无合理原因限制宪法所保障的公民权利。”这样，韩国《国家安全法》第一次通过立法的方式明确规定了针对国家安全案件的限制性司法解释原则。该法第7条对“反国家组织”作了相对明确的界定，即“韩国领土内外、其目的在于假冒韩国政府的名义活动或破坏韩国国家稳定的任何社团或群体。”《国家安全法》不再惩罚与韩国领土外国家的共产党组织交往的行为，但与北朝鲜进行政治交往仍属禁区。针对赞扬、鼓励、同情反国家组织的言论表达，第7条还增加了主观动机条款，举证责任须由检控机关承担。

　　（三）评价：司法审查对表达自由的意义——尖塔上的风向标

　　当针对政府的司法审查能够履行职责，议会通过立法来保证政府在宪法允许的范围内行使职权时，宪政就会得到发展。因此，司法审查是衡量一国宪政状况的最佳指标。1987年10月29日公布的宪法是韩国修宪史上首次由执政党与反对党在相对宽松的环境下彼此合作的产物。该宪法重新确立了直选总统制，加大了立法的权力，进一步保护个人权利，因而比以往任何一部宪法都更具有合法性。而1988年宪法法院制度的最终确立标志着政府权力终于按宪法的标准受到审查，韩国依法治国的步伐开始大步向前迈进。（注：杜钢建。 韩国宪法审查制度研究[J]. 求索，2002，（3）：48. 韩国宪法法院法（1988年8月5日）[Z]. 韩大元译。 外国法译评，1994，（3）：89-100. ）

　　韩国宪法法院对《国家安全法》的审查，其意义如同尖塔上的风向标。具体而言：

　　1. 第一次从司法最高权威的立场对衡平“国家安全与表达自由”的关系，进行了相对明确的界定。首先，宪法法院确认了表达自由在保障民主政体得以生存和发展方面的“优先”地位，即只有保障不同的意见，尤其是政治异议的自由表达，方能使“公意”在观点碰撞中得以孕育，方能确保执政党和在野党能够通过和平、民主的对话机制在政治多元化的氛围中相互合作和竞争，方能使“作为第四种机构”的新闻媒体和大众舆论实现其社会监督者的功能，从而实现国家在政治、经济、法律和社会等方面的平稳发展。

　　正是这种“自然”的需要，即使是在保障国家安全和执政政府的政治安全等重大问题上，立法机关、行政政府乃至普通法院都应当认识到，限制表达自由的目的是为了保障表达自由的价值，只有因为真正、确实的国家安全理由，方得对表达自由予以限制。因此，必须为衡平这两者关系提供一个可操作性的标尺。从宪法法院的审查意见可推知，《国家安全法》必不可少，国家安全是表达自由的价值得以有效实现的不可或缺的条件，但是必须对之实施“限制性解释原则”，即“清晰与实质性危险”与“行为与其对社会构成威胁之间的紧密程度”两者有机结合、缺一不可。

　　从理论上看，霍姆斯范式的“清晰与现时危险”标准中的“现时”一词，更强调“时空上”的紧迫性。因此，似乎可以更高程度地保障表达自由，避免政府滥用国家安全权力。不过，如上文已指出的，这两个标准的适用均离不开判定者的主观意识和价值取向，均具有可左可右的解释空间。诚如美国学者戴继·凯尔瑞斯所言：“法律并不是一套自在自为、脱离政治使命的中立原则，它本身是一面反射深层次的政治冲突的镜子。法官在某种意义上确实扮演着政治性角色，尽管他们或许不愿意承认这样的事实。”（注：[美]戴继·凯尔瑞斯。 言论自由[A]. 宪法比较研究课题组编译。 宪法比较研究文集[C]. 济南：山东人民出版社，1993. ） 西方发达国家的表达自由发展历程无不表明，单纯依赖法院的力量来保障表达自由是有限的，政治文明的发展、民众的民主与法治意识以及社会对激进言论的心理抗震能力的增强、多元经济利益格局的形成和市民社会的发达等等，都是表达自由“究竟能够走多远”的客观条件。因此，法官适用这些标准的过程也必然是凝聚和反映这些社会变迁的过程。尤其是在涉及“国家安全与表达自由”这样两种重大价值相冲突的、政治色彩浓厚的案件中，要求法官具备更高的政治敏感性、审判技巧和良知。

　　2. 基于这样一种思考，笔者认为，在1990年前后韩国民主政治渐有起色但政治局势仍在变化、反北朝鲜国策并没有实质性改变的转型时期，宪法法院在审查如此重要的法律时所提出的标准体现了绝大部分法官的审慎态度。毕竟，表达自由的状况欲达到美国之程度，非能一蹴而就。英国“国家安全与表达自由”专门研究者拉斯塔顿和伊安·雷夫也感叹道，基于不同的政治结构和法律文化传统，欲达到美国现今对政治表达自由的保障程度，即使是作为表达自由理念的最早发觞地的老牌民主国家英国也做不到。（注：Laurence Lustgarten  Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 279-285. Preface p. 9. ） 另外，世纪之交，后现代法学在美国的兴起也在一定程度上反映出“表达自由”在实践过程中面临着新的矛盾和新的困境。（注：Stanley Fish， There' s No Such Thing as Free Speech， and It' s a Good Thing Too， Oxford University Press， 1994， pp. 1-34. ）

　　可见，宪法法院的审查以及随后修订的《国家安全法》，既是社会政治变迁的结果，又必然会对人们更好地认识“国家安全与表达自由”的关系，使政府机关更为重视对表达自由的保障，起到方向标似的作用。正如韩国传媒法学研究者善胡邦（Sang Hoon Bang）所言，“作为冷战时期的产物，1980年《国家安全法》极大地限制着韩国民众的思想自由和出版自由……该法已遭到公众的广泛批评。该法在1987年韩国民主化运动后被再次修订，现已不再能发挥以前那种威力无比的能量了。”（注：Laurence Lustgarten  Ian Leigh， In From The Cold： National Security and Parliamental Democracy， Oxford University Press， 1994， p. 237， pp. 258-259， pp. 279-285. p. 421. ）

　　  中国人民大学法学院·高中 刘道远